vrijdag 29 mei 2015

BV(P)


Dat ‘Best Value (Procurement)’ is onderworpen aan de aanbestedingsregels, volgt weer eens uit Rechtbank Gelderland 6 mei 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3398:


Zie onder meer:

4.6.        In het onderhavige geval is de omschrijving van de doelstellingen van de opdracht (onderdeel 1.3 van het aanbestedingsdocument) dermate vaag dat geen duidelijk beeld kan worden verkregen van wat de scholen precies voor ogen hebben gehad bij wat zij van de inschrijvers wilden zien. Ter zitting hebben de scholen nog eens toegelicht dat zij geen oplossingen (in de zin van een concreet plan voor de uitvoering van de opdracht) van de inschrijvers wilden zien, maar dat zij alleen maar wilden zien hoe de inschrijver denkt te kunnen voldoen aan de doelstellingen, zoals geformuleerd in het aanbestedingsdocument. Het is moeilijk voorstelbaar dat een inschrijver zonder een concrete oplossing te geven duidelijk kan maken dat hij aan deze doelstellingen kan voldoen. De doelstellingen geven zo weinig houvast dat de kans groot is dat de verschillende inschrijvers deze doelstellingen geheel anders zullen interpreteren, waarbij het gevaar bestaat dat dit zal leiden tot niet met elkaar te vergelijken inschrijvingen. Geoordeeld moet dan ook worden dat de omschrijving van het voorwerp van de opdracht onvoldoende is geconcretiseerd en onvoldoende duidelijk is voor inschrijvers wat van hen wordt verwacht. Daarmee voldoet de omschrijving van de opdracht niet aan de hiervoor onder 4.5 genoemde maatstaf en de wijze waarop de aanbesteding is ingericht in zoverre niet aan de eisen van transparantie en gelijkheid. Daarbij komt nog dat Iddink juist wel een concrete oplossing wilde aanbieden in haar inschrijving, maar van De Samenwerkende Scholen te horen kreeg dat zij daarin niet geïnteresseerd waren (zie de eerste Nota van Inlichtingen vraag 4 en het antwoord daarop). Ter zitting heeft Iddink toegelicht dat zij een oplossing in de vorm van een zogeheten ‘spotify’-systeem wilde aanbieden waarbij de scholen toegang zouden krijgen tot leermiddelen waaruit zij zelf naar believen een keuze konden maken. Iddink heeft dit als gevolg van het antwoord van De Samenwerkende Scholen op haar vraag in de nota van inlichtingen niet in haar aanbieding opgeschreven. Ter zitting hebben De Samenwerkende Scholen naar aanleiding van dit relaas van Iddink gezegd dat als Iddink dat had opgeschreven zij hier niet hadden gezeten. Dit onderstreept de onduidelijkheid die is ontstaan door de wijze waarop de opdracht is geformuleerd, waarbij Iddink klaarblijkelijk door De Samenwerkende Scholen ook op het verkeerde been is gezet.
4.7         Uit het voorgaande volgt dat heraanbesteding moet plaatsvinden omdat de inrichting van de aanbesteding niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Bij heraanbesteding zullen de Samenwerkende Scholen de specificaties, eisen en normen voor de opdracht en de gunning daarvan concreter moeten formuleren. Ook binnen dat kader hebben de Samenwerkende Scholen voldoende ruimte om inschrijvers ‘uit de dagen’ met innovatieve voorstellen te komen. Het is op zichzelf mogelijk dat een aanbestedende dienst niet over de know how beschikt om te kunnen bepalen wat zij precies voor oplossingen verlangt voor de aan te besteden opdracht en dat zij het juist aan inschrijvers wil overlaten oplossingen te bedenken zonder zelf (nog) specifcaties, eisen en normen te formuleren. Dat zal echter het kader van een openbare aanbesteding al gauw te buiten gaan. Daarvoor is dan echter de procedure van de concurrentiegerichte dialoog van art. 2:28 Aw.

Drie vrijblijvende tips ‘voor de toekomst’ (dus):

1.         Opdracht (Project-) doelstelling (voorheen: ‘scope OG’): “Realisatie/levering van < invullen > binnen beschikbaar budget groot € < invullen > binnen tijd < invullen > teneinde/zodat < invullen >.”
2.         Het is praktisch ondenkbaar, dat een aanbestedende dienst in het geheel geen ‘technische specificaties, eisen en normen’ zou (kunnen) ‘stellen’ (in de zin van art. 2.26 sub d Aanbestedingswet 2012). Het is immers praktisch ondenkbaar, dat er feitelijk in het geheel geen ‘kader’ is waarbinnen (nu eenmaal) door ‘de expert’ (ON) ‘geacteerd’ dient te worden. Alles ‘open’ of ‘vrij’ is praktisch (in ‘gereguleerd’ Nederland) een utopie.
3.         “Bezint, eer gij (een aanbesteding) begint”.

En vergelijk ook:



vrijdag 15 mei 2015

In subjectieve en objectieve zin


Dat inschrijvers in beginsel slechts ‘één (inschrijvings-) kans’ hebben en dat een ‘herstel’ van fouten en gebreken slechts in uitzonderlijke gevallen is toegestaan, volgt feitelijk (weer eens) uit Rechtbank Den Haag 10 april 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4824:


4.6.        Ingevolge rechtspraak van het Hof van Justitie verzetten het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting zich tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht (Hof van Justitie, 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10, punten 36 en 37). In datzelfde arrest heeft het Hof evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Dit betekent dat herstel kan worden toegestaan in gevallen waarin boven elke twijfel is verheven dat sprake is van een kennelijke verschrijving, maar waarin vervolgens ook objectief kan worden vastgesteld wat door de inschrijver wél was bedoeld.

4.7.        Hoewel het - gelet op de verklaring van Vob-Issos ter zitting, de door haar gestelde deskundigheid en haar mededeling in haar inschrijving dat zij de bekabeling en de buizen halogeenvrij uitvoert, alsmede haar e-mail van 18 december 2014 - aannemelijk te achten is dat Vob-Issos voor deze Opdracht, in subjectieve zin, niet heeft bedoeld in te schrijven met materialen van PVC, kan haar inschrijving, waarin zij in haar specificatie op meerdere plaatsen PVC-buizen en PVC-knieën heeft opgenomen, in objectieve zin moeilijk anders worden begrepen dan dat zij wél heeft ingeschreven met materialen van PVC. Haar mededeling van 18 december 2014 dat zij bedoeld heeft in te schrijven met halogeenvrij Polypropeen kan haar niet baten, aangezien dat aan de hand van haar inschrijving eenvoudigweg niet kan worden geverifieerd. PVC wordt immers nog altijd toegepast, zodat dit deel van de inschrijving niet kan worden beschouwd als een kennelijke materiële fout. Door toe te staan dat Vob-Issos haar inschrijving herstelt, en die daarmee feitelijk - zij het op een ondergeschikt punt - wijzigt, zou de Staat handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zoals nader uitgewerkt in 4.6. Dat de Staat deze ongeldigheid bij de eerste beoordeling niet had opgemerkt en dat hij tijdens de tweede beoordeling Vob-Issos op dit punt om verduidelijking heeft verzocht, doet daar niet aan af.

De waarde en betekenis van het gelijkheidsbeginsel is evident. En klaarblijkelijk is het gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht in rangorde hoger gekwalificeerd dan het zorgvuldigheidsbeginsel:

4.3.        Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel laat het niet toe dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Indien - zoals in deze zaak - de (vermeende) ongeldigheid pas na de (voorlopige) gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst wordt opgemerkt, kan de aanbestedende dienst deze gunningbeslissing intrekken en een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Wel dient de aanbestedende dienst de inschrijvers dan opnieuw een termijn te gunnen om op te komen tegen deze nieuwe gunningsbeslissing, hetgeen de Staat ook heeft gedaan en hetgeen ook is opgenomen in paragraaf 6.4 van de Aanbestedingsleidraad. Anders dan Vob-Issos heeft betoogd komt voormelde gang van zaken niet in strijd met de door haar aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BW9233), de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROTT:2014:9450), en/of de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2014: 4344). In die zaken ging het immers om de situatie waarin (de motivering van) de gunningsbeslissing werd aangevuld en niet, zoals hier, om de situatie dat op een gunningsbeslissing wordt teruggekomen. Hoewel aan Vob-Issos moet worden toegegeven dat voormelde gang van zaken de nodige vragen oproept over de bij de eerste beoordeling toegepaste zorgvuldigheid, volgt daaruit niet dat de (gestelde) schending van het zorgvuldigheidsbeginsel alsnog zou moeten leiden tot (definitieve) gunning van de Opdracht aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Dat zou immers in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en dit klemt temeer nu een andere inschrijver in deze procedure is tussengekomen.

Vob-Issos was overigens ‘in eerste instantie’ niet ‘de winnaar’. Zie namelijk Rechtbank Den Haag 24 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4806:


Zie over (de mogelijkheden tot) ‘herstel’ tenslotte ook een eerdere Blog van mij:



vrijdag 8 mei 2015

Varia


Een interessant en lezenswaardig vonnis: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951.


Bijvoorbeeld, omdat diverse aanbestedingsrechtelijke onderwerpen en (basis-) beginselen, zoals de ‘(duur van een) raamovereenkomst’, het ‘clusterverbod’, de ‘percelenregeling’, ‘(een verplichting tot) transparantie’ en ‘technische specificaties’ worden behandeld.

Enkele overwegingen nader beschouwd:

4.4.4.     De voorzieningenrechter is van oordeel dat de in geschil zijnde overeenkomsten zijn aan te merken als een raamovereenkomst in de zin van Artikel 1.1 Aw 2012: een schriftelijke overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten vast te leggen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is door de scholen bevestigd dat op basis van de overeenkomst jaarlijks leermiddelen kunnen worden gekocht tegen een vaste overeengekomen prijs. Alleen de aantallen die jaarlijks zullen worden afgenomen staan niet vast. Dat betekent dat er op basis van de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden jaarlijks overheidsopdrachten worden geplaatst. Artikel 2.140 lid 3 Aw 2012 bepaalt dat een raamovereenkomst voor maximaal vier jaar mag worden gesloten, behalve in uitzonderingsgevallen die deugdelijk gemotiveerd zijn. Hier is sprake van een onbeperkte periode en ontbreekt een deugdelijke motivering voor het maken van een uitzondering. Dit is niet toelaatbaar. Om die reden is het feit dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd zal worden gesloten onrechtmatig.

Vergelijk voor de ‘niet-raamovereenkomsten’ r.o. 79 van HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller):

Wat de concessieduur betreft, zijn er hoe dan ook gegronde redenen, waaronder met name de mededingingshandhaving, om aan te nemen dat concessieverlening voor onbepaalde tijd in strijd is met de Unierechtsorde, zoals de advocaat-generaal in de punten 96 en 97 van zijn conclusie heeft opgemerkt (zie in dezelfde zin arrest van 19 juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, Jurispr. blz. I-4401, punt 73).

En (dus) ‘Pressetext’:

73          Wat allereerst het overeenkomen, tijdens de geldigheidsduur van een voor onbepaalde tijd afgesloten overeenkomst, van een nieuwe clausule inzake afstand van de opzegmogelijkheid betreft, zij eraan herinnerd dat de praktijk om een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor dienstverlening voor onbepaalde tijd af te sluiten, op zichzelf niet past binnen het stelsel en de doelstelling van de gemeenschapsregels betreffende overheidsopdrachten. Een dergelijke praktijk kan namelijk op den duur de mededinging tussen de potentiële dienstverleners belemmeren en de toepassing van de bepalingen van de communautaire richtlijnen inzake de openbaarheid van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten verhinderen.

74          Het gemeenschapsrecht voorziet bij de huidige stand ervan evenwel niet in een verbod op voor onbepaalde tijd gesloten overeenkomsten inzake overheidsopdrachten voor dienstverlening.

Richtlijn 2014/24/EU kent overigens ook nog steeds geen verbod als vorenbedoeld. En houdt nog steeds (vergelijk artikel 9 leden 6 en 8 Richtlijn 2004/18/EG) rekening met ‘(overheids-) opdrachten voor onbepaalde tijd’. Zie namelijk artikel 5 leden 12 en 14 Richtlijn 2014/24/EU.

4.5.3.     De scholen voeren als verweer dat het zogenaamde clusterverbod op deze aanbesteding niet van toepassing is omdat geen sprake is van een onnodige samenvoeging van twee opdrachten. Volgens de scholen kan de opdracht voor de levering van leermiddelen niet anders dan onlosmakelijk verbonden worden beschouwd met de opdracht voor het aanbieden van onderwijsdiensten, omdat zij één technische en economische functie vervullen. Bovendien voorziet de levering van onderwijsdiensten ook in een behoefte en trend in het (middelbaar) onderwijslandschap om het onderwijs steeds meer te digitaliseren en personaliseren en is in dat kader het vervaardigen van leermiddelen zonder de ontwikkeling daarvan zinloos.

4.5.4.     De voorzieningenrechter is van oordeel dat de scholen niet in strijd met handelen het clusterverbod als verwoord in artikel 1.5 lid 1 Aw 2012. Het gaat hier om (in toenemende mate) digitaal onderwijs, waarbij de scholen de mogelijkheid wensen te benutten om de inhoud van de leermiddelen aan te passen, en dus te wijzigen, aan de persoonlijke omstandigheden van iedere leerling. Uit de door de scholen gegeven toelichting blijkt van voldoende samenhang tussen de opdrachten. Op dit punt hebben de scholen niet onrechtmatig gehandeld.

De voorzieningenrechter acht dus ‘voldoende samenhang tussen de opdrachten’ bepalend. Waarschijnlijk in verband met het bepaalde in artikel 1.5 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012. Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122 behoeft klaarblijkelijk (aldus) geen nadere vermelding. Over dat arrest, zie:


4.7.3.     De scholen voeren als verweer dat Van Dijk ter onderbouwing van haar stelling dat het vijfde perceel, dat onderhands wordt gegund, gelijktijdig geplaatst moet worden met de percelen die Europees aanbesteed worden, verwijst naar gedateerde literatuur, die van toepassing was op het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (“Bao”). Volgens de scholen is op het onderhavige geschil echter niet het Bao, maar de Aw 2012 van toepassing. De scholen stellen, onder verwijzing naar artikel 2.19 lid 3 Aw 2012, dat de Aw 2012 deze verwijzing niet langer kent en concluderen dat op geen enkele wijze uit de tekst van de Aw 2012 blijkt dat het onderhandse perceel gelijktijdig gegund moet worden met de overige percelen.

4.7.4.     Met verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2622 (JAAN 2014, 92 m.nt. Brackmann), is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gelijktijdigheidseis ook geldt bij toepassing van artikel 2.19 Aw 2012, dat in dit opzicht overeenstemt met het in dat vonnis genoemde artikel 2.18. De opdrachten moeten wel gelijktijdig worden aangekondigd maar hoeven niet op hetzelfde moment te worden gegund. Perceel 5 is tegelijk met de andere percelen aangekondigd zodat aan de gelijktijdigheidseis is voldaan. De scholen handelen op dit punt niet onrechtmatig.

Hetgeen mij correct lijkt. ‘Plaatsen’, zie bijvoorbeeld artikel 2.19 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Indien een voorgenomen verkrijging van homogene leveringen kan leiden tot overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag voor de raming.

Lijkt mij inderdaad eerder ‘aankondigen’ dan ‘gunnen’. De gelijktijdige gunning van percelen is daarbij overigens ook niet altijd mogelijk, dan wel niet altijd bij voorbaat ‘te plannen’. Men denkt bijvoorbeeld aan de rechtsbeschermingsmogelijkheden van inschrijvers. Hetgeen dus ook praktisch tot onduidelijkheden en/of ‘problemen’ zou (kunnen) leiden.

Wat ‘homogene leveringen’ zijn, volgt bijvoorbeeld uit hetgeen de Europese Commissie in onder meer par. 2.2.1 van haar Handleiding met betrekking tot de Richtlijn Leveringen (oud) vermeldt:

“De levering van producten dient als homogeen te worden beschouwd wanneer zij voor eenzelfde doel bestemd zijn, de levering van verschillende levensmiddelen of verschillende kantoormeubelen.”

Hetgeen in het voorkomend geval (dus) ook kan helpen ter zake de (nadere) motivering (-en) in verband met het clusterverbod ex artikel 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012.

En zie over het ‘gelijktijdigheidsbeginsel’ ook:


4.8.4.     De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Het beginsel van gelijke behandeling omvat een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd. Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Deze verplichting tot transparantie impliceert tevens dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet uitleggen. Ten slotte moeten de gunningscriteria bij de beoordeling van de aanbiedingen op objectieve en uniforme wijze worden toegepast op alle inschrijvers (aldus het arrest HvJ EU 18 oktober 2001, C-19/00, ro. 41-44; ‘SIAC’).
In dit stadium is van belang dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver voldoende duidelijk is wat van hem wordt verwacht, en (ii) de inschrijvingen aan de hand van en overeenkomstig een zo objectief mogelijk systeem kunnen worden beoordeeld. Hierbij is van belang dat van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde 'kwaliteit' gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn 'meerwaarde' aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score voor wat betreft het criterium 'kwaliteit' te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd (vgl. het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2761).

4.8.5.     Van Dijk heeft geen bezwaar tegen het systeem van beoordelen met rapportcijfers als zodanig, maar stelt aan de orde dat de norm waarop wordt getoetst niet duidelijk is. Het gaat dus om de vraag of het voor kandidaat-inschrijvers als Van Dijk voldoende duidelijk is wat van hen wordt verwacht. Wat betreft het onderdeel ‘6.1 Logistiek en beschikbaarheid’ is de voorzieningenrechter van oordeel dat hieraan is voldaan. Bij Wens 1 is omschreven wat onder gebruikersvriendelijk wordt verstaan en dat is voldoende. Ook Wens 3 is voldoende duidelijk omschreven.
Wat betreft onderdeel ‘6.2 Kwaliteit van leermiddelen’ is niet voldoende duidelijk wat de scholen in Wens 1 onder ‘kwaliteit van leermiddelen’ verstaan. Omdat sprake is van zowel boeken als digitale leermiddelen en voor iedere soort mogelijk andere kwaliteitscriteria gelden, is nu niet voldoende duidelijk wat van kandidaat-inschrijvers wordt verwacht. Mede in verband hiermee is niet voldoende duidelijk wat met ‘invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de leermiddelen’ is bedoeld.
Wens 2 is evenmin voldoende duidelijk geformuleerd. Ook hierin wordt geen onderscheid aangebracht tussen boeken en digitale leermiddelen. De aspecten die de scholen van belang vinden bij het aanpassen van leermiddelen aan de individuele behoefte van leerlingen ontbreken.

Raakt, wat mij betreft, niet alleen de ‘transparantie’, maar houdt feitelijk ook verband met de (juiste) toepassing van ‘EMVI’. Zie in kwestie wens 1 (onderdeel 6.2):

Opdrachtgever hecht grote waarde aan de kwaliteit van leermiddelen die inschrijver aanbiedt, waarbij opdrachtgever de mogelijkheid heeft invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de leermiddelen die inschrijver aan opdrachtgever aanbiedt. Inschrijver dient toe te lichten in welke mate hierin wordt voorzien.

En wens 2 (onderdeel 6.2):

Vaksecties van opdrachtgever wensen ondersteuning bij de ontwikkeling van gepersonaliseerd leren, waarbij het met name gaat om het aanpassen van leermiddelen aan de individuele behoefte van de leerling. Inschrijver dient toe te lichten op welke wijze deze ondersteuning aan de docenten van opdrachtgever wordt geboden.

De (klaarblijkelijke) wijze van (EMVI-) beoordeling volgt uit r.o. 4.2 van het vonnis:

[-] De beoordelaar kan kiezen uit de volgende scores:
Rapportcijfer 10 Het antwoord wordt als uitstekend beoordeeld
Rapportcijfer 8 Het antwoord wordt als goed beoordeeld
Rapportcijfer 6 Het antwoord wordt als matig beoordeeld
Rapportcijfer 4 Het antwoord wordt als zeer onvoldoende beoordeeld
Rapportcijfer 2 Het antwoord wordt als zeer slecht beoordeeld
Rapportcijfer 0 Er wordt geen antwoord gegeven [-]

Een ‘(beoordelings-) systeem’ dat uitgaat van ‘wensen’ veronderstelt echter (ook), dat er ter zake (ook) ‘minimumeisen’ zijn vastgelegd in de aanbestedingsdocumenten.

‘Kwaliteit’ wordt immers (ook) ingekocht en geborgd met (de kwaliteit van) de technische specificaties (inhoud bestek, vraagspecificatie, PvE e.d.). De feitelijke borging van een en ander, met de door de aanbestedende dienst ter zake vastgestelde (minimum-) ‘eisen’. Men kan een en ander ook (maar beter) niet aan de (grillen van de) markt overlaten. Wat immers als ‘men’ niet, of ‘onvoldoende’ aanbiedt? Vandaar (ook), dat bij diverse EMVI-beoordelingssystematieken ter zake ‘de kwaliteit’ wordt uitgaan van mogelijk te vervullen wensen en/of van ‘meerwaarde’.

‘Wensen’ zouden (aldus) uitsluitend moeten gaan over ‘verbeteringen’ ten opzichte van, of ‘een plus’ op de minimumeisen.

Zijn er geen (duidelijke) minimumeisen, dan is er (dus ook) geen ‘(minimum-) lat’ of ‘norm’ waaraan getoetst en beoordeeld kan worden. En dan gaat het ook op/qua ‘transparantie’ mis.

De uitkomst van dit vonnis (“gebiedt de scholen de Aanbestedingsprocedure binnen een week na dagtekening van dit vonnis af te breken [-]”) lijkt me dan ook goed zo.

Zeer waarschijnlijk zouden de scholen ter zake immers logischerwijs (uiteindelijk) ook nog met een ‘motiveringsprobleem’ (-uitdaging) geconfronteerd (kunnen) worden. Het is (immers) lastig beoordelen en motiveren zonder ‘(minimum-) lat’.

Wat bijvoorbeeld te denken van mogelijke ‘antwoorden’ op de ‘vragen’ als:

Ik bied u alle denkbare mogelijkheden om kwalitatieve invloed uit te oefenen op de totstandkoming van de papieren en digitale leermiddelen door middel van de instelling van (en deelname aan) een ‘leermiddelen-projectoverlegstructuur’ die 2-wekelijks bij elkaar komt.

En/of:

De door u gewenste ‘ondersteuning bij de ontwikkeling van gepersonaliseerd leren’ wordt (ook) inhoudelijk vorm gegeven middels voornoemde ‘leermiddelen-projectoverlegstructuur’, want geagendeerd. En door de instelling van een telefonische helpdesk die op werkdagen bereikbaar is tussen 07.00 uur en 22.00 uur.

Hetgeen in kwestie (klaarblijkelijk) zomaar tot een ‘10’ zou kunnen (of moeten) leiden. Of zomaar tot een ‘2’……

4.10.4.   De voorzieningenrechter herhaalt dat in de Aanbestedingswet 2012 onder andere Richtlijn 2004/18/EG is geïmplementeerd. Het begrip ‘technische specificaties’ is in Bijlage VI bij die Richtlijn zeer ruim omschreven. Het opnemen van specifieke boektitels in het programma van eisen kan dan ook worden aangemerkt als het noemen van technische specificaties. Bij (digitale) boeken gaat het om de inhoud van het boek. Die inhoud is geschreven door een of meerdere auteurs die beschermd worden door het auteursrecht. Vanwege de specifieke en door auteursrecht beschermde inhoud van het boek is het gerechtvaardigd te verwijzen naar specifieke boektitels. Het op dat boek rustende auteursrecht brengt met zich dat niet goed denkbaar is dat een ‘gelijkwaardig’ boek kan worden aangeboden zonder schending van het auteursrecht van het gewenste boek. Uit een oogpunt van tegengaan van ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging zoals genoemd in artikel 2.75 lid 2 Aw 2012 is de vermelding ‘of gelijkwaardig’ ook niet nodig. Er is immers al mededinging, namelijk de markt voor het leveren van boeken. Zou dit anders zijn, dan zouden niet alleen scholen maar ook rijksoverheden, provinciale overheden en lokale overheden bij een aanbesteding van boeken in voorkomend geval genoegen moeten nemen met alternatieve boeken in plaats van de gewenste boeken. Een dergelijk ongerijmd resultaat kan nimmer bedoeld zijn. Het toch vereisen van de melding ‘of gelijkwaardig’ dient geen redelijk doel omdat dit bij voorbaat neerkomt op het schrijven van een zinloze formaliteit. Die eis hoeft bij de levering van (digitale) boeken dan ook niet te worden gesteld. De voorzieningenrechter komt op basis van de Aw 2012 tot dezelfde conclusie als het directoraat-generaal Interne Markt van de Europese Commissie, hiervoor geciteerd in de genoemde memorie van antwoord. Op dit onderdeel hebben de scholen dus niet onrechtmatig gehandeld.

Aanbestedingsrecht is klaarblijkelijk (dus) niet in alle opzichten ‘formaliteitenrecht’ volgens de (-ze) voorzieningenrechter. Op zich qua doelmatigheid (in dit concrete geval) mee eens. In de adviespraktijk kan echter maar beter van (in beginsel) ‘formaliteitenrecht’ worden uitgegaan.


vrijdag 1 mei 2015

Algemene voorziening (-en)


Als (voorzieningenrechter) Rechtbank Gelderland 23 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2775:


6.            De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat genoemde regeling niet als een algemene voorziening kan worden gekwalificeerd. Uit het bepaalde in de artikelen 2.1.2 tweede lid onder e en 2.2.3 van de Wmo 2015 vloeit voort dat eerst van een algemene voorziening kan worden gesproken wanneer het een voorziening betreft die door of in opdracht van de gemeentelijke overheid is getroffen en die voorziet in activiteiten of leveren van diensten gericht op maatschappelijke ondersteuning. Het louter bieden van een beperkte financiële compensatie als hier aan de orde voldoet daar niet aan. Nu verzoekster onbetwist is aangewezen op schoonmaakondersteuning omdat zij beperkt is bij het voeren van de huishouding had verweerder dus niet kunnen volstaan moet de verwijzing naar de private schoonmaakondersteuning en bieden van de beperkte financiële compensatie. Daar komt nog bij dat de financiële lasten voor verzoekster hierdoor meer dan verdubbeld worden. Verzoekster had een uur huishoudelijke hulp per week op grond van de Wmo 2007. Daarvoor was verzoekster een eigen bijdrage van laatstelijk € 19 per maand verschuldigd. Met de private schoonmaakondersteuning blijft er voor verzoekster een bedrag van € 10 per uur over zodat zij ongeveer € 40 per maand kwijt zal zijn. Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat verweerder met de verwijzing naar de schoonmaakondersteuning en het aanbieden van meergenoemde financiële vergoeding onvoldoende de compensatieplicht in acht heeft genomen, zoals die ook uitgangspunt is van de Wmo 2015.

De vraag of een door de gemeente vastgesteld beleid redelijk is, dient als uitgangspunt de compensatieplicht te hebben. Het beleid van verweerder voldoet hier niet aan, zeker nu dit leidt tot aanzienlijk hogere kosten voor verzoekster. Dit betekent dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de uit de Wmo 2015 voortvloeiende verplichting verzoekster maatschappelijke ondersteuning te verlenen.

Correct is. Dan heeft een en ander praktische gevolgen voor de Wmo 2015 uitvoeringspraktijk. Met (daarbij) mogelijke inkoop-, dan wel (nadere) ‘regel’-effecten voor gemeenten.

Eerst wat definities
Ingevolge artikel 1.1.1 Wmo 2015 is een ‘algemene voorziening’ (een):

aanbod van diensten of activiteiten dat, zonder voorafgaand onderzoek naar de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van de gebruikers, toegankelijk is en dat is gericht op maatschappelijke ondersteuning

En ‘maatschappelijke ondersteuning’ betreft:

1°.          bevorderen van de sociale samenhang, de mantelzorg en vrijwilligerswerk, de toegankelijkheid van voorzieningen, diensten en ruimten voor mensen met een beperking, de veiligheid en leefbaarheid in de gemeente, alsmede voorkomen en bestrijden van huiselijk geweld,
2°.          ondersteunen van de zelfredzaamheid en de participatie van personen met een beperking of met chronische psychische of psychosociale problemen zoveel mogelijk in de eigen leefomgeving,
3°.          bieden van beschermd wonen en opvang

En ‘zelfredzaamheid’ is:

in staat zijn tot het uitvoeren van de noodzakelijke algemene dagelijkse levensverrichtingen en het voeren van een gestructureerd huishouden.

Zie daartoe ook Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 841, nr. 3, pag. 123:

[-] Iemand die als gevolg van lichamelijke en geestelijke beperkingen ADL-verrichtingen niet zelf kan doen, zal hulp nodig hebben en, indien hij zoveel hulp nodig heeft dat het niet verantwoord is dat hij zonder enige vorm van (vrijwel) continu toezicht en hulp leeft, misschien zelfs niet langer thuis kan blijven wonen. Voor de zelfredzaamheid van mensen zijn de volgende algemene dagelijkse levensverrichtingen van belang: in en uit bed komen, aan- en uitkleden, bewegen, lopen, gaan zitten en weer opstaan, lichamelijke hygiëne, toiletbezoek, eten/drinken, medicijnen innemen, ontspanning, sociaal contact.[-]

Artikel 2.1.2 tweede lid onder e Wmo 2015 luidt:

2.            Het plan beschrijft de beleidsvoornemens inzake door het college te nemen besluiten of te verrichten handelingen die erop gericht zijn:
[-]
e.            algemene voorzieningen te bieden aan ingezetenen die maatschappelijke ondersteuning behoeven;
[-]

En als gevolg van artikel 2.2.3 Wmo 2015 geldt:

Het college bevordert en treft de algemene voorzieningen ter bevordering van de zelfredzaamheid, participatie, beschermd wonen en opvang, die noodzakelijk zijn ter uitvoering van het plan, bedoeld in artikel 2.1.2, tweede lid.

Daarnaast is ook artikel 2.3.1 Wmo 2015 relevant:

Het college draagt er zorg voor dat aan personen die daarvoor in aanmerking komen, een maatwerkvoorziening wordt verstrekt.

Een ‘maatwerkvoorziening’ is (art. 1.1.1 Wmo 2015) een:

op de behoeften, persoonskenmerken en mogelijkheden van een persoon afgestemd geheel van diensten, hulpmiddelen, woningaanpassingen en andere maatregelen

En ingevolge artikel 2.3.5 lid 3 Wmo 2015 geldt:

Het college beslist tot verstrekking van een maatwerkvoorziening ter compensatie van de beperkingen in de zelfredzaamheid of participatie die de cliënt ondervindt, voor zover de cliënt deze beperkingen naar het oordeel van het college niet op eigen kracht, met gebruikelijke hulp, met mantelzorg of met hulp van andere personen uit zijn sociale netwerk dan wel met gebruikmaking van algemene voorzieningen kan verminderen of wegnemen. De maatwerkvoorziening levert, rekening houdend met de uitkomsten van het in artikel 2.3.2 bedoelde onderzoek, een passende bijdrage aan het realiseren van een situatie waarin de cliënt in staat wordt gesteld tot zelfredzaamheid of participatie en zo lang mogelijk in de eigen leefomgeving kan blijven.

Algemene voorzieningen
Onder de Wmo 2007 kon bijvoorbeeld worden uitgegaan van CRvB 25 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1011:


4.1.1.     Het uitgangspunt dat een maaltijdenservice, kant-en-klaar maaltijden en een boodschappendienst aan het verstrekken van een voorziening voor het bereiden van warme maaltijden en het doen van de boodschappen in de weg staan is volgens vaste rechtspraak van de Raad, onder meer neergelegd in een uitspraak van de Raad van 31 oktober 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY2147, niet in strijd met de Wmo , onder de voorwaarde dat deze voorzieningen daadwerkelijk beschikbaar zijn en door de aanvrager financieel gedragen kunnen worden.
4.1.2.     Niet in geschil is dat appellante en haar broer niet in staat zijn om zelfstandig boodschappen te doen. Het college heeft echter geen tijd toegekend voor het doen van boodschappen, omdat appellante gebruik kan maken van een boodschappendienst. Volgens het college is de boodschappendienst daarom voor appellante een algemeen gebruikelijke voorziening die aan het verstrekken van een voorziening voor het doen van boodschappen in de weg staat. Appellante heeft aangevoerd dat het in verband met haar beperkingen voor haar niet mogelijk is om via de computer of anderszins een bestelling bij een boodschappendienst te doen. Ook haar broer, die verstandelijk beperkt is, is hiertoe niet in staat.
4.1.3.     Naar het oordeel van de Raad heeft het college in het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd of de boodschappendienst voor appellante heeft te gelden als compensatie voor haar beperkingen. Niet is gebleken dat het college heeft onderzocht of appellante gezien haar beperkingen in staat is om een bestelling bij een boodschappendienst te doen en zij daarmee daadwerkelijk gebruik kan maken van de boodschappendienst. Dit betekent dat het bestreden besluit in zoverre niet in stand kan blijven wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
4.1.4.     Het college heeft verder geen tijd toegekend voor de verzorging van maaltijden. Het college heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat appellante gebruik kan maken van een maaltijdenservice en kant-en-klaar maaltijden. Verder wordt appellante in staat geacht om zelfstandig een maaltijd op te warmen en een broodmaaltijd te verzorgen. Ook zou haar broer onder begeleiding van appellante deze taken kunnen uitvoeren. Ter zitting van de rechtbank heeft het college toegelicht dat de maaltijdenservice maaltijden aanbiedt voor € 4,- tot € 6,-.
4.1.5.     Niet in geschil is dat appellante gebruik kan maken van een maaltijdenservice en kant-en-klaar maaltijden. De omstandigheid dat appellante de maaltijden van de maaltijdenservice te duur en kant-en-klaar maaltijden niet lekker vindt kan niet leiden tot het oordeel dat het college tijd had moeten toekennen voor het bereiden van de warme maaltijden. Daarbij is van belang geacht dat de kosten voor de maaltijdenservice niet onevenredig hoog zijn en het college ter zitting van de Raad te kennen heeft gegeven dat verstrekking van bijzondere bijstand mogelijk is als appellante de kosten van de maaltijdenservice financieel toch niet kan dragen.

Een ‘boodschappendienst’ is onder het oude recht (Wmo 2007) dus niet per definitie (altijd) een ‘algemene voorziening’ of een ‘algemeen gebruikelijke voorziening’. Daar verandert, denk ik, niets aan onder de Wmo 2015.

De Wmo 2015 kent overigens geen ‘algemeen gebruikelijke voorziening’. De VNG (Modelverordening) definieert wel:

algemeen gebruikelijke voorziening: voorziening die niet speciaal is bedoeld voor mensen met een beperking en die algemeen verkrijgbaar is en niet of niet veel duurder is dan vergelijkbare producten

Een ‘maaltijdenservice’ en/of ‘kant-en-klaar maaltijden’ kwam onder het oude recht (Wmo 2007) doorgaans eerder dan een ‘boodschappendienst’ in aanmerking om als een ‘algemene voorziening’ of als een ‘algemeen gebruikelijke voorziening’ te worden aangemerkt. Zie bijvoorbeeld de CRvB-uitspraak voornoemd. Bij een (aansluiting op een) ‘maaltijdenservice’ hoeft bijvoorbeeld in beginsel ook niet dagelijks besteld te worden.

Onder het huidige recht (Wmo 2015) komt een en ander als gevolg van (voorzieningenrechter) Rechtbank Gelderland 23 april 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2775 (echter) mogelijk (ook meer) onder druk te staan.

Het is (immers) doorgaans niet gebruikelijk, dat een ‘maaltijdenservice’ en/of ‘kant-en-klaar maaltijden’ voorzieningen betreffen “die door of in opdracht van de gemeentelijke overheid zijn getroffen” (zie r.o. 6 uitspraak rechtbank Gelderland voornoemd). Hetzelfde geldt overigens doorgaans (ook niet) voor een ‘boodschappendienst’.

Een en ander zou (dus kunnen) betekenen, dat een gemeente ‘iets’ (art. 2.2.3 Wmo 2015: “bevordert en treft”) moet ‘regelen’ met bijvoorbeeld een ‘AH-boodschappenservice’ of een ‘Tafeltje Dekje’. Of (zelfs) ‘opdracht (-en)’ moet verstrekken.

Het is aannemelijk, en te verwachten, dat de Wmo 2015 tot (grote) verschillen met de Wmo 2007 gaat leiden. Maar ook (echt) op dit vlak? Zou dat (echt) de bedoeling (moeten) zijn?

Ik heb zo mijn twijfels.

Hoe dan ook. “Bevordert en treft” volgt wel uit de wet. “Door of in opdracht van de gemeentelijke overheid” niet.

Terzijde
Trouwens, over ‘twijfels’ gesproken.

Rechtbank Gelderland 24 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1889:


6.            In zijn uitspraak van 10 november 2010 (ECLI:NL:CRVB:2010:BO7133), heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) het volgende geoordeeld: “De Raad begrijpt artikel 5 van de Wmo, mede in aanmerking genomen de wetsgeschiedenis (Kamerstukken 2004–2005, 30131, nr. 3, p.12), aldus dat de wetgever daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat de essentialia van het voorzieningenpakket door de gemeenteraad in een verordening dienen te worden vastgelegd.”
7.            De rechtbank is van oordeel dat uit voormelde rechtspraak van de CRvB volgt dat artikel 5 van de Wmo de gemeenteraad verplicht te regelen aan wie en onder welke voorwaarden op grond van artikel 4 van de Wmo individuele voorzieningen in het kader van de maatschappelijke ondersteuning verleend zullen worden. In dat kader dient de gemeenteraad in de Verordening het voorzieningenpakket zodanig te omschrijven dat voor de burger duidelijk is welk resultaat met een voorziening moet worden bereikt. Dit betreft immers een essentialia van het voorzieningenpakket.
De rechtbank is van oordeel dat in de Verordening wat betreft hulp bij het huishouden dat resultaat onvoldoende duidelijk is omschreven. De omschrijving “een schoon en leefbaar huis”, is niet voldoende objectief bepaalbaar. Daarmee is niet dan wel in onvoldoende mate vast te stellen of verweerder een voorziening heeft getroffen die zich kwalificeert als compensatie in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Wmo. De Verordening bevat, voor zover deze ziet op hulp bij het huishouden, naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet de essentialia van het voorzieningenpakket. De rechtbank acht de betreffende bepaling uit de Verordening in zoverre onverbindend. Dat betekent dat verweerder zijn besluit ten onrechte op die Verordening heeft gebaseerd.

Ik betwijfel of deze ‘analoge’ toepassing van voornoemde CRvB-uitspraak (wel helemaal) juist is. In die uitspraak is (immers) ook (wat) meer ‘bepaald’ / overwogen. Zie CRvB 10 november 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO7133:


3.2.2.     De Raad begrijpt artikel 5 van de Wmo, mede in aanmerking genomen de wetsgeschiedenis (Kamerstukken 2004-2005, 30131, nr. 3, p.12), aldus dat de wetgever daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat de essentialia van het voorzieningenpakket door de gemeenteraad in een verordening dienen te worden vastgelegd. De Raad is van oordeel dat de hoogte van financiële tegemoetkomingen in beginsel tot die essentialia moet worden gerekend, zodat deze in beginsel in de in artikel 5 van de Wmo bedoelde verordening dient te worden vastgelegd. In de gegeven omstandigheden moet delegatie van het bedrag van die tegemoetkomingen aan het College evenwel niet ongeoorloofd worden geacht, nu de hoogte van ervan voldoende is gewaarborgd door het bepaalde in artikel 31, derde lid, van de Vmo. De Raad wijst erop dat dit artikellid inhoudt dat te verstrekken vervoersvoorziening verplaatsingen naar een omvang van 1500 tot 2000 kilometer per jaar mogelijk moet maken, waarmee is gegeven dat de gedelegeerde regelgevende bevoegdheid van het College op dit punt geacht moet worden voldoende te zijn begrensd. Het door het College in de Nadere regels vastgestelde maximale jaarbedrag van deze tegemoetkomingen - gebaseerd op een bedrag per kilometer - kan onder deze omstandigheden worden beschouwd als een - technische - uitwerking van artikel 31, derde lid, van de Vmo. Het resultaat van deze uitwerking, neergelegd in artikel 28, eerste lid, onder a, van de Nadere regels kan vervolgens worden getoetst aan de in artikel 31, derde lid, van de Vmo neergelegde waarborg en aan de in artikel 4, eerste lid, van de Wmo neergelegde compensatieplicht.

3.4.        De Raad is - evenals de rechtbank - van oordeel dat de door het College vastgestelde Nadere regels niet op de in artikel 139 van de Gemeentewet voorgeschreven wijze zijn bekendgemaakt. Dit betekent dat die regels om die reden onverbindend zijn. Nu voor vaststaand moet worden aangenomen dat het College de vaste gedragslijn heeft gevolgd om aanvragen te beoordelen overeenkomstig de inhoud van de Nadere regels, dient in het onderhavige geval de vraag te worden beantwoord of het College met het toekennen van een overeenkomstig artikel 28 van de Nadere regels vastgestelde, geïndexeerde, financiële tegemoetkoming voor vervoerskosten, een voorziening heeft getroffen die recht doet aan de in artikel 31, derde lid, van de Vmo neergelegde waarborg en voorts of het College daarmee een voorziening heeft toegekend die zich kwalificeert als compensatie in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Wmo.

Waarbij ik (ook) opmerk, dat ik denk dat met ‘Kamerstukken 2004-2005, 30131, nr. 3, p.12’ door de Raad wordt bedoeld:

[-] Als extra waarborg verplicht het wetsvoorstel in artikel 5 de gemeente tot het opstellen van een verordening voor individuele voorzieningen. Aldus is er gemeentelijke beleidsvrijheid ten aanzien van de omvang en inhoud van het lokale voorzieningenpakket en wordt de gemeente in staat gesteld om, gelet op de behoefte van de individuele mensen met beperkingen, chronische psychische, of psychosociale problemen en de lokale mogelijkheden, op een flexibele, efficiënte wijze de belemmeringen die deze ondervinden bij het behouden van hun zelfstandigheid of hun maatschappelijke participatie weg te nemen of te verminderen. De verplichting tot het maken van een gemeentelijke verordening waarborgt naast deze flexibiliteit een duidelijke invulling van het gemeentelijke voorzieningenpakket en versterkt daarmee de rechtspositie van de burger voor deze onderdelen.[-]

Waarin (aldus) het begrip ‘essentialia’ niet wordt genoemd.

Hoe dan ook. Terug naar Rechtbank Gelderland 24 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1889.

Het is me nogal wat. De VNG-Modelverordening (2010) wordt feitelijk onderuit geschoffeld.

Had de rechtbank (dan) niet (ook) wat (meer) ‘aansluiting’ moeten/kunnen kiezen, wat (inmiddels) door de jaren heen een ‘schoon en leefbaar huis’ en/of ‘het lichte en/of het zware huishoudelijke werk’ is of ‘betekent’? Of wat ter zake ‘als te doen gebruikelijk’ wordt beschouwd? En zijn/waren er in Lingewaard (dan) geen ‘nadere (beleids-) regels’?

En vergelijk ook:

10.         De rechtbank ziet, nu het bestreden besluit en het daarbij toegekende aantal uren hulp bij het huishouden, zijn gebaseerd op onverbindende regelgeving, tevens aanleiding om, zolang verweerder geen nieuw besluit op bezwaar heeft genomen, op de voet van artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat aan eiseres met ingang van verzending van deze uitspraak een indicatie voor hulp bij het huishouden gedurende 7 uur per week wordt toegekend. De rechtbank heeft daarbij aansluiting gezocht bij het aantal uren hulp bij het huishouden dat tot en met 21 december 2013 per week aan eiseres was toegekend. Deze voorlopige voorziening vervalt zes weken nadat verweerder een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen.

Want, waar is e.e.a. dan feitelijk op gebaseerd? De Wmo (oud) kent het begrip ‘hulp bij het huishouden’ (immers) niet.