maandag 4 november 2013

De ‘standstill-termijn’ bij de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure


De Nederlandse aanbestedingsregelgeving inzake de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure lijkt geen verplichting in te houden met betrekking tot het hanteren van een ‘standstill-termijn’. Men vergelijkt bijvoorbeeld (ook) artikel 2.27 ARW 2012 en artikel 7.21 ARW 2012 met elkaar.

Er is in het voorkomend geval echter mogelijk wel een (wettelijke) ‘rechtsplicht’ om een ‘standstill-termijn’ aan te houden (denkbaar). Als we bijvoorbeeld aannemen dat punt 38 van de Conclusie van de AG d.d. 10 juni 1999 in zaak C-81/98 (Alcatel Austria AG e.a.) nog steeds, en met name (ook) in algemene zin ‘waar’ is:

“Het verschil tussen deze twee fases mag niet worden onderschat. Door de nietigverklaring van een besluit kan de inschrijver die beroep heeft ingesteld, zijn kans op de opdracht behouden. Daarentegen is schadevergoeding alleen veelal een weinig bevredigende compensatie voor een bij een gunning gepasseerde onderneming, in het bijzonder gelet op de eventuele moeilijkheden voor die onderneming om de omvang van de schade en het causaal verband met de schending van het gemeenschapsrecht aan te tonen. De aanbestedende dienst kan namelijk gemakkelijk de eventuele kans op succes van een klager gering maken. Bovendien zal deze niet snel geneigd zijn zijn toekomstige betrekkingen met de aanbestedende dienst in de waagschaal te stellen, terwijl het hem hoe dan ook niet meer de mogelijkheid zou kunnen bieden de opdracht te krijgen.”

Dan spelen mogelijk (te onderscheiden) ‘belangen’ (denk bijvoorbeeld aan: belang gegunde partij - belang niet gegunde partij - belang aanbestedende dienst) steeds een rol.

Een gemeente is bijvoorbeeld (ook) bij haar privaatrechtelijk handelen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie bijv. art. 3: 1 lid 2 Awb, art. 3: 14 BW en r.o. 4.14-4.23 Rechtbank Amsterdam d.d. 11 september 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:5591). Een gemeente moet dan (ook) in haar aanbestedingsprocedures minst genomen rekening houden met het zorgvuldigheidsbeginsel (althans het beginsel, dat een (zorgvuldige) belangenafweging moet plaatsvinden, zie bijvoorbeeld artikel 3: 4 Awb).

Niet kan worden uitgesloten dat in het voorkomend geval toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel c.q. een zorgvuldige belangenafweging zal moeten leiden tot het toepassen van een (redelijke) ‘standstill-termijn’.

Evenmin kan worden uitgesloten, dat in het voorkomend geval voor de ‘niet-bestuursorganen’ een zelfde soort verplichting geldt als gevolg van de ‘pré-contractuele goede trouw’, meer concreet de ‘redelijkheid en billijkheid’. Welke ‘pré-contractuele goede trouw’ overigens in beginsel ook voor bestuursorganen zou kunnen gelden.

Een algemene regel (‘wel of geen standstill-termijn’) is (helaas) niet te geven. Aanbesteden is bijvoorbeeld ook maatwerk. En natuurlijk (ook) los van het gegeven, dat het toepassen van een ‘standstill-termijn’ in een meervoudig onderhandse procedure vaak ook (gewoon) handig en verstandig is. Zie bijv. ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ6534. En bijvoorbeeld (ook) los van het respect voor de niet-gegunde inschrijvers op een opdracht waar op EMVI wordt gegund.

Mogelijke relevante aspecten die afwegingen omtrent het niet toepassen van een ‘standstill-termijn’ in een meervoudig onderhandse procedure in het voorkomend geval (wel) zouden kunnen beïnvloeden zijn de (eventuele) gunning op LP in combinatie met een duidelijke motivering en ‘communicatie’ van een en ander in de aanbestedingsstukken in combinatie met bijvoorbeeld objectief vastgestelde ‘dwingende spoed’.