donderdag 17 januari 2019

‘Balkjes’ zijn geen ‘voorschriften’


Op de pagina’s 31 en 32 van de Gids Proportionaliteit (april 2016) vinden we (groen, oranje, rood) gekleurde ‘balkjes’.

In de praktijk leeft niet zelden de idee, dat die ‘balkjes’ concrete (rechts-) regels / voorschriften zijn waarvoor (het) ‘pas toe of leg uit’ (‘comply or explain’) geldt.

Dat is niet zo.

Relevant in kwestie is bijvoorbeeld artikel 1.10 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012:

3.            Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbestedende diensten of speciale sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid.
4.            De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf past de in het derde lid bedoelde voorschriften toe of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.

De artikelleden noemen dus ‘voorschriften’.

Zie ook artikel 1.13 leden 3 en 4 en artikel 1.16 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012.

De in lid 3 genoemde ‘algemene maatregel van bestuur’ is het ‘Aanbestedingsbesluit’ zoals laatst gewijzigd bij Staatsblad 2016, 242. Artikel 10 van dat besluit luidt als volgt:

1.            Als richtsnoer, bedoeld in de artikelen 1.10, derde lid, 1.13, derde lid, en artikel 1.16, derde lid, van de wet wordt aangewezen: de Gids proportionaliteit, zoals gepubliceerd in Staatscourant, 2016, nr. 32830.
2.            Als aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven, bedoeld in de artikelen 1.10, derde lid, 1.13, derde lid, en 1.16, derde lid, van de wet worden aangewezen: alle aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven als bedoeld in artikel 1.1 van de wet.

Op pag. 6 van de - nog steeds relevante - Nota van toelichting bij het (oude) Aanbestedingsbesluit (Staatsblad 2013, 58) is vermeld:

[…] Als gevolg van het genoemde amendement heeft de Gids een redactieslag ondergaan en heeft een aantal aanpassingen plaatsgehad van wetstechnische aard. Dat was nodig omdat de Gids thans op grond van de genoemde bepalingen wordt aangewezen als richtsnoer en de daarin vervatte voorschriften, zoals in paragraaf 1 al is vermeld, in beginsel moeten worden nageleefd. Afwijkingen van een of meer voorschriften moeten in de aanbestedingsstukken worden gemotiveerd. Een en ander heeft ertoe geleid dat deze voorschriften uit de tekst van de Gids zijn gedestilleerd, met het oog op de kenbaarheid en uitvoerbaarheid ervan. Op deze wijze is voor aanbestedende diensten duidelijk wat voorschriften zijn (afwijking waarvan moet worden gemotiveerd) en wat overweging en toelichting is. […]

En zie daartoe bijvoorbeeld ook pag. 4 van de Gids Proportionaliteit (april 2016):

[…] De Gids Proportionaliteit beoogde in zijn oorspronkelijke vorm handvatten te geven voor een redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. Gedurende het wetgevingstraject heeft de Gids Proportionaliteit een andere status gekregen dan in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen. Om die reden zijn in de definitieve versie ‘voorschriften’ opgenomen. […]

De voorschriften zijn genummerd naar de paragraaf waarin ze zijn opgenomen. Waar in deze Gids meerdere voorschriften in een paragraaf zijn opgenomen zijn deze alfabetisch geletterd. […]

Praktisch zijn de ‘voorschriften’ (her-) ‘kenbaar’ in ‘zwart’ en ‘zwart-cursief’ in de Gids Proportionaliteit opgenomen. Zie daartoe bijvoorbeeld:

Voorschrift 3.4 A:
De aanbestedende dienst beziet per opdracht welke aanbestedingsprocedure geschikt en proportioneel is, daarbij slaat hij in ieder geval acht op de volgende aspecten:
·        omvang van de opdracht;
·        transactiekosten voor de aanbestedende dienst en de inschrijvers;
·        aantal potentiële inschrijvers;
·        gewenst eindresultaat;
·        complexiteit van de opdracht;
·        type van de opdracht en het karakter van de markt.

Op pag. 31 van de Gids Proportionaliteit (april 2016) is dan ook boven de ‘balkjes’ opgenomen:

“Onderstaande balkjes geven aan op welke wijze voorschrift 3.4A in beginsel wordt uitgevoerd.”

‘Balkjes’ zijn (dus) geen ‘voorschriften’.

Overigens, maar praktisch niet onbelangrijk, lijkt de concrete inkleuring van de ‘balkjes’ voor werken (pag. 32) op een laagconjunctuur gebaseerd.

dinsdag 15 januari 2019

Problemen voorkomen


De aanbestedende dienst bepaalt niet zelden geheel onverplicht en zonder (een) noodzaak (spel-) regels in een aanbestedingsprocedure.

Ik lees dat bijvoorbeeld ook in Rechtbank Midden-Nederland 7 december 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6018:


4.8.        Tot zover de uit het aanbestedingsrecht volgende beslissing van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat dit een voor alle betrokkenen, de Gemeente vanuit haar WMO-taak niet in de laatste plaats, onwenselijke uitkomst is. Ook de op WMO-zorg aangewezen burger is niet gebaat met deze gevolgen van wat in feite een menselijke fout van een MKB-ondernemer is. Daargelaten de vraag of dit het probleem had kunnen voorkomen, kan mogelijk in de toekomst aandacht worden besteed aan de vraag of bij aanbestedingen als deze - uitgaande van de noodzaak van aanbesteden - het standaard opnemen van een uitsluitingsclausule, als hier aan de orde is, wel aangewezen is. Voor de beslissing in deze zaak is dit verder niet relevant.

Ik denk echter, dat de ‘menselijke fout’ zich in kwestie niet slechts beperkt tot de MKB-ondernemer (inschrijver). In welk verband het trouwens ook (maar) de vraag is, of ‘het probleem’ in enkelvoud (wel) bestaat?

Zie daartoe bijvoorbeeld uit r.o. 2.3 van het vonnis:

“[…] De Inschrijver dient aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de Opdracht.
Hiertoe overlegt hij referenties waaruit de volgende kerncompetenties naar voren komen:
Voor perceel 1 (Schoonmaakondersteuning):
- Uitvoeren licht tot zwaar huishoudelijk werk (…):
Indien u inschrijft op dit perceel levert u minimaal twee referenties aan. […]”

Immers, Voorschrift 3.5 G lid 1 Gids Proportionaliteit luidt als volgt:

“De aanbestedende dienst vraagt maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie.”

En dit (r.o. 2.3 vonnis):

“[…] Per referentieproject moeten minimaal de onderstaande gegevens worden geleverd:
- naam Opdrachtgever;
- korte beschrijving van de werkzaamheden;
- tijd en plaats/regio van uitvoering (start- en (eventuele) einddatum);
- uw aandeel in de deelname (zelfstandig of met behulp van onderaannemers);
- totale omvang in EUR exclusief BTW;
- naam, telefoonnummer en e-mail contactpersoon;
- motivatie waarom juist dit project als referentieproject wordt beschouwd. […]”

Is ook niet helemaal correct. Men denkt bijvoorbeeld aan nut, noodzaak en proportionaliteit van de ‘plaats/regio’ en/of de ‘onderaannemers’ en/of de ‘motivatie’ voornoemd. En/of aan ‘persoonsgegevens’ in het kader van ‘privacy’ e.d.

Als je een en ander vóórafgaand aan de inschrijvingsdatum weet als ondernemer, kan dat ook problemen voorkomen.

Lees verder ook:


maandag 7 januari 2019

Boetebeding


Artikel 6: 91 BW luidt als volgt:

Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.

Voor ‘vergoeding van schade’ kennen we ook artikel 6: 74 BW.

En voor ‘aansporing’ is het geen vaststaand gegeven, dat je in een aanbestedingsprocedure voor jou, als aanbestedende dienst, gewenst (toekomstig) gedrag daadwerkelijk zou kunnen beïnvloeden en bepalen.

En mogelijk zou je het alsdan (juist) ook op een andere manier kunnen of moeten doen. Bijvoorbeeld in de vorm van aantrekkelijke uitvoeringsvoorwaarden en betalingscondities.

En ook Rechtbank Den Haag 4 januari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:54 is een aandachtspunt in kwestie:


5.5.        […] Niet valt uit te sluiten dat [BV I] het boetebedrag heeft ingecalculeerd bij te late levering, maar dat had Eurosalt ook kunnen doen. Bovendien is de oplegging van een boete niet het enige mogelijke gevolg in geval van een termijnoverschrijding. Een opdrachtnemer die met een te late levering de betaling van het boetebedrag incalculeert, riskeert immers ook ontbinding van de overeenkomst, een van de andere mogelijkheden die Rijkswaterstaat ten dienste staan. Het incalculeren van het boetebedrag is dus geen simpel middel waarmee automatisch de termijn van levering kan worden opgerekt, zoals Eurosalt kennelijk veronderstelt.

woensdag 2 januari 2019

De beste wensen


De beste wensen gaan aanbestedingsrechtelijk over de voor een aanbestedende dienst minst belangrijke zaken.

De belangrijkste zaken worden namelijk het best ingevuld en vastgelegd met (minimum-) eisen.

Beroepsgedeformeerd hou ik het dan ook altijd op: ‘Alle goeds in het nieuwe jaar’!

woensdag 19 december 2018

Zaak C-216/17: „in voorkomend geval”


Artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt (gedeeltelijk) als volgt:

[…] Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft. […]

HvJEU 19 december 2018 in zaak C-216/17 (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice) is een arrest gewezen onder (artikel 32 van) Richtlijn 2004/18/EG, maar heeft ook waarde onder/voor het huidige (artikel 33 Richtlijn 2014/24/EU) recht:


58          Uit de bijwoordelijke bepaling „in voorkomend geval” zou kunnen worden afgeleid dat de vermelding van de hoeveelheid prestaties waarop de raamovereenkomst betrekking zal hebben, slechts facultatief is.
59          Deze uitlegging is evenwel onjuist.
60          Ten eerste blijkt uit een aantal andere bepalingen van richtlijn 2004/18 dat de raamovereenkomst van bij het begin de maximale hoeveelheid leveringen of diensten moet vaststellen waarop de volgende opdrachten betrekking kunnen hebben. In het bijzonder bepaalt artikel 9, lid 9, van die richtlijn, waarin met name is uiteengezet hoe de geraamde waarde van raamovereenkomsten moet worden berekend, dat moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van die overeenkomst voorgenomen opdrachten. Ook punt 6, onder c) („Overheidsopdrachten voor diensten”), dat is opgenomen onder het opschrift „Aankondiging van overheidsopdrachten” van bijlage VII A bij richtlijn 2004/18, vereist dat de aankondiging van de overheidsopdracht die verband houdt met een dergelijke overeenkomst, voor de gehele looptijd van de raamovereenkomst de totale geraamde waarde van de diensten vermeldt alsook, voor zover mogelijk, de waarde en frequentie van de te plaatsen opdrachten. Zoals de Commissie in wezen betoogt, en zoals de advocaat-generaal in punt 78 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is de aanbestedende dienst die van in het begin partij is bij de raamovereenkomst, bij de bepaling van de waarde en de frequentie van elk van de volgende te plaatsen opdrachten weliswaar slechts gehouden tot een middelenverplichting, maar moet hij absoluut de totale hoeveelheid prestaties preciseren die de volgende opdrachten kunnen omvatten.
61          Ten tweede moeten overeenkomstig artikel 32, lid 3, van richtlijn 2004/18, als er een raamovereenkomst is gesloten met één enkele ondernemer, de op die raamovereenkomst gebaseerde opdrachten worden gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst, zich slechts tot een bepaalde hoeveelheid kan verbinden, zowel voor eigen rekening als voor rekening van de potentiële aanbestedende diensten die duidelijk in die overeenkomst zijn aangewezen, en dat, zodra die hoeveelheid is bereikt, die overeenkomst geen effect meer sorteert.
62          Ten derde kan deze uitlegging de naleving van de fundamentele beginselen voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarborgen, die van toepassing zijn wanneer overeenkomstig artikel 32, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 een raamovereenkomst wordt gesloten. De raamovereenkomst valt immers algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” aangezien zij de diverse opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt (zie in die zin arresten van 4 mei 1995, Commissie/Griekenland, C-79/94, EU:C:1995:120, punt 15; 29 november 2007, Commissie/Italië, C-119/06, niet gepubliceerd, EU:C:2007:729, punt 43, en 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C-113/13, EU:C:2014:2440, punt 36).
63          Zowel de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie als het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel (zie in die zin arrest van 17 december 2015, UNIS en Beaudout Père et Fils, C-25/14 en C-26/14, EU:C:2015:821, punt 38) impliceren dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zodat, in de eerste plaats, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, in de tweede plaats, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in dit verband het arrest van 13 juli 2017, Ingsteel en Metrostav, C-76/16, EU:C:2017:549, punt 34).
64          De met name in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde beginselen van transparantie en gelijke behandeling van de ondernemers die interesse hebben in de sluiting van de raamovereenkomst, zouden immers in het gedrang komen indien de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst, de totale hoeveelheid waarop de raamovereenkomst betrekking heeft, niet specificeert.
65          De transparantieverplichting dringt zich des te meer op daar de aanbestedende diensten bij een volgende opdracht ingevolge artikel 35, lid 4, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 niet verplicht zijn om een aankondiging betreffende de resultaten van de gunning van elke op de overeenkomst gebaseerde opdracht toe te zenden.
66          Zou de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst niet verplicht zijn om van meet af aan opgave te doen van de maximumhoeveelheid en het maximumbedrag van de diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, dan zou de sluiting van de overeenkomst voorts kunnen worden gebruikt om een opdracht kunstmatig op te splitsen en zo onder de in richtlijn 2004/18 vastgestelde drempels te blijven, hetgeen ingevolge artikel 9, lid 3, van richtlijn 2004/18 verboden is.
67          Zelfs indien een verwijzing naar de normale behoeften van de in de raamovereenkomst duidelijk aangewezen aanbestedende diensten voldoende duidelijk kan zijn voor nationale ondernemers, kan bovendien niet worden aangenomen dat dit noodzakelijkerwijs ook geldt voor een in een andere lidstaat gevestigde ondernemer.
68          Wanneer de totale hoeveelheid van de diensten die deze normale behoeften vertegenwoordigen welbekend is, zou het ten slotte geen enkel probleem mogen vormen om deze in de raamovereenkomst zelf of in een ander openbaar gemaakt document, zoals het bestek, te vermelden en om er zo voor te zorgen dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling volledig in acht worden genomen.
69          In de vierde plaats geeft de verplichting voor de aanbestedende dienst die oorspronkelijk partij is bij de raamovereenkomst om in die overeenkomst de hoeveelheid en het bedrag van de daaronder vallende diensten te specificeren, uitvoering aan het in artikel 32, lid 2, vijfde alinea, van richtlijn 2004/18 neergelegde verbod van oneigenlijk gebruik van raamovereenkomsten en van gebruik ervan om de mededinging te hinderen, te beperken of te vervalsen.

“[-] van bij het begin de maximale hoeveelheid leveringen of diensten moet vaststellen [-]”………. “[-] dat moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde [-]”……...“[-] absoluut de totale hoeveelheid prestaties preciseren die de volgende opdrachten kunnen omvatten [-]”…… “[-] en dat, zodra die hoeveelheid is bereikt, die overeenkomst geen effect meer sorteert [-]” ……. “[-] beginselen van transparantie en gelijke behandeling […] immers in het gedrang komen [-]”…….. “[-] opgave te doen van de maximumhoeveelheid en het maximumbedrag van de diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft [-]”……. “[-] om in die overeenkomst de hoeveelheid en het bedrag van de daaronder vallende diensten te specificeren [-]”….... “[-] verbod van oneigenlijk gebruik van raamovereenkomsten [-]”…………….

Het komt mij voor, dat een en ander (grote) gevolgen heeft voor bijvoorbeeld de (feitelijke) ‘prijslijsten’ en de ‘fictieve hoeveelheden’ die thans in het kader van een raamovereenkomst (nog) in de aanbestedingspraktijk voorkomen.

Zeer waarschijnlijk wordt doorgaans (dan) ook, naar nu blijkt, ook bezien vanuit het aanbestedingsrecht, in de praktijk lichtvaardig gebruik gemaakt van de raamovereenkomst. Lees verder dus ook:


En, afrondend, onder de drempel hebben we bijvoorbeeld artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.
2.            De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf handelt transparant.


zondag 9 december 2018

Publiek-publieke samenwerking


Artikel 2.24c Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten worden gegund, indien:
a.            de overheidsopdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen,
b.            de invulling van die samenwerking uitsluitend berust op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
c.            de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening nemen.
2.            Op het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel c, is artikel 2.24a, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

Het gaat dus om een uitzondering op een Europese aanbestedingsplicht. De Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 41-42, vermeldt ter zake:

“In dit artikel wordt het vierde lid van artikel 12 van richtlijn 2014/24/EU geïmplementeerd. Aanbestedende diensten kunnen besluiten hun taken van algemeen belang gezamenlijk in een samenwerkingsverband te verrichten zonder dat daarbij sprake is van een bepaalde rechtsvorm. Deze vorm van publiek-publieke samenwerking wordt aangeduid als horizontale samenwerking. Onder de voorwaarden van dit artikel kunnen samenwerkende aanbestedende diensten de bepalingen in deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 buiten toepassing laten voor overheidsopdrachten die uitsluitend tussen de betrokken aanbestedende diensten worden gegund. Er dient daarbij aan drie cumulatieve voorwaarden te worden voldaan. Ten eerste dient de opdracht te voorzien in of uitvoering te geven aan de samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen (eerste lid, onderdeel a). Ten tweede dient de invulling van die samenwerking uitsluitend te berusten op overwegingen in verband met het openbaar belang (eerste lid, onderdeel b). En ten slotte dienen de deelnemende aanbestedende diensten op de open markt niet meer dan 20% van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening te nemen (eerste lid, onderdeel c).

Verschillende arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie dienen bij de beoordeling of wordt voldaan aan de voorwaarden in dit artikel te worden betrokken (o.a. Commissie-Duitsland, HvJEU van 19 juni 2009, C-480/06, Piepenbrock, HvJEU van 13 juni 2013, C-386/11; Lecce, HvJEU van 19 december 2012, C-159/11).

Wat betreft het tweede lid van het voorgestelde artikel 2.24c wordt verwezen naar de toelichting op het vierde lid van artikel 2.24a inzake de wijze waarop het percentage moet worden bepaald.”

Relevant uit HvJEU 19 december 2012 in zaak C-159/11 (Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.) is onder meer:

37          Dienaangaande lijkt uit de in de verwijzingsbeslissing opgenomen vermeldingen voort te vloeien dat, ten eerste, deze overeenkomst allerlei materiële aspecten bevat, waarvan een aanzienlijk of zelfs overheersend deel overeenstemt met activiteiten die over het algemeen door ingenieurs of architecten worden verricht en die hoewel zij op een wetenschappelijke basis zijn gesteund, toch niet op één lijn zijn te plaatsen met wetenschappelijk onderzoek. Anders dan het Hof in punt 37 van het reeds aangehaalde arrest Commissie/Duitsland heeft kunnen vaststellen, lijkt de taak van algemeen belang waarop de door deze overeenkomst tot stand gebrachte samenwerking tussen openbare lichamen betrekking heeft, dus niet de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die gezamenlijk op de ASL en de universiteit rust.

En relevant uit HvJEU 13 juni 2013 in zaak C-386/11 (Piepenbrock) is:

36          In de tweede plaats gaat het om de overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust (zie arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 34).
37          In bedoeld geval zijn de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten niet van toepassing voor zover dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang (arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 35).
38          Alle voormelde criteria zijn cumulatief, zodat een opdracht tussen openbare lichamen enkel buiten de werkingssfeer van het Unierecht inzake overheidsopdrachten kan vallen krachtens deze uitzondering indien de overeenkomst waarin deze opdracht wordt vastgesteld aan al deze criteria voldoet (zie in die zin arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., punt 36).
39          Uit de vaststellingen van de verwijzende rechter blijkt echter dat het voorwerp van de in geding zijnde ontwerpovereenkomst niet erin lijkt te bestaan een samenwerking tussen de twee contracterende openbare lichamen tot stand te brengen om een gezamenlijke taak van algemeen belang uit te voeren.
40          Bovendien blijkt uit die vaststellingen ook dat het in het kader van deze overeenkomst mogelijk is om een beroep te doen op derden voor de uitvoering van de in deze overeenkomst vastgestelde taak, zodat deze derde zou kunnen worden bevoordeeld tegenover de andere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn.

‘Piepenbrock’ is bevestigd in HvJEU 18 oktober 2018 in zaak C-606/17 (IBA Molecular Italy):

39          Ten tweede is het Unierecht inzake overheidsopdrachten ook niet van toepassing op onder bezwarende titel gesloten overeenkomsten die een samenwerking tussen openbare lichamen tot stand brengen, die ertoe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust, voor zover dergelijke overeenkomsten uitsluitend door openbare lichamen zijn gesloten, zonder enige particuliere inbreng, geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten en de samenwerking die deze overeenkomsten tot stand brengen uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang (zie in die zin arresten van 9 juni 2009, Commissie/Duitsland, C-480/06, EU:C:2009:357, punten 44 en 47, en 13 juni 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punten 36 en 37).

Verder zijn ook nog steeds relevant, de paragrafen 3.3.1 t/m 3.3.3 van het Werkdocument van de diensten van de Commissie betreffende de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht op de betrekkingen tussen aanbestedende diensten ("publiek-publieke samenwerking"), SEC (2011) 1169 definitief van 04.10.2011:



Daaruit bijvoorbeeld:

“Volgens het Hamburg-arrest heeft samenwerking tot doel de gemeenschappelijke uitoefening te verzekeren van een openbare taak die alle partners in de samenwerking moeten vervullen. Deze gezamenlijke uitvoering wordt gekenmerkt door deelname en wederzijdse verplichtingen van de contractpartners, hetgeen leidt tot wederzijdse synergieën. Dit betekent niet noodzakelijk dat elk van de samenwerkende partners op gelijke basis deelneemt aan de werkelijke vervulling van de taak - de samenwerking kan gebaseerd zijn op een verdeling van taken of op een of andere specialisatie. Toch moet het contract een gemeenschappelijk doel dienen, namelijk de gezamenlijke uitvoering van dezelfde taak.
[…]
Uit een algemene studie van de rechtspraak blijkt ook dat de overeenkomst het karakter van een echte samenwerking moet hebben, in tegenstelling tot een normale overheidsopdracht waarin één partij een bepaalde taak tegen betaling vervult […]. Een dergelijke eenzijdige toewijzing van een taak door één aanbestedende dienst aan een andere kan niet als samenwerking worden beschouwd.
[…]
Samenwerking steunt op overwegingen die verband houden met het nastreven van doelstellingen in het algemeen belang. Hoewel er dus wederzijdse rechten en verplichtingen kunnen bestaan, kan er geen sprake zijn van andere financiële overdrachten tussen de samenwerkende partners dan die welke overeenstemmen met de vergoeding van werkelijke kosten van de werken/diensten/leveringen: levering van diensten tegen betaling is een kenmerk van overheidsopdrachten die onder de EUaanbestedingsregels vallen.”

Een en ander geeft (dus) concreet invulling aan, en verduidelijking omtrent (de) ‘samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen’ als genoemd in artikel 2.24c lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (“the execution of a public task which all the cooperation partners have to perform” en “a common aim, namely the joint performance of the same task”)

En elkaar factureren is waarschijnlijk (dus) ook niet aan de orde bij een horizontale samenwerking (“it must not involve financial transfers between the public cooperating partners, other than those corresponding to the reimbursement of actual costs of the works/services/supplies”). Waarschijnlijk gaat het (dus) om afrekening (-en) binnen/in een rekening-courant verhouding.

Voor wat betreft artikel 2.24c lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 (‘op de open markt niet meer dan 20%’) volgt uit het Werkdocument voornoemd:

“Het Hof heeft verklaard dat de samenwerking alleen op overwegingen van openbaar belang gebaseerd mag zijn. Er zou dus geen vrijstelling gelden indien de samenwerking wordt bestuurd, d.w.z. in hoofdzaak bepaald, door andere, in het bijzonder commerciële, overwegingen. Daarom zouden de samenwerkende partners in beginsel geen activiteiten op de markt als onderdeel van de samenwerking mogen verrichten. De samenwerkingsovereenkomst mag met andere woorden geen activiteiten inhouden die op de open markt worden aangeboden [voetnoot 47].”

Voetnoot 47 voornoemd vermeldt:

“Waar een dergelijke volledige uitsluiting om praktische redenen zou indruisen tegen het algemeen openbaar belang dat de samenwerking beheerst (bv. economisch redelijk gebruik van hulpbronnen), zou een strikt bijkomstige en marginale activiteit met entiteiten die niet aan de samenwerking deelnemen, kunnen worden aanvaard (bv. redelijk gebruik van toevallige reservecapaciteit).”


woensdag 5 december 2018

‘Doorgelegde aanbestedingsplicht’


De oorsprong van de ‘doorgelegde aanbestedingsplicht’ ligt in r.o. 100 van HvJEG 12 juli 2001 in zaak C-399/98 (Ordine degli Architetti e.a.), het ‘Scala-arrest’:


Dat betekent niet, dat de richtlijn in geval van aanleg van een infrastructurele voorziening slechts wordt nageleefd, indien het gemeentebestuur zelf de in deze richtlijn omschreven aanbestedingsprocedures toepast. Het nuttig effect daarvan zou evengoed worden verzekerd, indien het gemeentebestuur op grond van de nationale wetgeving de exploitant-vergunninghouder door middel van de met hem gesloten overeenkomsten kon verplichten de overeengekomen werken uit te voeren volgens de in de richtlijn omschreven procedures, zulks ter vervulling van de verplichtingen die dienaangaande krachtens de richtlijn op het gemeentebestuur rusten. In dat geval moet de exploitant krachtens de met de gemeente gesloten overeenkomsten die hem vrijstellen van betaling van de bijdrage in de exploitatiekosten als tegenprestatie voor de aanleg van een openbare infrastructurele voorziening, worden beschouwd als houder van een uitdrukkelijke volmacht van de gemeente voor de aanleg van deze voorziening. Deze mogelijkheid dat de voorschriften van de richtlijn inzake bekendmaking worden toegepast door andere personen dan de aanbestedende dienst, is in artikel 3, lid 4, van de richtlijn uitdrukkelijk geregeld voor concessieovereenkomsten voor openbare werken.

Bij een ‘doorgelegde aanbestedingsplicht’, zie voor de voorwaarden en (beperkte) mogelijkheden overigens ook HvJEG 20 oktober 2005 in zaak C-264/03 (Commissie/Frankrijk), gaat een ondernemer (niet zijnde een aanbestedende dienst) een aanbestedingsprocedure uitvoeren.

Het valt mij op, dat weinig mensen weet hebben van (het) ‘als houder van een uitdrukkelijke volmacht van de gemeente’ uit r.o. 100 voornoemd. En wat de eventuele gevolgen en risico’s van een en ander (zouden) kunnen zijn.

Ik denk dan namelijk aan het bepaalde in artikel 3: 60 BW:

1             Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten.
2             Waar in deze titel van rechtshandeling wordt gesproken, is daaronder het in ontvangst nemen van een verklaring begrepen.

En aan het bepaalde in artikel 3: 66 lid 1 BW:

Een door de gevolmachtigde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van de volmachtgever verrichte rechtshandeling treft in haar gevolgen de volmachtgever.

Zou zo’n ondernemer bijvoorbeeld adequaat op de hoogte zijn van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur? Werkt een door de gemeente ter zake bedongen verbintenisrechtelijke vrijwaring (dan) ook in een politieke omgeving?

De ‘doorgelegde aanbestedingsplicht’; makkelijker gezegd, dan gedaan.