maandag 15 juli 2019

Het vereiste van juridische en feitelijke identiteit


Het ‘identiteitsbeginsel’ uit de Conclusie van de Advocaat-Generaal (zie mijn eerdere Blog: identiteitsbeginsel) komt niet letterlijk terug, maar HvJEU 11 juli 2019 in zaak C-697/17 (Telecom Italia) is een interessant arrest.

Het arrest gaat over (de uitleg van) artikel 28 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):

“Alleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, kunnen een inschrijving doen. […]”

En in/voor Nederland over (de uitleg van) artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (laatste deelzin):

niet-openbare procedure: procedure waarbij alle ondernemers naar aanleiding van een aankondiging een verzoek mogen doen tot deelneming, maar alleen de door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf geselecteerde ondernemers mogen inschrijven”

Uit het arrest: (arrest):

33          Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Strikte toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, in het kader van een onderhandelingsprocedure, zou erop neerkomen dat enkel gepreselecteerde ondernemers als zodanig offertes kunnen indienen en de opdracht enkel aan hen kan worden gegund (zie in die zin arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punten 38 en 39).
34          Deze benadering berust op artikel 28, lid 2, van richtlijn 2014/24, volgens hetwelk „[a]lleen de ondernemers die na beoordeling van de verstrekte informatie door de aanbestedende dienst daartoe worden verzocht, [...] een inschrijving [kunnen] doen”, wat veronderstelt dat dat de gepreselecteerde ondernemers feitelijk en rechtens identiek zijn aan de ondernemers die de offertes indienen (zie naar analogie arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 40).
35          Het Hof heeft echter ook geoordeeld dat in een onderhandelingsprocedure, in geval van ontbinding van een combinatie van ondernemingen die als zodanig gepreselecteerd was en waarvan twee ondernemers deel uitmaakten, een van die twee ondernemers in de plaats mag treden van die combinatie en aan die procedure mag blijven deelnemen, zonder dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, mits vast komt te staan dat deze ondernemer zelfstandig voldoet aan de vereisten die oorspronkelijk door de aanbestedende dienst waren omschreven en de concurrentiepositie van de andere inschrijvers er niet onder lijdt als deze ondernemer aan de procedure blijft deelnemen (zie in die zin arrest van 24 mei 2016, MT Højgaard en Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, punt 48 en dictum).
[…]
47          Gelet op deze overwegingen moet worden vastgesteld dat het criterium dat in wezen erin bestaat dat een ondernemer die als inschrijver aan een procedure tot gunning van een overheidsopdracht wil blijven deelnemen, bij gebrek aan juridische of feitelijke identiteit tussen deze ondernemer tijdens de preselectiefase en die ondernemer op de uiterste datum voor de indiening van de inschrijvingen, moet aantonen dat hij nog steeds voldoet aan de vereisten die oorspronkelijk door de aanbestedende dienst zijn omschreven, hypothetisch gezien is vervuld in een situatie waarin zijn materiële capaciteit alleen is toegenomen.
48          Aangaande de vervulling, in casu, van het criterium in verband met het feit dat de verdere deelneming door een inschrijver aan een procedure tot gunning van een overheidsopdracht geen nadeel mag berokkenen aan de concurrentiepositie van de andere inschrijvers, moet worden opgemerkt dat andere Unierechtelijke bepalingen dan die welke de overheidsopdrachten regelen precies ervoor moeten zorgen dat de vrije en onvervalste concurrentie binnen de interne markt niet in gevaar wordt gebracht door fusies als die aan de orde in het hoofdgeding. Voor zover het gedrag van een marktdeelnemer aan die specifieke regels voldoet, kan dus niet worden geoordeeld dat zijn deelneming aan een dergelijke operatie op zich nadeel berokkent aan de concurrentiepositie van de andere inschrijvers louter vanwege het feit dat de gefuseerde entiteit over een grotere economische en technische capaciteit zal beschikken.
[…]
51          Tevens moet worden toegevoegd dat de fusie tussen twee gepreselecteerde inschrijvers als zodanig weliswaar geen afbreuk heeft gedaan aan het gelijkheidsbeginsel, maar niet uit te sluiten valt dat gevoelige informatie betreffende de aanbestedingsprocedure tussen de bij de fusie betrokken partijen is uitgewisseld voordat zij was voltooid. Deze omstandigheid zou de overnemende inschrijver een ongerechtvaardigd voordeel ten opzichte van de andere inschrijvers tijdens de indiening van de inschrijvingen kunnen verschaffen, waarvan hun concurrentiepositie noodzakelijkerwijs nadeel zal ondervinden (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, punt 29).
52          Een dergelijke situatie zou in beginsel voor de aanbestedende dienst kunnen volstaan om de offerte van de overnemende inschrijver niet in aanmerking te nemen (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, punt 31).
53          Die uitwisseling van informatie, die overigens in strijd kan zijn met zowel artikel 7 van verordening nr. 139/2004 - dat betrekking heeft op de opschorting van de totstandbrenging van concentraties die binnen de werkingssfeer van deze verordening vallen, zolang zij niet zijn toegestaan - als met artikel 101 VWEU, zoals de Commissie in haar opmerkingen heeft benadrukt, kan evenwel niet worden geacht te hebben plaatsgevonden. Uit de informatie waarover het Hof beschikt blijkt dat in casu geen onderling afgestemd gedrag is vastgesteld.
54          Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 28, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het, gelet op het vereiste van juridische en feitelijke identiteit tussen de gepreselecteerde ondernemers en de ondernemers die de inschrijvingen indienen, niet eraan in de weg staat dat in het kader van een niet-openbare procedure tot gunning van een overheidsopdracht een inschrijving kan worden ingediend door een gepreselecteerde gegadigde die zich ertoe verbindt om een andere gepreselecteerde gegadigde over te nemen krachtens een fusie-overeenkomst die tussen de preselectiefase en de fase van de indiening van de inschrijvingen is gesloten en na laatstgenoemde fase is uitgevoerd.

woensdag 10 juli 2019

De toelichting


Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2 juli 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:3019:


“3.11.    […] Anders dan [eiseres] meent was de [gedaagde] niet gehouden om haar -door middel van beantwoording van door de [gedaagde] te stellen vragen- in de gelegenheid te stellen haar Plan van Aanpak te verduidelijken. [eiseres] zou dan immers de kans krijgen een toelichting te verstekken die volgens de beoordelingscriteria in het Plan van Aanpak had moeten zijn opgenomen.”

Dat ‘niet gehouden’ uit het vonnis volgt wat mij betreft ook uit artikel 56 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt; de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

En artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst kan een ondernemer vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen, met inachtneming van de artikelen 2.84, 2.85 en 2.102.

In die artikelen staat namelijk ‘kunnen’ en ‘kan’ vermeld. En niet bijvoorbeeld ‘moeten’ en ‘moet’.

En, ‘aan te vullen’, ‘te verduidelijken’, ‘te vervolledigen’, ‘nader toe te lichten’ en ‘aan te vullen’ betekenen inderdaad, dat het niet de bedoeling is, om in/met ‘de toelichting’ met ‘nieuwe dingen’ te komen in de zin van bijvoorbeeld (de uitleg van het gelijkheidsbeginsel in) HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko e.a.):

40          Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

Lees ook:

maandag 1 juli 2019

Dwingende (dringende) spoed


In artikel 9 van Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken was opgenomen:

De aanbestedende diensten kunnen hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen zonder de bepalingen van deze richtlijn toe te passen , met uitzondering van die van artikel 10 , in de volgende gevallen:
[…]
d)           in strikt noodzakelijke gevallen waarin de bij de uitvoering van een werk te betrachten dringende spoed , voortvloeiende uit voor de aanbestedende diensten onvoorziene gebeurtenissen , onverenigbaar is met de inachtneming van de termijnen behorende bij andere procedures

Een relevant arrest ter zake is HvJEG 2 augustus 1993 in zaak C-107/92 (Commissie/Italië):

12          Volgens artikel 9, sub d, van de richtlijn moet voor de toepassing van de in die bepaling voorziene afwijking, te weten de ontheffing van de verplichting om een uitnodiging tot inschrijving bekend te maken aan de drie voorwaarden zijn voldaan. Die afwijking onderstelt namelijk het bestaan van een onvoorziene gebeurtenis, van dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de termijnen behorende bij andere procedures, en, ten slotte, van een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed.
13          De door de advocaat-generaal in de punten 8 en 13 van zijn conclusie nauwkeurig onderzochte chronologie van de feiten toont aan, dat in het onderhavige geval niets de eerbiediging van de in de richtlijn genoemde termijnen van de versnelde procedure door de Italiaanse regering belette.

‘Dringende spoed’ is (dus) ‘dwingende spoed’ geworden.

Artikel 7 lid 3 van Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken bepaalde:

De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun opdrachten voor de uitvoering van werken plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving:
[…]
c)            voor zover zulks strikt noodzakelijk is, indien de termijnen voor de openbare of niet-openbare procedure dan wel voor de in lid 2 bedoelde procedure van gunning via onderhandelingen wegens dwingende spoed, als gevolg van gebeurtenissen die door de betrokken aanbestedende diensten niet konden worden voorzien, niet in acht kunnen worden genomen. De omstandigheden waarop ter verantwoording van de dwingende spoed een beroep wordt gedaan, mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn

Interessant is, dat de betreffende Handleiding EC in par. 3.3.2 ter zake juist nog wel ‘dringende spoed’ noemt.

Hoe dan ook. Artikel 31 lid 1 sub c van ‘opvolger’ Richtlijn 2004/18/EG (oud) noemt ´dwingende spoed´. Gelijk ook artikel 32 lid 2 sub c van de huidige Richtlijn 2014/24/EU:

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:
[…]
c)            in strikt noodzakelijke gevallen waarin het vanwege dwingende spoed als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien het onmogelijk is de gestelde termijnen voor openbare procedures, niet-openbare procedures en procedures door onderhandelingen met voorafgaande oproep tot mededinging in acht te nemen. De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn.

Voornoemd artikel is geïmplementeerd door artikel 2.32 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:
[…]
c.            voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.

Rechtbank Noord-Nederland 21 juni 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:2681:


4.12.2.   Artikel 2.32 lid 1 sub c Aw regelt de mogelijkheid van gebruikmaking van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging bij spoedgevallen waardoor een reguliere procedure, of de mededingingsprocedure met onderhandeling, te veel tijd in beslag neemt. Daartoe dient volgens vaste jurisprudentie te zijn voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden: (1) dwingende spoed waardoor een reguliere procedure niet kan worden gevoerd; (2) onvoorziene gebeurtenissen, die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn; en (3) een causaal verband: de dwingende spoed moet het gevolg zijn van de onvoorziene gebeurtenissen. Daaromtrent is in jurisprudentie van zowel het Hof van Justitie van de EU als Nederlandse rechters meermaals bevestigd dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging een uitzonderingsprocedure is. Daarom moeten de voorwaarden voor de toepassing van die uitzonderingsgevallen restrictief worden uitgelegd, en moet de aanbestedende dienst, die zich op een van die uitzonderingsgevallen wil beroepen, bewijzen dat aan de betreffende voorwaarden wordt voldaan.
4.12.3.   Met betrekking tot de toepassing van artikel 2.32 lid 1 sub c Aw heeft de RUG naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter met de door haar betrokken stellingen onvoldoende onderbouwd dat sprake is van de hiervoor genoemde drie cumulatieve voorwaarden. Met name heeft de RUG niet voldoende - met objectieve en verifieerbare stukken - onderbouwd dat sprake is van onvoorziene gebeurtenissen, die niet aan de RUG te wijten zijn. Dat de werkzaamheden van perceel 1 en 2 'in elkaar moeten grijpen' moge juist zijn, doch dat dit gevaar loopt door de mogelijke vertraging van perceel 2 kan bezwaarlijk onvoorzien worden genoemd, nu daarmee vooral in een omvangrijk en ingewikkeld aanbestedingstraject als het onderhavige rekening moet worden gehouden. Bovendien is een en ander voor een belangrijk deel aan de RUG te wijten, omdat zij het tijdschema van de aanbestedingsprocedures voor percelen 1 en 2 heeft gemaakt en omdat zij de opdracht van perceel 1 heeft gegund terwijl niet duidelijk was of en wanneer de opdracht voor perceel 2 zou kunnen worden gegund. In dit verband heeft de RUG overigens ook niet gesteld dat het voeren van de versnelde procedure als bedoeld in artikel 2.74 Aw voor perceel 2 niet aan de orde kon zijn.

Is in lijn met HvJEG 18 november 2004 in zaak C-126/03 (Commissie/Duitsland):

23          De Duitse regering merkt op dat de litigieuze opdracht ingevolge artikel 11, lid 3, sub d, van richtlijn 92/50 had kunnen worden geplaatst volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht. In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 een afwijking is van de regels die beogen te verzekeren dat de door het EG-Verdrag op het gebied van overheidsopdrachten voor dienstverlening erkende rechten kunnen worden waargenomen, en dus strikt moet worden uitgelegd, zodat degene die zich erop wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland, C-20/01 en C-28/01, Jurispr. blz. I-3609, punt 58). Voor toepassing van artikel 11, lid 3, sub d, van deze richtlijn moet dus aan drie voorwaarden zijn voldaan: een onvoorziene gebeurtenis, dwingende spoed die onverenigbaar is met de inachtneming van de voor andere procedures geldende termijnen, en een oorzakelijk verband tussen de onvoorziene gebeurtenis en de daaruit voortvloeiende dwingende spoed [zie met betrekking tot richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 185, blz. 5), arresten van 2 augustus 1993, Commissie/Italië, C-107/92, Jurispr. blz. I-4655, punt 12, en 28 maart 1996, Commissie/Duitsland, C-318/94, Jurispr. blz. I-1949, punt 14]. Zoals in punt 22 van het onderhavige arrest is vastgesteld had de stad München in casu een versnelde niet-openbare procedure kunnen volgen (zie met betrekking tot richtlijn 71/305, arrest van 18 maart 1992, Commissie/Spanje, C-24/91, Jurispr. blz. I-1989, punt 14, en arrest Commissie/Italië, reeds aangehaald, punt 13). Daaruit volgt dat de Bondsrepubliek Duitsland niet heeft bewezen dat er sprake was van een situatie van dwingende spoed.

Lees verder ook:


dinsdag 25 juni 2019

Niet-toegestane aanvulling op de inschrijving


De aanbestedende dienst is in beginsel gerechtigd om inschrijvers in verband met hun inschrijving om een toelichting te vragen. Zie bijvoorbeeld artikel 56 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt; de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

En artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst kan een ondernemer vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen, met inachtneming van de artikelen 2.84, 2.85 en 2.102.

De inschrijver kan (mag) dan vervolgens in/met zijn toelichting geen nieuwe (gewijzigde) inschrijving doen.

Zie bijvoorbeeld, naar analogie, het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 5 juni 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:2662:


2.12.      [eiseres] heeft in haar bezwaarschrift tegen de voorlopige gunningsbeslissing toegelicht dat het plaatsen van gestickerde borden is bedoeld als tijdelijke maatregel om de termijn van levering van 2 à 3 weken van het unieke bord te overbruggen. De voorzieningenrechter is het met RMN eens dat dit niet uit het Plan van Aanpak blijkt. Deze nadere toelichting is daarom als een niet-toegestane aanvulling op de inschrijving te beschouwen.

En het arrest HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko e.a.):

40          Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.

Voornoemd vonnis gaat er overigens (r.o. 2.10) vanuit, dat een ‘latere aanvulling van de relevante redenen’ van de gunningsbeslissing in kwestie mogelijk is/was ‘omdat de regels van het aanbestedingsrecht niet van openbare orde zijn en de voorzieningenrechter deze regels dus niet ambtshalve moet toepassen’.

En lees verder ook:


dinsdag 18 juni 2019

De definitie van ‘mkb’


Overweging 2 van Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie, zoals uiteengezet in de mededeling van de Commissie van 3 maart 2010 met als titel „Europa 2020 — Een strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groeien” („Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei”), een belangrijke rol en zijn een van de marktinstrumenten die kunnen worden ingezet om een slimme, duurzame en inclusieve groei te bereiken en tegelijkertijd overheidsmiddelen zo efficiënt mogelijk te besteden. Met het oog daarop moeten de bestaande aanbestedingsregels, die zijn vastgesteld krachtens Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad ( 4 ) en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad ( 5 ), worden herzien en gemoderniseerd met het oog op een doelmatiger besteding van overheidsmiddelen, in het bijzonder door de deelneming van het midden- en kleinbedrijf (mkb) aan overheidsopdrachten te bevorderen, en om aanbesteders in staat te stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen. Ook moeten basisbegrippen en -concepten worden verduidelijkt met het oog op de rechtszekerheid en om een aantal aspecten van de vaste rechtspraak dienaangaande van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de wetgeving op te nemen.

En in artikel 1.5 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 is opgenomen:

Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf voegt opdrachten niet onnodig samen. Alvorens samenvoeging plaatsvindt, wordt in ieder geval acht geslagen op:
a.            de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
[…]

Het ‘midden- en kleinbedrijf’ of ‘mkb’ (of ‘MKB’) is niet gedefinieerd in de Aanbestedingswet 2012.

Artikel 83 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk) bepaalt evenwel:

[…]
De lidstaten dienen uiterlijk op 18 april 2017 en vervolgens elke drie jaar bij de Commissie een toezichtrapport in met, indien van toepassing, informatie over de meest voorkomende factoren die tot verkeerde toepassing of rechtsonzekerheid leiden, met inbegrip van mogelijke structurele of terugkerende problemen bij de toepassing van de regels, de mate van mkb- deelname aan overheidsopdrachten, en de preventie, opsporing en adequate melding van gevallen van aanbestedingsfraude, corruptie, belangenverstrengeling, en andere ernstige onregelmatigheden.
[…]
Voor de toepassing van dit lid en lid 5 van dit artikel geldt voor „mkb” de definitie van kleine en middelgrote ondernemingen in Aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie.
[…]

Voornoemde ‘Aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie’ is de ‘Aanbeveling van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (2003/361/EG)’. Deze Aanbeveling vervangt Aanbeveling 96/280/EG (oud) vanaf 1 januari 2005.

In artikel 1 van de Aanbeveling is opgenomen:

1.            Deze aanbeveling betreft de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen, zoals gehanteerd in het binnen de Gemeenschap en de Europese Economische Ruimte toegepaste communautaire beleid.
2.            De lidstaten, de Europese Investeringsbank (EIB) en het Europees Investeringsfonds (EIF) wordt aanbevolen:
a)            zich naar de bepalingen van titel I van de bijlage te richten voor al hun tot kleine ondernemingen, middelgrote ondernemingen of micro-ondernemingen gerichte programma's;
b)           de nodige maatregelen te nemen om de in artikel 7 van de bijlage vastgestelde grootteklassen te hanteren, met name bij het opmaken van de balans van hun gebruik van de communautaire financiële instrumenten.

En artikel 2 van ‘titel I van de bijlage’ uit artikel 1 lid 2 sub a voornoemd luidt als volgt:

1.            Tot de categorie kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (KMO's) behoren ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen EUR of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen EUR niet overschrijdt.
2.            Binnen de categorie KMO's is een „kleine onderneming” een onderneming waar minder dan 50 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal 10 miljoen EUR niet overschrijdt.
3.            Binnen de categorie KMO's is een „micro-onderneming” een onderneming waar minder dan 10 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet of het jaarlijkse balanstotaal 2 miljoen EUR niet overschrijdt.

vrijdag 14 juni 2019

SMART


Rechtbank Amsterdam 9 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4206 (zie hier) spreekt mij aan:

4.8.        Hierbij komt dat het oordeel, en het daarin besloten verwijt - dat herhaaldelijk terugkeert - inhoudend dat bepaalde antwoorden of beschrijvingen door Ricoh niet SMART zijn onderbouwd, zo vaag en algemeen is dat hiermee voorshands niet aan de (primair aan het beoordelingsteam en vervolgens) aan de Gemeente te stellen motiveringseisen is voldaan.
In dit verband is mede van belang dat de specifieke criteria die liggen besloten in de lettercombinatie SMART dermate algemeen en voor de hand liggend zijn dat die criteria - als beschrijving van wat in de context van een inschrijving een behoorlijke beantwoording van de vragen in het algemeen dient in te houden - niet of nauwelijks meerwaarde hebben boven hetgeen in dit opzicht toch al zou gelden als de eis van een SMART motivering niet zou worden gesteld. Daarom kan de constatering/het verwijt dat Ricoh bepaalde beweringen onvoldoende SMART heeft toegelicht, niet of nauwelijks dienen als behoorlijke motivering waarom de inschrijving op deze punten zou tekortschieten. Anders gezegd: deze constatering/dit verwijt ís geen motivering, maar veronderstélt een motivering, die niet of onvoldoende is gegeven.

Lees namelijk over ‘SMART’ ook:


en


Het ‘resultaat’:

De voorzieningenrechter

5.1.        gebiedt de Gemeente om de in het kader van de aanbestedingsprocedure voor Scannen en Printen gedane inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw door de Gemeente samen te stellen en onbevooroordeeld beoordelingsteam, met inachtneming van de aanbestedingsstukken en dit vonnis,
               […]

donderdag 6 juni 2019

Magertjes


Artikel 10 sub c en sub d i), ii) en v) Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende:
[…]
c)            arbitrage- en bemiddelingsdiensten;
d)           een van de hierna genoemde rechtskundige diensten:
i)             vertegenwoordiging in rechte van een cliënt door een advocaat in de zin van artikel 1 van Richtlijn 77/249/EEG van de Raad (2 ):
-              in een arbitrage- of bemiddelingsprocedure in een lidstaat, een derde land of voor een internationale arbitrage- of bemiddelingsinstantie, of
-              in een procedure voor een rechter of overheidsinstantie van een lidstaat of een derde land of voor een internationale rechter of instantie;
ii)            juridisch advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van de procedures als bedoeld in punt i) van dit punt, of indien er concrete aanwijzingen zijn en er een grote kans bestaat dat over de kwestie waarop het advies betrekking heeft, een dergelijke procedure zal worden gevoerd, mits het advies door een advocaat is gegeven in de zin van artikel 1 van Richtlijn 77/249/EEG;
[…]
v)            andere rechtskundige diensten die in de betrokken lidstaat al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag

Zie ook artikel 2.24 sub d en sub h onderdelen 1°, 2° en 5° Aanbestedingswet 2012.

HvJEU 6 juni 2019 in zaak C-264/18 (P.M. e.a.), zie arrest, heeft artikel 10 sub c en sub d i), ii) en v) Richtlijn 2014/24/EU nader uitgelegd vanwege:

6             Op 16 januari 2017 hebben P.M., P. V.d.S. en N. G.d.M., verzoekende partijen in het hoofdgeding, advocaten en geschoolde juristen, bij de verwijzende rechter, het Grondwettelijk Hof (België), een beroep tot nietigverklaring ingesteld dat betrekking heeft op de bepalingen van de wet inzake overheidsopdrachten waarbij bepaalde rechtskundige diensten en bepaalde arbitrage- en bemiddelingsdiensten van de werkingssfeer van die wet worden uitgesloten.
7             De verzoekers in het hoofdgeding voeren aan dat deze bepalingen, voor zover zij als gevolg hebben dat de gunning van de daarin bedoelde diensten wordt onttrokken aan de in die wet vervatte regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten, een verschil in behandeling in het leven roepen die niet kan worden gerechtvaardigd.

Het Hof overweegt onder meer:

26          Aangaande in de tweede plaats de beoordelingsbevoegdheid van de Uniewetgever en het algemene beginsel van gelijke behandeling, blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat het heeft erkend dat de Uniewetgever in het kader van de uitoefening van de hem toegekende bevoegdheden over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt op gebieden waarop van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd en wanneer hij ingewikkelde beoordelingen moet maken (arresten van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C-127/07, EU:C:2008:728, punt 57, en 30 januari 2019, Planta Tabak, C-220/17, EU:C:2019:76, punt 44). Een op dit gebied vastgestelde maatregel is slechts onrechtmatig wanneer deze kennelijk ongeschikt is om het door de bevoegde instellingen nagestreefde doel te bereiken (arrest van 14 december 2004, Swedish Match, C-210/03, EU:C:2004:802, punt 48).
27          Zelfs wanneer hij een dergelijke bevoegdheid heeft, moet de Uniewetgever zijn keuze echter baseren op objectieve criteria, die in een passende verhouding staan tot het door de betrokken wetgeving nagestreefde doel (arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C-127/07, EU:C:2008:728, punt 58).
28          Daarenboven is het vaste rechtspraak van het Hof dat het algemene beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van het Unierecht, vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C-127/07, EU:C:2008:728, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

En ter zake arbitrage- en bemiddelingsdiensten:

31          Wat in de eerste plaats de in artikel 10, onder c), van richtlijn 2014/24 bedoelde arbitrage- en bemiddelingsdiensten betreft, staat in overweging 24 van deze richtlijn dat arbitrage- en bemiddelingsdiensten en andere vormen van alternatieve geschillenbeslechting worden verleend door instanties of personen die geselecteerd worden op een wijze die niet door aanbestedingsvoorschriften kan worden geregeld.
32          De arbiters en bemiddelaars moeten namelijk steeds door alle partijen in een geschil worden aanvaard en worden door die partijen in onderlinge overeenstemming aangewezen. Een openbare instantie die een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten ter zake van een arbitrage- of bemiddelingsdienst uitschrijft, kan dus niet degene aan wie die opdracht is gegund als gemeenschappelijke arbiter of bemiddelaar aan de andere partij opdringen.
33          Gelet op hun objectieve kenmerken zijn de arbitrage- en bemiddelingsdiensten als bedoeld in artikel 10, onder c), dus niet vergelijkbaar met de andere diensten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen. Hieruit volgt dat de Uniewetgever in het kader van zijn beoordelingsbevoegdheid de in artikel 10, onder c), van richtlijn 2014/24 genoemde diensten buiten de werkingssfeer van deze richtlijn kon laten zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke behandeling.

En in verband met (bepaalde) rechtskundige diensten:

34          Aangaande in de tweede plaats de door advocaten verleende diensten als bedoeld in artikel 10, onder d), i) en ii), van richtlijn 2014/24, blijkt uit overweging 25 van deze richtlijn dat de Uniewetgever rekening heeft gehouden met het feit dat die juridische diensten meestal worden verricht door instanties of personen die worden aangewezen of gekozen op een wijze die in bepaalde lidstaten niet door aanbestedingsvoorschriften kan worden geregeld, zodat zij buiten het toepassingsgebied van die richtlijn dienen te blijven.
35          Dienaangaande moet worden opgemerkt dat artikel 10, onder d), i) en ii), van richtlijn 2014/24 niet alle diensten die door een advocaat ten behoeve van een aanbestedende dienst kunnen worden verricht, uitsluit van de werkingssfeer van die richtlijn, maar enkel de vertegenwoordiging in rechte van zijn cliënt in een procedure voor een internationale arbitrage- of bemiddelingsinstantie, voor een rechter of overheidsinstantie van een lidstaat of een derde land of voor een internationale rechter of instantie, alsook het juridisch advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van of in geval van een dergelijke procedure. Dergelijke door een advocaat verleende diensten zijn slechts denkbaar in het kader van een relatie intuitu personae tussen de advocaat en zijn cliënt, waarin uiterste vertrouwelijkheid heerst.
36          Die relatie intuitu personae tussen de advocaat en zijn cliënt, die gekenmerkt wordt door de vrije keuze van de eigen raadsman en de vertrouwensband tussen de cliënt en zijn advocaat, bemoeilijkt evenwel de objectieve omschrijving van de verwachte kwaliteit van de te verlenen diensten.
37          Voorts zou de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt, die - vooral in de in punt 35 van dit arrest beschreven omstandigheden - tot doel heeft zowel de volledige uitoefening van de rechten van verweer van de justitiabelen te garanderen als te verzekeren dat elke justitiabele de mogelijkheid heeft in alle vrijheid een advocaat te raadplegen (zie in die zin arrest van 18 mei 1982, AM & S Europe/Commissie, 155/79, EU:C:1982:157, punt 18), kunnen worden bedreigd door de verplichting voor de aanbestedende dienst om te preciseren wat de gunningsvoorwaarden voor een dergelijke opdracht zijn en welke publiciteit aan die voorwaarden moet worden gegeven.
38          Hieruit volgt dat de in artikel 10, onder d), i) en ii), van richtlijn 2014/24 genoemde diensten, gelet op de objectieve kenmerken ervan, niet vergelijkbaar zijn met de andere diensten die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen. Rekening gehouden met dit objectieve verschil kon de Uniewetgever in het kader van zijn beoordelingsbevoegdheid ook die diensten buiten de werkingssfeer van die richtlijn laten zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke behandeling.
39          Aangaande in de derde plaats de in artikel 10, onder d), v), van richtlijn 2014/24 bedoelde rechtskundige diensten met betrekking tot werkzaamheden die al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag, bepaalt artikel 51 VWEU dat die werkzaamheden, en dus ook die diensten, zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de Verdragsbepalingen die betrekking hebben op de vrijheid van vestiging en, overeenkomstig artikel 62 VWEU, op de vrijheid van dienstverlening. Die diensten onderscheiden zich van de binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallende diensten doordat zij direct of indirect verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag en met de functies die de algemene belangen van de staat of andere overheidsinstanties moeten beschermen.
40          Rechtskundige diensten die al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag zijn dus vanwege hun aard, op grond van hun objectieve kenmerken, niet vergelijkbaar met de andere diensten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen. Gelet op dit objectieve verschil kon de Uniewetgever eens te meer, in het kader van zijn beoordelingsbevoegdheid, die diensten van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 uitsluiten zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke behandeling.

De geldigheid van artikel 10 sub c en sub d i), ii) en v) Richtlijn 2014/24/EU wordt daarmee dus niet aangetast.

De rechtsoverwegingen 36 en 37 voornoemd overtuigen (mij) niet.

Immers, als het gaat om ‘objectieve criteria’ (zie r.o. 27), dan lijkt mij ‘bemoeilijkt evenwel de objectieve omschrijving van de verwachte kwaliteit van de te verlenen diensten’ en ‘kunnen worden bedreigd door de verplichting voor de aanbestedende dienst om te preciseren wat de gunningsvoorwaarden voor een dergelijke opdracht zijn en welke publiciteit aan die voorwaarden moet worden gegeven’ magertjes.

Kunnen worden bedreigd’ wil bijvoorbeeld niet zeggen, dat het ook daadwerkelijk zo is, of zal zijn. En ‘bemoeilijkt’ wil (zeker) niet zeggen ‘onmogelijk’.

Maakt een en ander echt, ‘dat de in artikel 10, onder d), i) en ii), van richtlijn 2014/24 genoemde diensten, gelet op de objectieve kenmerken ervan, niet vergelijkbaar zijn met de andere diensten die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen’?

De aanbestedende diensten worstelen dagelijks met ‘moeilijke’ specificaties, transparantieverplichtingen en aanbestedingen, maar moeten toch (door)…………………