dinsdag 23 februari 2016

De bedoeling van de (EU-) aanbestedingsregels


Voor mij geen discussie, dat het aanbestedingsrecht steeds meer ‘uitdijt’. En dat het allemaal - minst genomen - niet makkelijker wordt voor alle betrokken ‘inkoop-functionarissen’.

Echter, toch iets naar aanleiding van Pieter Kuypers op:


“We moeten ervoor uitkijken dat we de Aanbestedingswet niet gaan gebruiken voor het sponsoren van het mkb, voor het verder helpen van de natuur, het aan de slag helpen van laaggeschoolde werknemers en het stimuleren van onderzoek en ontwikkeling. Dit zijn allemaal sympathieke doeleinden, maar we moeten het aanbestedingsrecht inzetten waarvoor het bedoeld is. Namelijk voor het inkopen van het product of de dienst met de beste prijs-kwaliteitverhouding.”

               […]

“Mijn uitgangspunt wordt door veel mensen uit de aanbestedingswereld gedragen. De Aanbestedingswet is geen nieuw sturingsmiddel voor politici en we moeten ervoor waken dat het niet te veel wordt vermengd met secundaire doelstellingen. We moeten terug naar de kern”

Daar valt immers ook anders over te denken. Zie bijvoorbeeld r.o. 22 van HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH):

Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof is het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten op het gebied van de uitvoering van werken, de levering van producten en de verrichting van diensten, hetgeen impliceert dat elke aanbestedende dienst de relevante Unierechtelijke regels moet toepassen wanneer is voldaan aan de daarin gestelde voorwaarden (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 44).

En bijvoorbeeld Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken:

Overwegende dat bij de gelijktijdige verwezenlijking van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken in de Lid-Staten voor rekening van de Staat, van de territoriale en van de andere publiekrechtelijke lichamen, niet alleen de beperkingen moeten worden opgeheven, maar dat tevens de nationale procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken gecoördineerd moeten worden

Overwegende dat de Raad in zijn verklaring betreffende de bovengenoemde Algemene Programma's heeft aangegeven dat de coördinatie dient te geschieden op grond van de volgende beginselen; verbod van technische specificaties met een discriminerende werking, een voldoende bekendmaking van de opdrachten, het opstellen van objectieve deelnemingscriteria, en het instellen van een procedure waardoor op de inachtneming van deze beginselen gemeenschappelijk toezicht kan worden uitgeoefend;

Overwegende dat het, voor de ontwikkeling van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten , noodzakelijk is dat de door de aanbestedende diensten van de Lid-Staten opgestelde aankondigingen van opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt; dat het doel van de in deze aankondigingen voorkomende inlichtingen is, de aannemers van de Gemeenschap in staat te stellen uit te maken of de voorgenomen opdrachten voor hen van belang zijn; dat zij te dien einde voldoende ingelicht dienen te worden over de te leveren prestaties en de bijbehorende voorwaarden; dat in het bijzonder in de niet-openbare procedures de bekendmaking ten doel heeft aan de ondernemers van de Lid-Staten de mogelijkheid te verschaffen hun belangstelling te tonen voor deze opdrachten, door de aanbestedende diensten te verzoeken hen uit te nodigen voor een inschrijving onder de vereiste voorwaarden

Het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsregels zijn (dus) feitelijk van meet af aan een ‘sturingsmiddel voor politici’ geweest. Dit in verband met de totstandkoming van de interne (EEG) markt. En ‘de bedoeling’ van de Europese aanbestedingsregels is (daarmee) ook duidelijk. En dat is dus niet: “Namelijk voor het inkopen van het product of de dienst met de beste prijs-kwaliteitverhouding.

De Europese aanbestedingsregels zijn (dus) ook niet geschreven voor ‘de inkoper van Pieter Kuypers’ die (ook nog) meent, dat het bij ‘inkoop’ (slechts) gaat om het inkopen van het product of de dienst met de beste prijs-kwaliteitverhouding.

En mogelijk heeft ‘de inkoper van Pieter Kuypers’ de ‘complexiteit van de wet’ wel aan zichzelf te ‘danken’. Wie heeft bijvoorbeeld ooit gemeend om het principe van de Europese aanbestedingsregels en de (daaruit voortvloeiende) aanbestedingsprocedure ook onder de Europese drempels toepassing te laten vinden? De ‘rechtmatigheid’ en/of ‘het gelijkheidsbeginsel’ noopten bijvoorbeeld (zeker) niet tot een en ander. De (openbare) aanbestedingsprocedure als hèt inkoop-middel?

Of bijvoorbeeld vanwege dit:


Gelet op de praktijk (tot nu toe), lijkt het (slechts) een kwestie van tijd dat er juist nog (veel) meer regels (zullen) komen. Denk bijvoorbeeld aan ‘economie’ (‘gedrag’): ‘Actie - (lobby-) reactie’ e.d.

En waarom zou ‘inkoop’ (en aanbesteden) eigenlijk geen ‘sturingsmiddel voor politici’ kunnen/mogen zijn? Juist in een politiek-bestuurlijke omgeving (bijvoorbeeld een gemeente)?

Omdat ‘de inkoper van Pieter Kuypers’, vanwege bijvoorbeeld in de private praktijk bedachte modellen en theorieën, bepaalde (eigen) ideeën en opvattingen omtrent ‘inkoop’, ‘inkopen’, het ‘inkoopproces’, de ‘inkoopfunctie’ e.d. heeft?

Zou ‘de inkoper van Pieter Kuypers’ wellicht dan zelf (eens) naar de ‘kern’ toe moeten? Wat is of betekent (dan) ‘inkoop’ bij overheden? Een voorzet voor gemeenten:


vrijdag 19 februari 2016

Private aanbesteding


Ik denk, dat een (in beginsel) niet aan de aanbestedingsregels onderworpen (private) entiteit die wil ‘aanbesteden’, zich “bezint eer gij begint” zou moeten aantrekken.

Ik denk, dat een ‘aanbesteding’ niet per definitie leidt tot een adequate overeenkomst waarmee (opdrachtgevers-) doelstellingen worden bereikt.

Ik denk, dat ‘aanbesteden’ niet per definitie gelijk staat aan ‘effectief en efficiënt inkopen’.

Ik denk, dat (de èchte) aanbestedende diensten ondanks de aanbestedingsregels (elke keer weer) de nodige moeite (moeten) doen om tot een adequate overeenkomst te (kunnen) komen.

Ik denk, dat (opportunistisch) ‘aanbesteden’ ter maskering van een gebrek aan materie- en kostendeskundigheid tot niets leidt.

Ik denk, dat ‘kwaliteit’ daadwerkelijk gerealiseerd en geborgd wordt door het opnemen van (besteks-) eisen èn de wil en bereidheid om daarvoor (ook) te betalen.

Ik denk, dat een aanbestedingsprocedure geen procedureel ‘EMVI-spelletje’ zou moeten zijn met louter verliezers, en aldus (tenminste) een zorgvuldige voorbereiding vergt.

Ik denk, dat veel mensen niet door hebben wat ‘aanbesteden’ daadwerkelijk betekent (en vergt).

Ik denk dat, bijvoorbeeld vanwege Rechtbank Noord-Nederland 17 februari 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:568:


2.4.        Witte Kruis en Kijlstra hebben tijdig een geldige inschrijving ingediend. De inschrijving van Witte Kruis heeft 804,83 van de 1000 punten gescoord (760 voor kwaliteit en 44,43 voor prijs) en die van Kijlstra 804,07 (755 voor kwaliteit en 49,07 voor prijs). De inschrijving van Witte Kruis was bijna € 150.000,- per jaar duurder dan die van Kijlstra.

2.5.        DWF heeft bij brief van 28 oktober 2015 aan Witte Kruis onder meer bericht:
Uw inschrijving is beoordeeld conform de in de offerteaanvraag omschreven procedure.
Tijdens de beoordeling is gebleken dat uw offerte nagenoeg gelijk heeft gescoord met die van Kijlstra Taxivervoer BV. Kwalitatief gezien heeft uw organisatie een beter aanbod gedaan, echter dat aanbod brengt een aanzienlijke kostenverhoging teweeg. Om deze reden heeft Dokterswacht Friesland zich moeten beraden op het vervolg van dit traject.

Na beraad is de uitkomst dat we mogelijkheden van kwaliteitsverbetering willen bespreken met Kijlstra Taxivervoer B.V. en is derhalve besloten om de opdracht voorlopig te gunnen aan Kijlstra Taxivervoer BV.

vrijdag 12 februari 2016

Afwegingen


Vraagstukken en te nemen beslissingen omtrent (het vrijgeven van) commerciële en (bedrijfs-) vertrouwelijke informatie is aanbesteders (zeker) niet onbekend. Men denkt bijvoorbeeld aan het bepaalde in de artikelen 2.57 lid 1 en 2.138 sub c en d Aanbestedingswet 2012.

Dat een en ander mogelijk ook feitelijk kan spelen bij niet-gegunde inschrijvers is (vooralsnog) minder bekend. Daartoe wellicht twee recente vonnissen: Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:976:


4.9.        De voorzieningenrechter is van oordeel dat AEVO weliswaar veel stellingen poneert, maar deze niet steeds naar behoren onderbouwt. Het valt de voorzieningenrechter daarbij op dat AEVO haar eigen inschrijving niet heeft ingebracht in de onderhavige procedure. Dit maakt het bezwaarlijk, zo niet onmogelijk, om een deugdelijk oordeel te vellen over de juistheid van stellingen van AEVO dat haar inschrijving op enig onderdeel een hoger rapportcijfer zou verdienen dan de gemeente Rotterdam heeft toegekend. AEVO heeft ook in haar pleitnota slechts in beperkte mate teksten uit haar inschrijving geciteerd. Het komt voor risico van AEVO dat de voorzieningenrechter niet (goed) in staat is om een stelling van AEVO omtrent een gesteld gebrekkige motivering te beoordelen wanneer deze motivering niet kan worden gelezen in het licht van de tekst van de inschrijving van AEVO.
[…]
4.27.      […] De stelling van AEVO dat de gemeente Rotterdam in haar motivering niet goed duidelijk heeft gemaakt waarom de inschrijving van AEVO op onderdelen onduidelijk was, is, bij gebreke van overlegging van de inschrijving van AEVO in de onderhavige procedure, zodat de voorzieningenrechter niet in staat is zich een eigen beeld te vormen, onvoldoende onderbouwd. […]

En rechtbank Oost-Brabant 6 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:14:


4.5.        Vooraf merkt de voorzieningenrechter op dat in de jurisprudentie naar voren komt dat de voorzieningenrechter slechts marginaal mag toetsen, maar in casu geldt dat eens te meer, omdat Ziut haar inschrijving niet heeft overgelegd, doch slechts citaten uit haar inschrijving in haar processtukken heeft opgenomen. Hierna zullen de bezwaren van Ziut aan de hand van de motivering van citaten uit de inschrijving van Ziut, de gunningsbeslissing in de brief van 21 oktober 2015 van de Gemeente en de inschrijvingsleidraad worden besproken.
[…]
4.9.        […] Bij gebreke van een afschrift van de inschrijving van Ziut, kan de voorzieningenrechter geen oordeel geven over de uitleg van de Gemeente. De Gemeente stelt ten verwere dat de stelling van Ziut onjuist is, omdat de gegeven toelichting van de Gemeente, waartegen dit bezwaar van Ziut zich richt, in zijn totaliteit dient te worden bezien ten aanzien van de verschillende onderdelen van dit gunningscriterium en daarin kan de voorzieningenrechter de Gemeente volgen. Dat de voorzieningenrechter de inschrijving van Ziut hierin niet kan betrekken, omdat deze door Ziut niet is overgelegd, dient voor rekening en risico te komen van Ziut en dus kan ook dit bezwaar haar niet baten.
[…]
4.13.      […] De voorzieningenrechter kan hierbij wederom slechts oordelen op hetgeen partijen hem hebben voorgehouden, aangezien de inschrijving van Ziut niet is overgelegd. In dat licht bezien acht de voorzieningenrechter het voorshands begrijpelijk dat, indien Ziut stelt dat “het een uitdaging wordt”, dominant goed als beoordeling door de Gemeente is gegeven en niet de beoordeling “dominant uitstekend”. Indien Ziut daarnaast vele oplossingen voor de uitdaging uitgewerkt zou hebben in de inschrijving, zou dit wellicht anders zijn, maar zonder de inschrijving van Ziut, acht de voorzieningenrechter het bezwaar van Ziut ook op dit punt niet gegrond. […]

Ik veronderstel, dat afwegingen omtrent het vrijgeven van commerciële en (bedrijfs-) vertrouwelijke informatie (ook) deel uitmaken van de overwegingen van niet-gegunde inschrijvers om wel òf niet een procedure in kort geding aanhangig te maken.

Alsdan maken deze vonnissen zulke afwegingen (ineens) behoorlijk concreet……


woensdag 10 februari 2016

‘Inkoop’ als een ‘functie’


Als men in een gemeente op een professionele wijze rechtmatig en doelmatig wil inkopen èn ‘commitment’ van het bestuur en de (gehele) ambtelijke organisatie wil, dan laat men onnodig kansen liggen met de navolgende definitie van inkoop (volgens PIANOo en NEVI):

Inkoop is alles waar een externe factuur tegenover staat’ en/of ‘Inkoop is alles waar een factuur van derden tegenover staat’.

Hetgeen namelijk (ook) letterlijk niet correct is. ‘Alles’ veronderstelt immers letterlijk verrichte werkzaamheden van/door een ondernemer. Daar krijgt de gemeente (juist) een factuur voor, want ‘tegenover’ die werkzaamheden staat een factuur (“do ut des”). En die ondernemer doet verder in kwestie ook (juist) niet aan ‘inkoop’.

En voorts feitelijk (ook) veel te vaag is om daadwerkelijk door alle ‘betrokkenen’ begrepen te (kunnen) worden. Met alle gevolgen voor de betreffende organisatie van een en ander en het verwachtingspatroon daaromtrent van dien.

Het kan wat mij betreft (ook) een stuk concreter en doeltreffender, want ‘inkoop’ kan ook benaderd worden vanuit de elementen ‘taak’, ‘bevoegdheid’ en ‘verantwoordelijkheid’. En vanuit de vraag, waartoe ‘het’ dient?

Ik denk dan aan een ‘functie’.

Waarbij voor ‘inkoop’ bij gemeenten ook naar de aanbestedingsregels moet worden gekeken. Ik denk dan bijvoorbeeld aan de Overwegingen 4 en 5 van Richtlijn 2014/24/EU:

(4) […] De aanbestedingsregels van de Unie zijn niet bedoeld om alle vormen van besteding van overheidsgeld te bestrijken, maar hebben uitsluitend betrekking op die vormen welke gericht zijn op de verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling door middel van een overheidsopdracht. […]

(5) Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen. […]

In welk verband dan gedacht kan worden aan de volgende definitie:

Inkoop is de functie binnen een gemeente die uit oogpunt van haar taak bevoegd en verantwoordelijk is voor het tegen betaling verkrijgen van werken, leveringen of diensten van derden (-ondernemers) ter verwezenlijking van (een) doelstelling (-en) van de gemeente.

Waarbij ‘rechtmatigheid’ voor een gemeente (vanzelfsprekend) een gegeven is. En aldus niet (expliciet) gedefinieerd (benoemd) hoeft te worden. En (de) ‘doelmatigheid’ aldus tot uiting komt middels ‘ter verwezenlijking van (een) doelstelling (-en) van de gemeente’. Men geeft immers niet ‘zo maar’ geld uit. Welke concrete doelstellingen (qua ‘tijd’, ‘geld’, ‘kwaliteit’ e.d.) in het individuele concrete geval (inkoop-traject) met inachtneming van de algemene (primaire) doelstelling van de gemeente (de behartiging van het algemeen belang) worden vastgesteld.

Men bedenkt daarbij, dat het in wezen gaat om het adequaat voorbereiden, aangaan en uitvoeren van overeenkomsten (‘overheidsopdrachten’). Zulke overeenkomsten zijn meerzijdige rechtshandelingen (‘aanbod’ en ‘aanvaarding’, art. 6: 217 lid 1 BW) waarbij betrokken partijen (een) verbintenis (-sen) aangaan. De verbintenissen die partijen op zich nemen, moeten bepaalbaar zijn (art. 6: 227 BW). En daarmee is bij ‘inkoop’ (ook) de ‘inhoud’ van (wezenlijk) belang. En dus niet slechts de ‘procedure’.

En de ‘functie’ kan bij een gemeente ook feitelijk niet ontkend worden. Die is er ‘gewoon’. Een gemeente kan/doet immers niet alles zelf.

Uit voornoemde definitie (‘bevoegd en verantwoordelijk’) volgt, dat ‘inkoop’ bij gemeenten in ieder geval een samenspel is tussen de gemeenteraad (begroting, beleid en kaders) en het College van B&W (art. 160 lid 1 sub a, b, c en e Gemeentewet). En daarmee is ‘inkoop’ hoe dan ook een bestuursaangelegenheid. Daar doet het concrete ‘uitvoeringsapparaat’ (bijvoorbeeld de ambtelijke organisatie) van de gemeente niets aan af. Een door het College van B&W afgegeven ‘volmacht’ houdt bijvoorbeeld in, dat (toch) ‘in naam van’ wordt gehandeld (art. 3: 60 lid 1 BW).

Mijn definitie van ‘inkoop’ gaat aldus uit van het in de praktijk gewenste ‘commitment’ van het bestuur. Althans, ‘commitment’ kan (zo) feitelijk niet ontkend worden. Een ‘belang’ bij ‘inkoop’ overigens (zo) ook niet. Uit een ‘belang’ zou ook een ‘aandacht voor’ (moeten) volgen.

De ‘taak’ van de ‘functie’ moet (wel) concreet worden uitgevoerd. En dat betekent, dat ‘inkoop’ feitelijk ook een uitvoeringsaangelegenheid door het ‘uitvoeringsapparaat’ van de gemeente is.

In de uitvoering moeten diverse (feitelijke en rechts-) handelingen worden verricht. Men kan dan bijvoorbeeld denken aan diverse handelingen binnen de (eventuele) processtappen ‘voortraject-nazorg’ zoals beschreven in het schema op pag. 8 van de Gids Proportionaliteit (januari 2013). In welk schema overigens beter (bovenaan) in plaats van ‘inkoopfunctie’, ‘(het) inkoop (-proces) omvat onder andere:’ zou moeten staan en ‘interne klant’ en ‘leverancier’ feitelijk niet relevant zijn en (ook) verkeerde verwachtingen wekken.

Feitelijke handelingen en rechtshandelingen worden praktisch verricht door (toedoen van) natuurlijke personen (‘mensen’).

Binnen een gemeente is het ondenkbaar, dat één natuurlijk persoon alle in verband met ‘inkoop’ benodigde/vereiste uitvoeringshandelingen zou kunnen en mogen verrichten. Al is het alleen maar zo, omdat ‘ter verwezenlijking van (een) doelstelling (-en) van de gemeente’ ook de factuur van een gecontracteerde ondernemer tijdig betaald moet worden. En de aangewezen ‘inrichting van de financiële organisatie’ (artikelen 212 en 213 Gemeentewet) zal bijvoorbeeld verhinderen, dat ter zake slechts één natuurlijk persoon betrokken is of kan zijn.

Maar bijvoorbeeld ook de diverse (beleids-) doelstellingen van een gemeente en de - mede daaruit voortvloeiende - diverse (soorten) overheidsopdrachten en de inhoudelijke en procedurele expertise en handelingen die voor een en ander nodig zijn, betekenen dat ‘inkoop’ als uitvoeringsaangelegenheid feitelijk een samenspel en samenwerking tussen diverse functies en functionarissen binnen de gemeente veronderstelt en vereist, teneinde in beginsel alle (denkbare) inkoop-dossiers adequaat te (kunnen) bestrijken en gemeentelijke doelstellingen daadwerkelijk waar te (kunnen) maken.

Hetgeen dus feitelijk (ook) betekent, dat diverse natuurlijke personen binnen de (gehele) gemeentelijke uitvoeringsorganisatie (ook) ‘inkoop-functionaris’ (al dan niet op ad hoc basis) zijn. Een aantal daarvan is (ook) ‘inkoper’.

Mijn definitie van ‘inkoop’ gaat aldus uit van het in de praktijk gewenste ‘commitment’ van de (gehele) ambtelijke organisatie. Althans, ‘commitment’ kan (zo) feitelijk niet ontkend worden. Een ‘belang’ bij ‘inkoop’ overigens (zo) ook niet. Uit een ‘belang’ zou ook een ‘aandacht voor’ (moeten) volgen.

Gelet op een en ander kan (het werkwoord) inkopen (vervolgens) gedefinieerd worden als:

Uitvoerend handelen ter zake ‘inkoop’.

Hetgeen overigens ook ‘de praktijk’ (van alle dag) is.

En dat handelen gebeurt dus (zie hierboven) door ‘inkoop-functionarissen’ van de gemeente. In welk verband professioneel inkopen bijvoorbeeld niet slechts is ‘voorbehouden’ aan de ‘inkoper’. En wellicht, terzijde, (dus) ook interessant: http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/10/overheidsopdrachten-vanuit-gemeentelijk.html

Als het betreffende handelen effectief en efficiënt plaatsvindt, dan kan (ook) van doelmatig inkopen worden gesproken.

Aanbesteden’ is feitelijk een op concurrentiestelling gerichte manier (van handelen) om door middel van een aanbestedingsprocedure tot een overeenkomst met een ondernemer ter verkrijging van werken, leveringen of diensten tegen betaling te (kunnen) komen. En dus feitelijk (ook) uitvoerend handelen ter zake ‘inkoop’. En gebeurt dus ook door (een) ‘inkoop-functionaris (-sen)’ van de gemeente. Bij diverse aanbestedingsprocedures zijn (echter) in multidisciplinair verband meerdere samenwerkende (ad hoc) ‘inkoop-functionarissen’ van de gemeente betrokken. In welk (team-) verband overigens (ook slechts) de in de praktijk niet zelden aangenomen / veronderstelde ‘procedurele rol’ van de ‘inkoper’ kan worden gemotiveerd en begrepen.

Aanbesteden’ is niet per se gelijk aan doelmatig inkopen. Zie bijvoorbeeld: (http://keesvandewater.blogspot.nl/2013/07/concurrentiestelling-aanbesteden-altijd.html)

En (alles) ‘aanbesteden’ zal ook niet altijd c.q. in alle gevallen gemeentelijke doelstellingen daadwerkelijk waar (kunnen) maken. Zie bijvoorbeeld: (http://keesvandewater.blogspot.nl/2016/01/participatiesamenleving-lokale.html)

EZ wil in verband met de professionalisering van aanbestedende diensten ‘beter aanbesteden’ èn ‘meer aandacht bij bestuurders voor aanbesteden’. Zie de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 6, pag. 33. En de kamerbrief van 8 juli 2015 met kenmerk DGETM-MC / 15064881.

In verband met de concrete ‘doelgroep’ van, alsmede de concrete ‘initiatieven’ en ‘ondersteuning’ ter zake ‘beter aanbesteden’ ontkomt (ook) EZ er niet aan, om (eerst) over te gaan tot een adequate definiëring van relevante begrippen voor de (diverse) aanbestedende diensten, alvorens bijvoorbeeld, zie de kamerbrief, (de positionering van) een ‘afdeling inkoop’ in overweging te (kunnen) nemen.

Voor wat betreft gemeenten, een voorzet bij deze.


vrijdag 5 februari 2016

(Oproep-) Moe


Cobouw 4 februari 2016: “Markt opvallend stil over herziening Aanbestedingswet”:


Kansen en mogelijkheden zien’ is blijkbaar (toch) een eigenschap die weinig juristen is gegeven. Men denkt blijkbaar (toch) liever in beperkingen, problemen, grenzen, regels, instrumenten en spoorboekjes e.d.

Ik sluit mij aan bij de reactie van Hein van der Horst:

[…] De suggestie van meer regels en instrumenten, zoals voorgesteld, heeft een averechtse werking: de opwaartse juridiseringsspiraal van het aanbestedingsproces!

Een en ander mede in de gedachte, dat weloverwogen keuzes maken onlosmakelijk verbonden is met de inhoudelijke capaciteiten van betrokkenen in het (inkoop-) proces en gezond en redelijk verstand gebruiken. Regels, instrumenten en spoorboekjes zullen een en ander niet stimuleren, noch verbeteren.

En over ‘kiezen’ wil ik het (dus) helemaal niet hebben. Ik ga voor ‘nadenken’. Alsof aanbesteden daadwerkelijk ‘(Russische) roulette’ of ‘een spelletje’ of ‘een loterij’ zou (moeten) zijn.

Is het omdat het wetsvoorstel alleen maar gaat over de implementatie van de aanbestedings- en concessierichtlijnen of is men na al die jaren van onderhandelingen, aanpassingen en discussies ‘aanbestedingsrichtlijn-moe’? […]

Nee.

Ik ben gewoon moe van al die hooggeleerde, niet vanuit inkoop- en aanbestedingspraktijkervaring ingegeven, (politieke) ‘oproepen’ die onder het mom van verduidelijking van de regels zouden moeten leiden tot nóg meer regels (in wet, instrumenten en spoorboekjes e.d.).


Uitvoeringseisen


Dat aanbestedende diensten goed moeten nadenken over wat in de uitvraag wordt vermeld en wat de eventuele gevolgen van een en ander (zouden) kunnen zijn, volgt uit Rechtbank Amsterdam 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9752:


[…] In de documentatie voor de aanbesteding is de bepaling opgenomen dat het vervoer vanaf de productielocatie naar de locatie van het GVB in Amsterdam “in één keer zonder overslag of tussendistributie” (“in a single journey, without further transfer or interim distribution”) moest plaatsvinden. […]

[…] RFIDentic vordert voor recht te verklaren dat het GVB onrechtmatig heeft gehandeld (door de raamovereenkomst voor perceel 1 te gunnen aan Confidex en met Confidex een raamovereenkomst te sluiten) en dat het GVB aansprakelijk is voor de daardoor door RFIDentic geleden schade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente, kosten rechtens. RFIDentic stelt daartoe dat het GVB in strijd met de documentatie voor de aanbesteding (uitvoeringseisen) heeft gehandeld omdat in die documentatie is bepaald dat het vervoer vanaf de productielocatie “zonder overslag of tussendistributie” naar de locatie van het GVB alhier moest plaatsvinden, hetgeen niet mogelijk is vanaf de productielocatie van Confidex in China. RFIDentic heeft dit concreet uitgelegd: zij stelt dat het product in China bijvoorbeeld per trein of vrachtwagen naar de luchthaven moet worden gebracht, waarna het per vliegtuig naar een tussenstop of naar Amsterdam wordt gebracht, waarna het uiteindelijk vanaf Schiphol per vrachtwagen naar de locatie van het GVB wordt vervoerd; of dat het per vrachtwagen naar de trein wordt gebracht, per trein naar Hamburg en vanaf daar per trein of vrachtwagen naar Nederland en uiteindelijk per vrachtwagen naar de locatie van het GVB. RFIDentic beroept zich op algemene beginselen van transparantie en gelijkheid. […]

4.1.        Het geschil spitst zich toe op de vraag of bij de controle van de inschrijving van Confidex (op het tijdstip van het besluit de percelen aan Confidex en Magnadata te gunnen) voor het GVB duidelijk was of behoorde te zijn dat Confidex niet in staat zou zijn de overeenkomst naar behoren uit te voeren, en meer in het bijzonder op de vraag of het GVB gezien de inschrijving van Confidex mocht aannemen dat het voorgenomen vervoer van de kaarten vanaf de productielocatie in China naar Amsterdam "zonder overslag of tussen distributie" zou plaatsvinden. Partijen zijn het erover eens dat deze tekst moet worden uitgelegd overeenkomstig de gangbare betekenis van de gebezigde woorden in het spraakgebruik (cao-norm) en dat de term overslag, aldus opgevat, betrekking heeft op het overzetten van goederen vanaf het ene vervoermiddel naar het andere vervoermiddel.
4.2.        Het GVB heeft ter betwisting van de argumenten van RFIDentic naar voren gebracht dat het GVB gezien de door Confidex verstrekte informatie geen redenen had het bod van Confidex ter zijde te leggen. Het GVB heeft gewezen op de toelichting die Confidex (na de gunning) heeft verstrekt over haar voorgenomen werkwijze: “Confidex would typically contract the services of point-to-point providers, who are able to guarantee the highest level of security and single journey, uninterrupted, door-to-door delivery.” Deze zin zegt niets. Deze zin maakt niet duidelijk wat voor vervoerder of andere dienstverlener zal worden belast met de desbetreffende werkzaamheden en hoe en waarom in redelijkheid kan worden aangenomen dat het vervoer zonder overslag zal plaatsvinden. De woorden "would typically contract" suggereren overeenkomstig de gangbare betekenis van deze woorden in het spraakgebruik geenszins harde afspraken, maar eerder bepaalde voornemens over hoe in beginsel zal worden gehandeld (tenzij alsnog anders wordt besloten). De term "point-to-point providers" is volgens RFIDentic ontleend aan de ICT praktijk en deze term heeft volgens RFIDentic in de logistiek geen duidelijke of gangbare betekenis. Het GVB is hierop niet ingegaan. De term "door to door delivery" betekent volgens RFIDentic dat vele tussenschakels betrokken zijn bij het vervoer waardoor juist sprake is van overslag. Het GVB is hierop niet ingegaan. Verder is in de door Confidex verstrekte zin helemaal niets gezegd over overslag (transfer). De toelichting van het GVB, gebaseerd op de door Confidex verstrekte gegevens, is dan ook niet toereikend ter betwisting van de stellingen van RFIDentic. De plicht van het GVB om vertrouwelijke gegevens van andere partijen geheim te houden, waar het GVB een beroep op heeft gedaan, geeft het GVB geen ruimte om haar verweer in het geheel niet toe te lichten en dit beroep op deze plicht kan haar dan ook niet baten. Gelet op de gemotiveerde stellingen van RFIDentic, waaruit duidelijk volgt dat overslag onontkoombaar is bij het vervoer vanaf de productielocatie van Confidex naar Amsterdam, en de ontoereikende betwisting hiervan door het GVB (zoals volgt uit het voorgaande), moet het ervoor worden gehouden dat, in weerwil van de documentatie van de aanbesteding, overslag aan de orde is bij het vervoer vanaf de locatie van Confidex in China naar Amsterdam, dat Confidex aldus niet in staat is de overeenkomst naar behoren uit te voeren en dat het GVB dit destijds ook wist of behoorde te weten.
4.3.        Het GVB voert vervolgens aan dat RFIDentic haar eventuele rechten heeft verwerkt doordat niet onverwijld, binnen de korte termijnen in het aanbestedingsrecht, een kort geding aanhangig is gemaakt. Partijen zijn het erover eens dat RFIDentic binnen de eerste termijn van 20 dagen, nog voor de definitieve beslissing over de gunning, haar bezwaren op het punt van de overslag tijdens het vervoer vanuit China kenbaar heeft gemaakt (de brief van 28 april 2014 van RFIDentic). Het GVB heeft vervolgens gedurende enkele weken onderzoek gedaan en daarna RFIDentic bericht dat de bezwaren werden verworpen (brief van 19 juni 2014), waarna RFIDentic in september haar bezwaren handhaafde (brief van 23 september 2014) en in januari 2015 de dagvaarding uitbracht. RFIDentic heeft naar het oordeel van de rechtbank niet teveel tijd genomen, zij heeft niet stil gezeten, zij is niet te laat met haar vordering en zij heeft geen rechten verwerkt. Het gaat hier om een vordering tot vergoeding van schade. Indien RFIDentic de keuze maakt zich neer te leggen bij de gunning aan een ander en aanspraak te maken op vergoeding van schade, is RFIDentic niet verplicht binnen de desbetreffende korte termijnen (die in het aanbestedingsrecht gelden voor bezwaren tegen de besluitvorming over de gunning), op straffe van verval van haar vordering, een vordering in kort geding aanhangig te maken. RFIDentic heeft deze keuze gemaakt en dit staat haar vrij. Een andere opvatting zou leiden tot de ongerijmde uitkomst dat RFIDentic pro forma tot behoud van recht, en zonder enig ander belang, een vordering in kort geding aanhangig zou moeten maken in een scenario waarin die vordering zinloos en kansloos zou zijn, bijvoorbeeld omdat RFIDentic geen spoedeisend belang heeft bij een voorschot op de door haar gewenste vergoeding van schade of omdat onderzoek naar feiten vereist is, waarvoor een kort geding zich niet leent. Een kort geding heeft in deze scenario’s geen functie. RFIDentic heeft haar bezwaren tijdig kenbaar gemaakt bij brief van 28 april 2014. Dit is genoeg. Het beroep van RFIDentic op haar vordering is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. RFIDentic heeft anders dan het GVB betoogt niets gedaan waardoor het GVB gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat RFIDentic de zaak verder zou laten rusten. Het GVB is anders dan zij betoogt niet in relevante opzichten benadeeld door de handelwijze van RFIDentic.
[…]
4.5.        Het GVB betoogt ook dat niet aan alle voorwaarden voor het aannemen van een onrechtmatige daad is voldaan. Dit betoog slaagt niet. De conclusie van het voorgaande is dat het GVB de opdracht (perceel 1) niet had mogen gunnen aan Confidex omdat voldoende duidelijk was of behoorde te zijn dat Confidex niet in staat zou zijn de kaarten vanaf de productielocatie in China zonder overslag te vervoeren naar Amsterdam. De opdracht is gegund en de overeenkomst met Confidex is gesloten in weerwil van de duidelijke tekst van de documentatie van de aanbesteding (uitvoeringseisen). Dit is in strijd met de wet en daarom ongeoorloofd. Deze handelwijze wordt aan het GVB toegerekend op grond van schuld nu een aanbestedende dienst de wet behoort na te leven. De desbetreffende wettelijke bepalingen hebben de duidelijke strekking de inschrijvers in de aanbesteding te beschermen en daarmee ook de eerlijkheid van het proces te bevorderen. De gestelde schade zou niet zijn ingetreden indien de opdracht niet in weerwil van het voorschrift over overslag aan Confidex zou zijn gegund (condicio sine qua non; RFIDentic stelt onweersproken dat zij in het rijtje zou opschuiven en voor een perceel in aanmerking zou komen indien de inschrijving van Confidex terzijde zou zijn gelegd). Het is voldoende aannemelijk dat RFIDentic hierdoor schade kan hebben geleden. Kortom, aan alle vereisten voor een onrechtmatige daad en voor de verwijzing naar de schadestaat is voldaan. Aldus zal worden beslist.
4.6.        Het GVB heeft erop gewezen dat publieke middelen in beeld zijn in elke aanbesteding en zij betoogt dat dit gewicht moet hebben in de beoordeling. Dit betoog baat haar niet. De aanbesteding moet open, transparant en eerlijk zijn in overeenstemming met duidelijke vooraf vastgestelde regels. Dit zijn basisvoorschriften van de Europese gemeenschappelijke markt. Een schending van deze voorschriften moet dan ook leiden tot een aanspraak op vergoeding van de daardoor geleden schade, ook als dat ten laste is van de publieke middelen.
[…]
5.1.        verklaart voor recht dat het GVB onrechtmatig heeft gehandeld jegens RFIDentic, zoals in dit vonnis is overwogen, en dat het GVB aansprakelijk is voor de daardoor door RFIDentic geleden schade, nader op te maken bij staat,
5.2.        veroordeelt het GVB tot vergoeding van de schade die RFIDentic lijdt door voornoemde onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat,
[…]

Ken het dossier niet, maar iets doet me denken aan een ‘gevalletje blindelings knippen en plakken bij leveringen’. En dat (dan) met publieke middelen……