vrijdag 28 februari 2014

De concessieovereenkomst voor diensten


Artikel 1 lid 4 RL 2004/18/EG luidt als volgt:

“De „concessieovereenkomst voor diensten” is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

Zie ongeveer hetzelfde, art. 1.1 Aanbestedingswet 2012.

En artikel 17 van de Richtlijn voornoemd luidt:

“Onverminderd de toepassing van de bepalingen van artikel 3, is deze richtlijn niet van toepassing op concessieovereenkomsten voor diensten als omschreven in artikel 1, lid 4.”

Op concessieovereenkomsten voor diensten rust derhalve in beginsel geen Europese aanbestedingsplicht.

Men moet wel rekening houden met een ‘transparantieverplichting’. Zie bijvoorbeeld HvJEU 14 november 2013 in zaak C-388/12 (Comune di Ancona / Regione Marche) en HvJEU 14 november 2013 in zaak C-221/12 (Belgacom NV / Interkommunale voor Teledistributie van het Gewest Antwerpen (Integan) e.a.). En onduidelijk, artikel 1.7 sub c jo. artikel 1.9 Aanbestedingswet 2012.

(Zorgdragen voor) Een ‘passende mate van openbaarheid’ is overigens (principieel) wat anders dan ‘het volgen van een (Europese) aanbestedingsprocedure’. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJEG 21 juli 2005 in zaak C-231/03 (Coname), r.o. 21:

“In deze omstandigheden moet de verwijzende rechter nagaan of bij de toewijzing van de concessie door de comune die Cingia de’ Botti aan Padania is voldaan aan de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek met name in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vóór de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen.”

Zie volledig:

In de praktijk wordt de concessieovereenkomst voor diensten dan ook niet zelden ‘gebruikt’ of ‘bedacht’ om aan een (Europese) aanbestedingsprocedure te ontkomen.

Dat is, onverminderd het vorenstaande, niet onmogelijk. Maar vaak wordt alsdan slechts gekeken naar het ‘element’ van de ‘tegenprestatie’, namelijk dat de opdrachtnemer in het kader van een overeenkomst inzake het verrichten van diensten niet rechtstreeks door de aanbestedende dienst wordt vergoed, maar het recht heeft om vergoedingen van derden te innen.

En vergeet men (aldus) een ander belangrijk ‘element’, namelijk HvJEG 10 september 2009 in zaak C-206/08 (Eurawasser):


R.o. 77:

“Ook al is het risico voor de aanbestedende dienst erg beperkt, het is voor de conclusie dat er sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten hoe dan ook noodzakelijk dat de aanbestedende dienst het op hem rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt op de concessiehouder.”

Hetgeen overigens bevestigd is in HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller GmbH):


R.o. 75:

“Bovendien zij erop gewezen dat de concessie er in wezen in bestaat dat de concessiehouder zelf het voornaamste economische en in elk geval wezenlijke risico van de exploitatie draagt (zie in die zin betreffende openbaredienstconcessies arrest van 10 september 2009, Eurawasser, C‑206/08, Jurispr. blz. I‑00000, punten 59 en 77).”

Oppassen dus! Een onechte concessieovereenkomst voor diensten is een overheidsopdracht voor diensten die in het voorkomend geval (gewoon) Europees aanbesteed moet worden. Zie daartoe (ook) de rechtsoverwegingen 42-44 van zaak C-206/08 (Eurawasser) voornoemd.


woensdag 19 februari 2014

De ‘standstill-termijn’ bij de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure (2); Fair-playbeginsel

Van belang voor de praktijk: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007:


Interessante rechtsoverwegingen in kwestie:

4.3.        Global stelt voorts dat Scheldestromen in strijd met het fair-playbeginsel heeft gehandeld omdat zij door haar optreden de rechtspositie van Global op unfaire wijze heeft benadeeld door ervoor te kiezen om op dezelfde dag dat zij als aanbestedende dienst aan inschrijvers bekend had gemaakt aan wie zij de opdracht wel of niet zou gunnen, de opdracht aan TMC te verlenen. Global voert aan dat bij een aanbesteding meerdere belangen spelen dan alleen een financieel belang dat kan worden gecompenseerd met een schadevergoeding en stelt dat in het onderhavige geval geen sprake is van spoed die rechtvaardigt dat op zo’n korte termijn een overeenkomst met TMC Project diende te worden gesloten.

4.5.        De voorzieningenrechter stelt voorop dat Scheldestromen in de onderhavige aanbestedingsprocedure die een onderhandse aanbesteding betreft is onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. [-]

4.7.        Scheldestromen stelt dat Global geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen omdat de opdracht inmiddels definitief aan TMC Project heeft gegund en een belangenafweging in het voordeel van Scheldestromen dient uit te vallen. Het onder I, II en III gevorderde is volgens Scheldestromen gelet op de huidige feitelijke situatie niet toewijsbaar aangezien de door haar inmiddels met TMC Project gesloten overeenkomst niet aantastbaar is. Scheldestromen stelt zich op het standpunt dat het haar vrijstond direct over te gaan tot definitieve gunning aan TMC Project, omdat zij niet gehouden was een opschortende termijn in acht te nemen. Die verplichting geldt ingevolge artikel 2.127 Aanbestedingswet wel voor Europese, maar niet voor meervoudig onderhandse procedures, aldus Scheldestromen.

4.8.        De voorzieningenrechter is van oordeel dat de omstandigheid dat Scheldestromen met TMC Project reeds een overeenkomst heeft gesloten aan toewijzing van de vorderingen niet in de weg staat. Het mag zo zijn dat vernietiging van de met TMC Project gesloten overeenkomst niet mogelijk is, zoals Scheldestromen stelt, maar dit laat onverlet dat het ingevolge artikel 7:408 BW mogelijk is om een overeenkomst van opdracht, zoals Scheldestromen met TMC Project in het onderhavige geval heeft gesloten, op te zeggen.

4.9.        Bij de afweging van belangen laat de voorzieningenrechter zwaar wegen dat Scheldestromen heeft gehandeld in strijd met het fair-playbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Kern van het fair-playbeginsel is dat de overheid (hier als aanbestedende dienst) door haar optreden (of nalaten) op unfaire wijze de rechtspositie van een (rechts)persoon benadeelt. Scheldestromen heeft een effectieve rechtsbescherming tegen de gunningsbeslissing in feite onmogelijk gemaakt, door er voor te kiezen om op dezelfde dag dat zij als aanbestedende dienst aan inschrijvers bekend maakt aan wie de opdracht wel of niet zal worden gegund, met de inschrijver aan wie het werk zal worden gegund een overeenkomst te sluiten. In het onderhavige geval is geen sprake van spoed die rechtvaardigt dat op zo een korte termijn een overeenkomst met de inschrijver aan wie wordt gegund een overeenkomst moet worden gesloten.

4.10.      Global heeft onbetwist gesteld dat TMC Project nog niet is overgegaan tot uitvoering van de opdracht. Nu de uitvoering van de overeenkomst zich kennelijk nog in een prille fase van voorbereiding bevindt omdat de werkzaamheden nog niet zijn aangevangen, is vooralsnog aannemelijk dat de beëindiging van de overeenkomst tussen Scheldestromen en TMC Project geen grote schade tot gevolg zal hebben. In ieder geval is gesteld noch gebleken van onoverkomelijke problemen indien de tussen Scheldestromen en TMC Project gesloten overeenkomst door Scheldestromen wordt opgezegd.

4.11.      De vordering zal aldus worden toegewezen dat Scheldestromen wordt bevolen de gunning ongedaan te maken [-]

Zie ook mijn eerdere Blog:



vrijdag 14 februari 2014

‘Wilde ideeën-kapstok artikellid’


Artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

“De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.”

Het gaat om een nieuwe wetsbepaling (per 1 april 2013) die men niet kent vanuit het Europese aanbestedingsrecht.

Het artikellid (b)lijkt inmiddels voor sommigen een heus ‘wilde ideeën-kapstok artikellid’ te zijn. Men denkt o.a. aan het idee dat het artikellid moet leiden tot:

- Een aanpassing van de gunningssystematiek van de aanbestedende dienst m.b.t. toekenning van (straf-) punten inzake (daadwerkelijke en stimulering van) nascheiding en overdracht van vergoedingen uit het Afvalfonds (ECLI:NL:RBNNE:2013:7100). En/of;
- Een afweging door de aanbestedende dienst inzake de keuze EMVI of LP in verband met de (extra) inschrijvingskosten van EMVI (Linkedin). En/of;
- De (verplichte) opname van het beschikbare budget door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten (TBR nr. 2, 2014).

Of dat het artikellid (eventueel) aanleiding zou kunnen geven, dat ondernemers de aanbestedende dienst (zouden) kunnen aanzetten (dwingen) tot een gunning op EMVI (BB, 5 december 2013).

Ik zie een en ander echter anders. Ik ‘lees’ daaromtrent niets in het artikellid en kan me ook niet indenken, dat een en ander de ‘bedoeling’ van die wetsbepaling is. En dat lijkt er aldus op, dat artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 een wetsbepaling is, die voor meerderlei uitleg (interpretatie) vatbaar is. Maar wat is dan de strekking of bedoeling van het artikellid?

Bij vragen omtrent de uitleg (interpretatie) van een wetsbepaling kan de parlementaire geschiedenis dienst doen. Aldus als eerste, Amendement Koppejan, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 46 (toelichting):

“Met ruim € 100 miljard aan jaarlijkse uitgaven waarop de Aanbestedingswet van toepassing is, is er sprake van een groot maatschappelijk belang om deze publieke middelen zo goed mogelijk te besteden waardoor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde wordt gecreëerd.”

Verder, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 48 (Koppejan, pag. 14 en 15):

“Anderzijds dient deze wet te bevorderen dat bij een overheidsaanbesteding met de beperkte overheidsmiddelen een maximaal maatschappelijke waarde wordt gecreëerd voor de samenleving. Kortom: de beste prijs-kwaliteitverhouding voor hetgeen met belastinggeld van de burger wordt ingekocht.”

“Even voor de helderheid, mensen in dit land betalen belastinggeld en willen dat de overheid voor hen de diensten zo goed mogelijk uitvoert, met de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Een goed aanbestedende overheid probeert de beste aanbieding te kiezen. Deze kan worden aangeboden door een midden- of kleinbedrijf of door een groot bedrijf; kortom, door wie het beste aanbod heeft.”

Voorts, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, nr. 49 (pag. 4 (minister) en pag. 25 minister/Koppejan):

“Alleen dan krijgt de overheid de kans om de beste kwaliteit voor de beste prijs in te kopen.”

“Ik denk dat de heer Koppejan in zijn eerste termijn heel duidelijk heeft aangegeven dat het hem gaat om de prijs-kwaliteitverhouding.”

“Ik kan alleen maar beamen dat de minister de juiste duiding aan mijn amendement heeft gegeven.”

En tenslotte, Eerste Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 32 440, C (pag. 10):

“Met artikel 1.4, tweede lid, wordt één van de doelstellingen van het wetsvoorstel gecodificeerd. Deze doelstelling is het zo goed mogelijk besteden van de publieke middelen waardoor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde wordt gecreëerd. Dit betekent dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt. Wat in het concrete geval de beste kwaliteit voor de beste prijs is, is maatwerk. De aanbestedende dienst moet hierin bij iedere aanbesteding opnieuw een afweging maken.”

En in voornoemd verband is artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 dus géén ‘wilde ideeën-kapstok artikellid’. Daar kan niet (zomaar) alles ‘aan op worden gehangen’ of (zomaar) alles ‘onder worden geschaard’. En ziet Rechtbank Noord-Nederland 29 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7367 het (inderdaad) juist:


R.o. 4.2 en 4.3:

“[-] Uit de parlementaire geschiedenis van lid 2 van artikel 1.4 Aw kan verder worden afgeleid dat dit artikellid ertoe strekt dat aanbestedende diensten moeten streven naar de beste prijs-kwaliteitverhouding binnen het beschikbare (en veelal beperkte overheids-) budget. In zoverre correspondeert deze bepaling met artikel 2.114 Aw 2012 waarin het volgende is vastgelegd: 'De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.'

Vaste jurisprudentie is dat aan een aanbestedende dienst die bij haar gunning het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding wenst te hanteren een ruime vrijheid toekomt bij de vaststelling van de gunningcriteria. Volgens die rechtspraak moet de rechter terughoudend zijn bij de beoordeling of de aanbestedende dienst rechtmatig heeft gehandeld bij de gebruikmaking van het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding. De rechter dient dat enkel marginaal te toetsen. Door de thans (sedert 1 april 2013) geldende Aw heeft die jurisprudentie - naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter - onverkort haar gelding behouden.”

En men zie ook Rechtbank Noord-Nederland 25 oktober 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7100:


Waaruit (ook) blijkt:

“Die terughoudende toetsing geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voor de vraag of - in voldoende mate- is voldaan aan het bepaalde in artikel 1.4 lid 2 Aw 2012.”

Voor de volledigheid luidt artikel 2.114 lid 2 Aanbestedingswet afrondend als volgt:

“Een aanbestedende dienst kan, in afwijking van het eerste lid, gunnen op grond van de laagste prijs. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium in de aanbestedingsstukken.”

En uit de toelichting op het daarmee verband houdende Amendement Ziengs/Leegte, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 32 440, nr. 25 volgt:

“[-] tenzij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in de aanbestedingsstukken toelicht waarom gunning op basis van prijs in die specifieke situatie aangewezen is.”

Interessant detail: In het voorkomend geval kan de ‘laagste prijs’ inhoudelijk ‘de beste prijs-kwaliteitverhouding voor hetgeen met belastinggeld van de burger wordt ingekocht’ en/of ‘het beste bod’ (de beste aanbieding) opleveren.

De (jegens de belastingbetaler te verantwoorden) kwaliteit kan immers in beginsel ook op juiste en adequate wijze binnen het beschikbare (en veelal beperkte overheids-) budget door de aanbestedende dienst in ‘het bestek’ worden vastgelegd.


zondag 9 februari 2014

De kiem?


Het vonnis van Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 ( http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:454 ) laat de praktijk niet los.

Een reactie bij het artikel “Rechter geeft klachtencommissie ‘back up’” op de website van Cobouw 7 februari 2014 spreekt bijvoorbeeld boekdelen:

“sorry, maar ik vind de uitspraak tenenkrommend, niet transparant, onuitvoerbaar, ongewenst en in mijn ogen in strijd met de wet. Maar daar zal de commissie vast anders over denken. Met deze uitspraak kan je helemaal niets als aanbesteder.”

En men heeft het in de praktijk verder ook al over een (te bewerkstelligen) ‘volwaardige EMVI’. En over een ‘pseudo-EMVI’.

Het (Europese) aanbestedingsrecht kent echter geen ‘(on-) volwaardige EMVI’. En ook geen ‘pseudo-EMVI’. Zie ook eerder bijvoorbeeld:


En verder, het advies van de Commissie en het vonnis van de rechtbank lijken van nieuwe ‘criteria’ of ‘maatstaven’ in verband met (de toepasselijkheid van) EMVI uit te gaan. En dat lijkt (ook) niet in overeenstemming met het bepaalde in artikel 53 Richtlijn 2004/18/EG jo. de relevante Europese jurisprudentie in de zaken C-513/99 (Concordia Bus Finland), C-448/01 (EVN-Wienstrom) en C-368/10 (Commissie/Nederland). En is mogelijk ook niet in overeenstemming met het bepaalde in zaak C-247/02 (Sintesi Spa), maar dat laatste vooralsnog terzijde.

Bij rechtsgeldige (tijdig bekend gemaakte) EMVI-gunningscriteria gaat het dientengevolge (slechts) om gunningscriteria die (1) ‘verband (moeten) houden met het voorwerp van de overheidsopdracht’ èn (2) ‘(moeten) leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst’.

En slechts dat zou het toetsings- en/of afwegingskader moeten zijn. Meer ‘maatstaven’, ‘criteria’, ‘grenzen’ of ‘smaken’ zijn er (immers) niet.

Voorts is in kwestie (eigenlijk) ook relevant, het vonnis van rechtbank Noord-Nederland 29 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7367 ( http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNNE:2013:7367&keyword=ECLI%3aNL%3aRBNNE%3a2013%3a7367 ). R.o. 4.2 en 4.3:

“[-] Uit de parlementaire geschiedenis van lid 2 van artikel 1.4 Aw kan verder worden afgeleid dat dit artikellid ertoe strekt dat aanbestedende diensten moeten streven naar de beste prijs-kwaliteitverhouding binnen het beschikbare (en veelal beperkte overheids-) budget. In zoverre correspondeert deze bepaling met artikel 2.114 Aw 2012 waarin het volgende is vastgelegd: 'De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.'

Vaste jurisprudentie is dat aan een aanbestedende dienst die bij haar gunning het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding wenst te hanteren een ruime vrijheid toekomt bij de vaststelling van de gunningcriteria. Volgens die rechtspraak moet de rechter terughoudend zijn bij de beoordeling of de aanbestedende dienst rechtmatig heeft gehandeld bij de gebruikmaking van het criterium van de economisch meest voordelige aanbieding. De rechter dient dat enkel marginaal te toetsen. Door de thans (sedert 1 april 2013) geldende Aw heeft die jurisprudentie - naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter - onverkort haar gelding behouden.”

En wat de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI) ex artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 is of betekent, moet in verband met een eenduidige en eenvormige uitleg van de aanbestedingsregels gevonden worden in het Europese aanbestedingsrecht. En (dus) niet door het creëren of formuleren van nieuwe criteria en/of maatstaven.

De opvattingen van de Commissie van aanbestedingsexperts lijken ook geheel voorbij te gaan, aan het gegeven:

1. Dat overheidsinkoop thans al moeilijk genoeg is. Zie daartoe bijvoorbeeld ook:


En dat de overheidsinkoop-praktijk (aldus) thans niet zit te wachten op (onnodige) nieuwe onduidelijke regels (vage normen) als:

“dat in het onderhavige geval de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan en dat de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd, maar dat materieel sprake is van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs.”

En:

“dat die vrijheid om dat te doen haar grens bereikt daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs.”

2. Dat een en ander alleen maar kan leiden tot verwarring, (rechts-) onzekerheid, angst en algehele verlamming, hetgeen niet bijdraagt aan een (verdere) professionalisering van de overheidsinkoop-praktijk. En (ook) niet bijdraagt aan een doelmatige besteding van overheidsgelden.

3. Wat de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ is/geeft bij de casus; twee auto’s (A en B) met dezelfde prijs en technische kwaliteit, waarbij A echter (als enige verschil) een radio heeft, en B niet.

4. Dat bij inkoop - binnen de daartoe geldende wettelijke normen en kaders - het principe geldt: ‘wie betaalt, die bepaalt’.

Het is (dan ook) zeer interessant, dat het volgende op pag. 27 van het onderzoeksrapport ‘Hoe wordt uitzendwerk gegund? Analyse van aanbestedingen’ van het Public Procurement Research Centre (Een samenwerkingsverband van de Universiteit Utrecht en de Universiteit Twente), Utrecht / Twente, september 2013 (Wouter Lohmann MSc, prof. mr. Elisabetta Manunza en prof. dr. Jan Telgen) valt te lezen:

“Indien door het gebruik van ondergrenzen de weging van kwaliteitsaspecten echter zeer laag dreigt te worden, dan kan gesteld worden dat het in casu en de facto om een laagste prijs aanbesteding gaat.
De keuze voor de facto de laagste prijs is een afwijking van het uitgangspunt in de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit dat op grond van de EMVI moet worden aanbesteed, die gemotiveerd dient te worden. Indien goed gemotiveerd kan deze methodiek dus juridisch wel toelaatbaar zijn. Indien niet goed gemotiveerd, kan de inzet daarvan als een schending van het proportionaliteitsbeginsel worden gezien.”

Zou een en ander (misschien) de kiem van onderhavige ongewenste ‘toestand’ (kunnen) betreffen? Hoe dan ook, ook in voornoemd onderzoeksrapport aldus geen juiste opvatting omtrent, alsmede geen juiste toepassing van het Europese aanbestedingsrecht. Dat recht gaat immers niet uit van (een) ‘de facto-redenering (-en)’. Zie hiervoor. En de verwijzing naar (schending van) het proportionaliteitsbeginsel vindt (overigens) ook geen grondslag in de wet.

Eerder merkte ik ten aanzien van dit onderzoeksrapport al het volgende op in een Linkedin-discussie:

“Wel mijn bedenkingen bij (nut en toegevoegde waarde van), pag. 11:

“De Nederlandse wetgever heeft in de Aanbestedingswet 2012 een boeiende bepaling geïntroduceerd. Het gaat om art. 1.4 dat bepaalt (lid 1) dat een aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria de keuze bepaalt zowel voor de procedure als voor de ondernemer of ondernemers die tot de aanbestedingsprocedure worden toegelaten. Goed verdedigbaar is het standpunt dat ook gunningsmethodieken op basis van deze bepaling op objectieve wijze dienen te worden gekozen en gehanteerd. Het belang van deze verantwoording blijkt uit de motiveringsplicht die in lid 3 van dit artikel is neergelegd.”

Wellicht ‘goed verdedigbaar’. Maar (ook) ‘houdbaar’? Ik twijfel. Zie bijv. Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 440, nr. 11, pag. 15-16.

Ik twijfel dus ook, of (pag. 22):

“Art. 1.4 van de Aanbestedingswet (in het hoofdstuk: Beginselen en uitgangspunten bij aanbesteden) eist dat de keuze voor de wijze waarop de overeenkomst tot stand wordt gebracht geschiedt op basis van objectieve criteria. De parlementaire geschiedenis geeft geen inzicht in de strekking die de wetgever voor ogen stond bij deze bepaling.”

wel correct is.

Verder valt mij op, maar ik kan er over heen gelezen hebben, dat een verwijzing naar een belangrijk arrest in het stuk lijkt te ontbreken: HvJEU 10 mei 2012 in Zaak C‑368/10 (Commissie/Nederland), r.o. 84-88.”

Inmiddels dus nog meer twijfels bij mij. Waar kan een en ander immers in het voorkomend geval (al) niet toe leiden?

Met termen als ‘dan kan gesteld worden’ en ‘goed verdedigbaar is’ en ‘kan worden gezien’ lijken mij (slechts) in het voorkomend geval mogelijk in te nemen ‘procespartij-standpunten’ te worden gegeven. Niet meer dan dat. En (ook) geen volledige en correcte (juridische) analyse (s).

De overheidsinkoop-praktijk is echter (slechts) gebaat bij een objectieve en juiste weergave en uitleg van het positieve (geldende) Europese aanbestedingsrecht.

Met andere zaken, waaronder persoonlijke opvattingen, kan de overheidsinkoop-praktijk (inderdaad) ‘helemaal niets’.


zondag 2 februari 2014

Kritisch

In vervolg op mijn vorige Blog inzake het vonnis van Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 ( http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:454 ) het volgende.

Wat mij (tot nu toe) ‘in de media’ opvalt, is de in mijn ogen weinig kritische juridische ‘(grond-) houding’ t.o.v. zowel het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA), als het vonnis van de rechtbank. Ter zake doel ik bijv. op (principiële) vragen als:

- Is de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) ‘bevoegd’ om tot zulk een advies te ‘oordelen’? En/of;
- Is het advies van de CvA inhoudelijk in overeenstemming met het Europese aanbestedingsrecht c.q. past de CvA het Europese aanbestedingsrecht juist toe?

Beantwoording van die vragen bepaalt (ook) ‘de waarde’ van het vonnis van de rechtbank. Niet valt op dit moment uit te sluiten, dat ook het vonnis (een) motiveringsgebrek (-en) kent.

De klacht c.q. het geschil had m.i. niet afgehandeld moeten (mogen) worden in het kader van de (onderlinge) weging van subgunningscriteria bij EMVI. Maar in het kader van de (rechts-) vraag, wat (de wettelijke definitie van) EMVI èn wat (de wettelijke definitie van) laagste prijs (LP) is? Daartoe is bijv. art. 53 lid 1 RL 2004/18/EG relevant. En (daarmee) is bijv. (wiskundige) ‘statistiek’ (juist) niet relevant.

Artikel 53 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG luidt als volgt:

“Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen:

a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering;

b) hetzij alleen de laagste prijs.”

Bij EMVI gaat het aldus om ‘verschillende criteria’. En bij LP aldus om ‘alleen’. En voor wie twijfelt, zie bijvoorbeeld de Europese Commissie (al) in de Handleiding bij de (oude) Richtlijn werken 93/37/EEG:

“De laagste prijs
Dit criterium geeft geen aanleiding tot interpretatiemoeilijkheden, daar alleen de door de inschrijvers gevraagde prijs in aanmerking mag worden genomen en de opdracht moet worden gegund aan de inschrijver met de laagste offerteprijs.”

Voor de duidelijkheid, de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 geeft geen aanleiding te veronderstellen, dat is afgeweken van (is gebroken met) het vorenstaande.

Zou men daar (ten onrechte) anders over denken, en derhalve ‘meegaan’ met het advies van de CvA en het vonnis van de rechtbank, dan wordt het, mede gelet op de klaarblijkelijke ‘rechtsvormende’ opvattingen van de CvA, ook anderszins ‘principieel-gevaarlijk’.

Met (eigen woorden):

“Een door de AD bedachte gunning op EMVI kan feitelijk (ook) een gunning op laagste prijs (LP) zijn, want een gunning op andere criteria dan slechts de laagste prijs betekent feitelijk ook een gunning op laagste prijs, indien de (waardering van de) andere criteria geen significante invloed (zal) zullen hebben op de rangorde van de inschrijvingen. (En als EMVI feitelijk LP is, dan handelt de AD onrechtmatig, wanneer de AD LP niet heeft gemotiveerd of niet (nader) kan motiveren.)”

Wordt feitelijk een nadere (of zelfs nieuwe) definiëring of invulling van de twee begrippen EMVI en LP gegeven. En artikel 53 lid 1 RL 2004/18/EG biedt hiertoe geen aanleiding, noch een (wettelijke) grondslag. Evenmin komt een en ander overeen met het bepaalde in artikel 53 lid 2 RL 2004/18/EG:

“Onverminderd de bepalingen van de derde alinea van dit lid, specificeert in het in lid 1, onder a), bedoelde geval de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht of in het bestek of, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvende document, het relatieve gewicht dat hij toekent aan elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving.
Dit gewicht kan worden uitgedrukt in een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum.
Wanneer volgens de aanbestedende dienst om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht of in het bestek of, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvende document, de criteria in dalende volgorde van belangrijkheid.”

Welk artikellid aldus bijvoorbeeld geen ‘minimumvereisten’ voor de (onderlinge) weging van (sub-) gunningscriteria geeft. En zelfs toestaat dat in het voorkomend geval geen weging plaats vindt. Van een maatstaf of criterium als ‘(geen) significante invloed’ of daarbij in acht te nemen ‘grenzen’ of van een beperking van discretionaire bevoegdheden van de aanbestedende dienst is verder ook geen sprake. Hetgeen aangeeft, dat de CvA bezig is met ‘rechtsvorming’. En dat behoort niet tot haar taak en doelstelling. Zie daartoe bijvoorbeeld art. 2 Reglement CvA en/of het betreffende Instellingsbesluit van 4 maart 2013, nr. WJZ / 3008668).

Een en ander raakt alsdan ook de kwestie wie kan en mag bepalen en beoordelen wat in het voorkomend geval de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ (zie Overweging 46 van RL 2004/18/EG) is/geeft. Denk bijv. aan twee auto’s (A en B) met dezelfde prijs en technische kwaliteit, waarbij A echter (als enige verschil) een radio heeft, en B niet. En ook een tijdig bekend gemaakt en met de overheidsopdracht verband houdend gunningscriterium als ‘opleveringsplanning’ dat in het kader van EMVI slechts 5% ‘meetelt’, kan in het voorkomend geval wel degelijk een concreet (al dan niet zuiver) economisch voordeel voor de aanbestedende dienst opleveren.


Met zowel advies als vonnis lijkt het er mij vooralsnog op, dat ‘derden’ het door een aanbestedende dienst gewenste kosten-, uitgaven-, kwaliteits- en/of specificatieniveau feitelijk lijken te (kunnen) gaan bepalen. En daar kan ik (vooralsnog), bij gebreke van een wettelijke grondslag, moeilijk in meegaan. Althans, het voelt bij mij om meerdere redenen niet goed.