woensdag 4 december 2019

Beperking van onderaanneming (3)


Over (het verbod van) beperking van onderaanneming (wederom) HvJEU 27 november 2019 in zaak C-402/18 (Tedeschi en Consorzio Stabile Istant Service):


37          Indien de aanbestedingsdocumenten overeenkomstig artikel 25, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 inschrijvers ertoe verplichten om in hun inschrijvingen aan te geven welk gedeelte van de opdracht zij voornemens zijn in onderaanneming te geven en welke onderaannemers zij voorstellen, heeft de aanbestedende dienst niettemin het recht voor de uitvoering van de wezenlijke onderdelen van de opdracht te verbieden dat een beroep wordt gedaan op onderaannemers wier capaciteiten hij bij het onderzoek van de inschrijvingen en de selectie van de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, niet heeft kunnen nagaan (arrest van 14 juli 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
38          Dat is echter niet de strekking van een nationale regeling als in het hoofdgeding, die het beroep op onderaannemers op abstracte wijze beperkt tot een bepaald percentage van de opdracht, en dit ongeacht de mogelijkheid de draagkracht en de bekwaamheid van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding van de wezenlijke aard van de betrokken taken. In al deze opzichten is een regeling die voorziet in een beperking, zoals de beperking van 30%, onverenigbaar met richtlijn 2004/18 (zie naar analogie arrest van 14 juli 2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, punt 35).
39          Deze uitlegging strookt met het doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging, hetgeen de betrokken richtlijnen niet alleen ten gunste van de ondernemers nastreven, maar ook ten gunste van de aanbestedende diensten. Bovendien vergemakkelijkt zij de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot overheidsopdrachten, wat ook door richtlijn 2004/18 wordt beoogd, zoals in overweging 32 ervan is verklaard (zie in die zin arrest van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punt 34).

Lees over onderaanneming ook:


Ik haal het arrest ook aan in verband met (het) ‘open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging’ uit r.o. 39 voornoemd.

Er blijken in de praktijk immers nog steeds personen die menen, dat het in het Europese aanbestedingsrecht zou gaan om ‘door mededinging’. Dat is dus niet correct. Zie voor een en ander bijvoorbeeld:


en


donderdag 7 november 2019

Take it or leave it (2)


Ik denk, dat het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004 in zaak C-230/02):

36          Dienaangaande zij eraan herinnerd dat richtlijn 89/665, blijkens de eerste en de tweede overweging van de considerans ervan, bedoeld is ter versterking van de zowel op nationaal als op gemeenschapsniveau bestaande voorzieningen die de doeltreffende toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten te waarborgen dat tegen de door de aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (zie met name arresten van 28 oktober 1999, Alcatel Austria e.a., C-81/98, Jurispr. blz. I-7671, punten 33 en 34; 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 74, en 19 juni 2003, Fritsch, Chiari & Partner e.a., C-410/01, Jurispr. blz. I-6413, punt 30).
37          Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665.
38          Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.
39          In deze omstandigheden doet het niet af aan de nuttige werking van genoemde richtlijn, wanneer een persoon die noch heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, noch beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van de oproep tot inschrijving, wordt geacht geen belang te hebben bij de gunning van de betrokken opdracht en bijgevolg geen toegang heeft tot de beroepsprocedures als bedoeld in richtlijn 89/665.
40          Gelet op hetgeen voorafgaat moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 1, lid 3, en 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat een persoon, na de gunning van een overheidsopdracht, wordt geacht geen toegang meer te hebben tot de beroepsprocedures als bedoeld in genoemde richtlijn, wanneer deze persoon niet heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zulks op grond dat hij wegens gestelde discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, waartegen hij evenwel geen beroep heeft ingesteld vóór de gunning van de opdracht, niet in staat zou zijn geweest de te plaatsen opdracht volledig uit te voeren.

Wel (degelijk) betrekking kan hebben op een door een ondernemer (tijdig / verplicht) aanhangig te maken ‘kort geding’.

Het in het arrest genoemde en bedoelde ‘beroep’ houdt namelijk verband met het bepaalde in artikel 1 lid 3 Richtlijn 89/665/EEG (zoals gewijzigd door Richtlijn 2007/66/EG):

De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.

Alsmede met het bepaalde in artikel 2 lid 1 Richtlijn 89/665/EEG (zoals gewijzigd door Richtlijn 2007/66/EG):

1.            De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
a)            zo snel mogelijk en in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de gunningsprocedure voor een overheidsopdracht of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten dan wel te doen opschorten;
b)           onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure;
c)            schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden.

Toch denk ik, dat Rechtbank Midden-Nederland 1 november 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5093 niet verkeerd is:


4.6.2.     Voor zover Provincie Utrecht en DOVA en Strukton vinden dat van een proactief inschrijver ook kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart onmiddellijk nadat het aan hem duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt dan gaat dit standpunt niet op. Uit het Grossmann-arrest kan dit niet worden opgemaakt. […].

Onderneming Grossmann Air Service had immers géén rechtstreeks beroep ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de (discriminerende) specificaties van de oproep tot inschrijving èn had (ook) géén inschrijving (offerte) ingediend in de aanbestedingsprocedure.

Grossmann Air Service (uit het Grossmann-arrest) was dus géén inschrijver. Onderneming Ferranti (uit het vonnis) wel.

Lees over ‘Grossmann’ verder ook:


en


dinsdag 5 november 2019

Duurzamer voor hetzelfde geld


Tabblad IV, Plan van Aanpak, Wens 4

Wens 4: Aanbesteder heeft de wens, dat de door hem gevraagde advisering duurzaam wordt uitgevoerd. Geef op max. één (1) A4 aan, hoe duurzaam uw advisering is. Beoordeeld wordt, de mate van duurzaamheid van de advisering. Hoe duurzamer de advisering, hoe hoger de score op dit gunningscriterium.

Uitwerking Wens 4
Wij bieden u, binnen de opdracht en binnen de door ons geoffreerde inschrijvingssom, in het kader van duurzaamheid en (de) beste prijs-kwaliteitverhouding (BPKV), het navolgende (1 t/m 5) aan:

1.           Geen intake
Het nadeel van adviezen is doorgaans, dat er een intake met cliënt moet plaats vinden. Dat is niet duurzaam. Denk bijvoorbeeld aan het gebruik van energie, elektriciteit en/of fossiele brandstof, en (de) CO2-uitstoot e.d.

Wij zullen dan ook nimmer een intake doen. Dat is (dus) uiterst duurzaam.

2.           Geen telefoon
Het nadeel van adviezen is doorgaans, dat cliënt telefonisch te woord moet (kunnen) worden gestaan. Een telefoon is niet duurzaam. Denk bijvoorbeeld aan het gebruik van elektriciteit en/of aan het maken van de batterijen voor een mobiele telefoon e.d.

Wij stoppen dan ook met vast en mobiel bellen. Dat is (dus) uiterst duurzaam.

3.           Geen moeite en energie
Het nadeel van adviezen is doorgaans, dat ze de nodige moeite en energie van onze adviseurs kosten. Dat is niet duurzaam. Denk bijvoorbeeld aan (de) CO2-uitstoot e.d.

Wij stoppen dan ook met het steken van moeite en energie in onze adviezen. Dat is (dus) uiterst duurzaam.

4.           Geen adviezen
Het nadeel van adviezen is doorgaans, dat ze ook energie van de cliënt kosten. Dat is niet duurzaam. Denk aan (de) CO2-uitstoot e.d. Verder worden adviezen doorgaans uitgeprint. Dat is ook niet duurzaam. Denk bijvoorbeeld aan het gebruik van energie, (de) CO2-uitstoot, het gebruik van papier, de gevelde bomen e.d.

Wij gaan in onze aanpak ver! Wij stoppen namelijk met het geven van adviezen. Dat is (dus) uiterst duurzaam. Niet alleen in verband met het niet meer printen, maar ook omdat zodoende ook geen gebruik hoeft te worden gemaakt van onder meer computers, en omdat wij de CO2-uitstoot van onze adviseurs en uw medewerkers dusdanig beperken en/of reduceren. En u betaalt daarbij niks extra’s.

Wij durven dan ook te stellen: “Onze advisering, een hele zorg minder!

5.           Eén factuur
U krijgt slechts één (1) maal per kalenderjaar (aan het begin) een factuur van ons ter zake de volledige jaarwaarde van de adviesopdracht (zie onze inschrijvingssom exclusief komende indexeringen).

Dat is uiterst duurzaam, want anders krijgt u 12 maal per jaar (maandelijks) een factuur van ons, die u zeer waarschijnlijk ook 12x gaat uitprinten, hetgeen niet duurzaam zou zijn. Denk onder meer aan energieverbruik, (de) CO2-uitstoot, gebruik van papier, gevelde bomen e.d. Eenmaal per jaar factureren is voor u (dan) ook een hele zorg minder.

Afrondend
Wij hopen dat onze aanpak aanspreekt. Wij hebben er alle vertrouwen in, en zien uit naar de opdracht.

Niet voor niets is ons bedrijfsmotto: “Duurzamer voor hetzelfde geld”!

maandag 4 november 2019

Ondernemers


Artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.
2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

En in artikel 2 lid 1 sub 5 en sub 10 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

5.            „overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten;

10.         „ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt;

In vorenbedoeld verband is bijvoorbeeld artikel 2: 3 Burgerlijk Wetboek (BW) relevant:

Verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en stichtingen bezitten rechtspersoonlijkheid.

Voornoemde ‘rechtspersoonlijkheid’ heeft van doen met het bepaalde in artikel 2: 5 BW:

Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.

Bij een ‘natuurlijk persoon’ gaat het om mensen van vlees en bloed. Zij kunnen in beginsel aan het rechtsverkeer deelnemen en bijvoorbeeld overeenkomsten aangaan. Zie daartoe bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 3: 32 lid 1 BW:

Iedere natuurlijke persoon is bekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt.

‘Rechtspersonen’ kunnen vanwege artikel 2: 5 BW voornoemd ook aan het rechtsverkeer deelnemen en bijvoorbeeld overeenkomsten, waaronder ‘overheidsopdrachten’, zie immers artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU voornoemd, aangaan.

De personenvennootschappen ‘maatschap’ (zie Boek 7A, Titel 9 BW), ‘vennootschap onder firma’ (zie Boek 1, Titel 3 WvK) en commanditaire vennootschap (zie Boek 1, Titel 3 WvK) hebben geen ‘rechtspersoonlijkheid’, noch zijn zij ‘rechtspersoon’.

De personenvennootschappen voornoemd kunnen echter ook aan het rechtsverkeer deelnemen en bijvoorbeeld overeenkomsten, waaronder ‘overheidsopdrachten’, aangaan. Alsdan wordt de personenvennootschap namelijk vertegenwoordigd door de rechtspersoonlijkheid bezittende maten/vennoten die zowel ‘natuurlijke personen’, als ‘rechtspersonen’ kunnen zijn.

De personenvennootschappen voornoemd kunnen (en mogen) ook inschrijven op aanbestedingsprocedures. Zie bijvoorbeeld artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU voornoemd jo. artikel 19 lid 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU gedeeltelijk:

1.            Ondernemers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de betrokken dienst te leveren, mogen niet worden afgewezen louter op grond van het feit dat zij krachtens de wetgeving van de lidstaat waar de opdracht wordt gegund, een natuurlijke persoon dan wel een rechtspersoon moeten zijn. […]
2.            Combinaties van ondernemers, waaronder tijdelijke samenwerkingsverbanden, mogen deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Een aanbestedende dienst kan niet eisen dat zij voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelname een bepaalde rechtsvorm aannemen. […]

Zie daartoe ook artikel 2.52 leden 1, 3, 4 en 7 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst wijst gegadigden of inschrijvers die krachtens de wetgeving van de lidstaat waarin zij zijn gevestigd, gerechtigd zijn de desbetreffende verrichting uit te voeren, niet af louter op grond van het feit dat zij een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn.
[…]
3.            Een samenwerkingsverband van ondernemers kan zich inschrijven of zich als gegadigde opgeven.
4.            Een aanbestedende dienst verlangt voor het indienen van een inschrijving of een verzoek tot deelneming van een samenwerkingsverband van ondernemers niet dat het samenwerkingsverband van ondernemers een bepaalde rechtsvorm heeft.
[…]
7.            Een aanbestedende dienst kan van een samenwerkingsverband waaraan de overheidsopdracht wordt gegund, eisen dat het een bepaalde rechtsvorm aanneemt, indien dit voor de goede uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijk is.

Het begrip ‘rechtsvorm’ is, voor de goede orde, niet gelijk aan ‘rechtspersoon’.

vrijdag 18 oktober 2019

Opportunistisch en egocentrisch beschimpen


Wat ik vind, van Cobouw d.d. 17 oktober 2019 “Oneerlijke rechtspraak bij tendergeschil: ‘Nergens is het zo scheef als in de bouw’”?

Mijn antwoord:

Opportunistisch en egocentrisch beschimpen van de integriteit van de rechterlijke macht in Nederland is levensgevaarlijk en -bedreigend voor onze democratische rechtsstaat.

Dat moeten we (dus) niet doen. En (dus) niet willen.

Bovendien, alsof de klagende inschrijver geen fouten zou (kunnen) maken, en (dus) per definitie altijd gelijk zou (moeten) hebben ten koste van de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen van zijn (MKB-) concurrenten:


Het derde Pressetext-criterium


Artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn.
2.            Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.
3.            Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:
a.            de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,
b.            de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,
c.            de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of
d.            een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.

Ter zake het bepaalde in lid 3 sub a voornoemd is Rechtbank Rotterdam 26 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7993 relevant:


4.6.        Aan de hand van de criteria zoals die zijn geformuleerd in het zogenoemde Pressetext-arrest (HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06) wordt beoordeeld of sprake is van een wezenlijke wijziging. Hoewel dat arrest een zaak betreft waarbij in geschil was of een wijziging van een reeds lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk (in welk geval de wijziging in beginsel niet is toegestaan), kunnen de criteria uit het arrest ook worden toegepast bij de beoordeling van de vraag of dergelijke wijzigingen in de aanbestedingsfase zijn toegestaan.
[…]
4.10.      Voor het derde Pressetext-criterium ligt dit anders. In de eerste plaats valt niet uit te sluiten dat indien de Gemeente het gewijzigde minimale vermogen en de uitgestelde ingangsdatum in de aanbestedingsprocedure waren opgenomen, dit zou hebben geleid tot inschrijving door andere partijen. Het is immers niet ondenkbaar dat er partijen zijn die niet op een termijn van enkele maanden maar wel op langere termijn ruimte hebben in hun orderportefeuille om de uitgevraagde diensten te verrichten. Het feit dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 21 september 2012 in de door de Gemeente aangehaalde zaak (ECLI:NL:RBAMS:2012:BX9050) heeft geoordeeld dat het uitstel van de ingangsdatum met zes maanden geen wezenlijke wijziging betrof, maakt dit niet anders. In die zaak betrof het specifieke diensten (het leveren, plaatsen en exploiteren van wachthuisjes en informatiepanelen), waarvoor niet aannemelijk werd geacht dat er anderen gegadigden waren. In deze zaak gaat het naar de voorzieningenrechter begrijpt om eenvoudige sleepdiensten, waarvoor de Gemeente gunning op basis van laagste prijs aangewezen acht. Zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - valt niet in te zien waarom daarin geen andere partijen dan Passmann-Peulen en Multraship geïnteresseerd kunnen zijn.
4.11.      In de tweede plaats is op grond van de uitlatingen van de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling aannemelijk dat Multraship heeft ingeschreven met (een onderaannemer met) een boot met een vermogen van minder dan 450 PK. Voorts staat, op grond van diezelfde uitlatingen, vast dat Multraship naar aanleiding van de mededelingen over het nieuwe vermogen, aan de Gemeente een nieuwe boot heeft aangeboden die aan de nieuwe eisen voldoet en daarvan bewijsmiddelen heeft overgelegd. Multraship heeft uitlatingen van vergelijkbare strekking gedaan nu zij heeft verklaard dat zij na de wijziging een nieuwe boot heeft aangeboden die aan de (nieuwe) eisen voldoet. Zij meent dat zij daarmee gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een vervangende boot in te zetten. Dit is wezenlijk anders dan de Gemeente heeft geschreven in de e-mail van 19 juni 2019.
4.12.      Deze gang van zaken stuit op de volgende aanbestedingsrechtelijke bezwaren. Wanneer het hogere minimale vermogen in de aanbestedingsstukken was opgenomen, had Multraship mogelijk met een hoger bedrag ingeschreven. Niet uitgesloten is dat de kosten voor het gebruik van een sleepboot met een zwaarder vermogen hoger zijn. Dit is een relevant gegeven omdat uit de stukken volgt dat het verschil tussen de inschrijving van Passmann-Peulen en die van Multraship slechts € 1.200,- bedraagt. Gelet hierop valt niet uit te sluiten dat de wijziging kon leiden tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk is gekozen. Achteraf is niet na te gaan of Multraship dezelfde prijs zou hebben geoffreerd. Dat Multraship daarnaar gevraagd - achteraf - verklaart voor de zwaardere sleepboot dezelfde prijs te hanteren, is in dit verband niet relevant. Het argument dat de inzet van een vervangende boot op grond van de Nota van Inlichtingen is toegestaan, maakt dit niet anders. De in de Nota van Inlichtingen voorziene inzet van een vervangende boot ziet op de inzet van een boot die aan de oorspronkelijk gestelde eisen voldoet en dat op initiatief van de inschrijver en niet op dat van de Gemeente.
4.13.      Deze hele gang van zaken betekent dat de Gemeente Multraship in de gelegenheid heeft gesteld om haar inschrijving te wijzigen. Dat doet afbreuk aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en gelijkheid en aan de transparantie van de procedure. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Door Multraship voorafgaand aan de definitieve gunning in de gelegenheid te stellen (of te verzoeken) een andere boot in te zetten, is naar voorlopig oordeel sprake van een procedurele fout.
4.14.      Gelet op de wezenlijke wijziging en de daarop volgende procedurele fout dient de aanbestedingsprocedure te worden gestaakt en gestaakt gehouden.

Een wezenlijke wijziging van een bestaande/lopende overeenkomst leidt in beginsel tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. Zie daartoe bijvoorbeeld HvJEU 18 september 2019 in zaak C-526/17 (Commissie/Italië):

59          Een wezenlijke wijziging van een concessieovereenkomst voor openbare werken moet dus in beginsel leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure voor de aldus gewijzigde overeenkomst (zie in die zin arrest van 7 september 2016, Finn Frogne, C-549/14, EU:C:2016:634, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Lees over 'wezenlijke wijzigingen' ook:


en


woensdag 16 oktober 2019

Rechtmatig belang bij het vorderen van bescheiden


Artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) luidt als volgt:

1.            Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.
2.            De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.
3.            Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.
4.            Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Voornoemd artikel wordt ook in aanbestedingsgeschillen gebruikt.

Men zie bijvoorbeeld (tussenvonnis) Rechtbank Overijssel 10 oktober 2019, ECLI:NL:RBOVE:2019:3682:


3.13.      Artikel 843a, eerste lid Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Op grond van artikel 843a, vierde lid Rv kan degene die over de betreffende bescheiden beschikt de gevorderde inzage weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Of de redenen die zijn aangevoerd tegen verschaffing van de gevraagde gegevens opwegen tegen de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling moet door de rechter in een belangenafweging worden beoordeeld.
[…]
3.18.      Los van de vraag of Loostad een rechtmatig belang heeft bij inzage dan wel afgifte van de overige door haar gevorderde bescheiden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering van Loostad tot het overleggen van de individuele beoordelingen door de beoordelingscommissie, de verslagen van de bespreking(en) inzake de kwaliteitsbeoordeling door de beoordelingscommissie, de evaluaties van de individuele scores en de adviezen van derden waaronder in ieder geval de (volledige) adviezen van de Corporaties, de Winkeliersvereniging, Branche Advies Commissie en DTNP veel verder gaat dan de aanbestedingsrechtelijke regels voorschrijven, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat een verliezende inschrijver zodanige informatie moet krijgen van de aanbestedende dienst, dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. Bovendien dient niet uit het oog te worden verloren dat er sprake is van een consensusbeoordeling van de beoordelingscommissie en niet bindende adviezen van derden, zodat in dat licht bezien ook niet valt in te zien welk hier in rechte te honoreren belang Loostad heeft bij de voornoemde bescheiden.
3.19.      Daar komt bij dat een aanbestedende dienst in beginsel geen informatie openbaar mag maken die de rechtmatige commerciële belangen van een inschrijver zouden kunnen schaden. De hiervoor vermelde bescheiden zijn interne stukken van de Gemeente betreffende haar eigen oordeelsvorming over de inschrijvingen, althans adviezen van derden ten behoeve van de eigen oordeelsvorming van de Gemeente. De bescheiden zijn daarmee te beschouwen als informatie die in het kader van een aanbesteding zijn verstrekt. Het is zeer aannemelijk dat deze interne stukken en adviezen (ook) bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevatten over de inschrijving van Dura Vermeer en mogelijk ook van andere gegadigden die in een eerdere fase bij deze aanbesteding betrokken zijn geweest. In dit verband kan ook niet onvermeld blijven dat Loostad in het incident tot tussenkomst dan wel voeging bezwaren heeft geuit tegen overlegging van het gedeeltelijk advies van de Winkeliersvereniging ter zake haar inschrijving (productie 11) aan Dura Vermeer, omdat deze productie vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie bevat, terwijl zij in het onderhavige incident vordert dat zij kennis kan nemen van de volledige adviezen.
3.20.      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt het voorgaande de conclusie dat de belangen van Dura Vermeer en mogelijk andere gegadigden bij de aanbesteding op een zodanige wijze worden geschonden dat de Gemeente op grond van het bepaalde in artikel 843a lid 4 Rv niet kan worden gehouden om deze stukken aan Loostad te verstrekken dan wel om hier inzage in te verlenen.
3.21.      De verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 juli 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2019:1836) kan Loostad niet baten, omdat in de in dat arrest aan het Hof ter beoordeling voorgelegde casus sprake was van een vordering die niet uitsluitend was gebaseerd op de beoordeling van de inschrijving, maar ook op de stelling dat de aanbestedende dienst de mededinging had uitgeschakeld door de winnaar van de aanbesteding een oneigenlijke voorsprong te verschaffen. Het zich voordoen van een dergelijke situatie is hier niet gesteld noch gebleken.

Het arrest van het Hof Den Haag als genoemd in r.o. 3.21 hierboven is van datum 16 juli 2019 (Hof Den Haag 16 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1836). Interessante overwegingen uit dat arrest zijn:


22.         Als gewichtige reden om niet aan de vordering tot inzage te voldoen, doet EUR een beroep op de geheimhoudingsplicht van artikel 2.57 en artikel 2.138 sub c van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) en de vertrouwelijkheid van inschrijvingen, die in het Beschrijvend Document is gegarandeerd. Volgens EUR vallen de stukken genoemd in randnummer 41 van de memorie van antwoord in het incident onder deze geheimhoudingsplicht. Tot de daar genoemde stukken behoren onder meer de inschrijving van [naam B.V.] en anderen, en de gunningsinformatie met betrekking tot [naam B.V.] en anderen. Het hof gaat er vanuit dat daarmee zijn bedoeld inschrijvingen en gunningsinformatie ter zake van de aanbesteding die EUR in 2016 heeft georganiseerd. Van dergelijke stukken valt aan te nemen dat zij onder de geheimhoudingsplicht vallen. Voor zover de vordering van FacilitylinQ op deze stukken betrekking heeft, zal EUR van deze stukken dus geen afschrift hoeven te verstrekken. Hetzelfde geldt voor e-mails met betrekking tot biedingen van [naam B.V.] en anderen die zijn uitgebracht in het kader van de aanbesteding georganiseerd in 2016. In randnummer 41 van de memorie van antwoord in het incident noemt EUR verder de bijlage bij de e-mail van 1 december 2014. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de zojuist genoemde geheimhoudingsplicht hierop eveneens van toepassing is. Blijkens de datum van de e-mail moet de aanbieding immers voorafgaand aan de aanbesteding zijn gedaan. De artikelen 2.57 en 2.138 sub c Aw en het Beschrijvend Document gelden niet voor informatie die niet in het kader van een aanbesteding is verstrekt.
23.         EUR voert verder aan dat bepaalde e-mails vertrouwelijke financiële bedrijfsgegevens van derden bevatten waarvan verstrekking aan FacilitylinQ de mededinging zou kunnen vervalsen. Ten aanzien van deze e-mails kan EUR een beroep doen op gewichtige redenen om de informatie niet te verstrekken. In het algemeen zal kunnen worden volstaan met het onleesbaar maken van deze gegevens in de stukken waarvan afschrift wordt gevorderd, tenzij deze stukken uitsluitend uit financiële bedrijfsgegevens bestaan; in dat geval kan EUR weigeren de stukken in hun geheel te verstrekken.
24.         EUR voert ook nog aan dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder de door FacilitylinQ gevorderde gegevens is gewaarborgd, omdat de rechtsbedeling in deze zaak er uitsluitend om gaat of FacilitylinQ de juiste tekeningen heeft aangeleverd. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, miskent dit verweer van EUR dat de vorderingen van FacilitylinQ in de hoofdzaak niet uitsluitend zijn gebaseerd op de beoordeling van de inschrijving van FacilitylinQ, maar ook op de stelling dat EUR de mededinging heeft uitgeschakeld door [naam B.V.] een oneigenlijke voorsprong te verschaffen.
25.         Ten slotte doet EUR een beroep op de weigeringsgrond van artikel 10, eerste lid sub c Wob. Op grond van deze bepaling blijft het verstrekken van informatie ingevolge de Wob achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld. Deze weigeringsgrond geldt echter voor het verstrekken van informatie ingevolge de Wob en kan niet in het kader van artikel 843a Rv aan FacilitylinQ worden tegengeworpen.