zaterdag 22 oktober 2016

Volle toetsing


Een ‘volle’ toetsing van een ‘intrekkingsbesluit’ in Rechtbank Rotterdam 20 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:8025:


4.19.      Daargelaten hoe indringend de toets van de (voorzieningen-) rechter dan precies dient te zijn bij een besluit tot intrekking van een aanbesteding, is de voorzieningenrechter oordeel dat de onderhavige intrekking de toets in rechte niet kan doorstaan. De redenen op grond waarvan het Samenwerkingsverband tot intrekking is overgegaan, hebben te weinig overtuigingskracht om de intrekking te kunnen rechtvaardigen, op grond van het volgende.

4.20.      De (juridische) voorwaarden waaronder een aanbesteding mag worden ingetrokken verschillen van de voorwaarden waaronder een ingetrokken aanbesteding mag worden heraanbesteed. Intrekking is als regel eerder geoorloofd dan heraanbesteding. Dit onderscheid heeft met name nut indien een aanbestedende dienst er voor kiest om een ingetrokken aanbesteding niet opnieuw aan te besteden (en dus: om de opdracht vooralsnog niet opnieuw in de markt te zetten). In de onderhavige zaak ligt dit echter anders. Het Samenwerkingsverband is wél van plan de opdracht opnieuw aan te besteden en hij is daartoe uit hoofde van zijn publieke taak tot uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (dat een relevant deel van de opdracht vormt) ook nog verplicht. Het gaat hier dus niet om een opdracht die achterwege kan of zal blijven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het oordeel waarom niet tot heraanbesteding mag worden overgegaan in dit geval eveneens de conclusie rechtvaardigt dat intrekking van de aanbesteding niet gerechtvaardigd is. Tussen intrekking en heraanbesteding is in dit geval sprake van een nauwe samenhang. Uit de stellingen van het Samenwerkingsverband is onvoldoende kunnen blijken dat wordt voldaan aan de voormelde door het HvJ E geformuleerde criteria dat “de economische context of de feitelijke omstandigheden” dan wel de “behoeften van de betrokken aanbestedende dienst” zijn gewijzigd en evenmin dat “het concurrentieniveau te laag was.”

Ik ben het niet eens met het klaarblijkelijk veronderstelde limitatieve karakter van de ‘criteria’ als vermeld in de laatste zin van r.o. 4.20 voornoemd. Zie daartoe bijvoorbeeld:


En de nauwe samenhang tussen intrekking en heraanbesteding ziet slechts op (de rechterlijke toetsing in) het onderhavige individuele concrete geval. En heeft in kwestie waarschijnlijk met name te maken heeft met de door de aanbestedende dienst gekozen/gebezigde motivering (zie r.o. 2.4, onderstreping KW):

[…] Het Samenwerkingsverband kan derhalve, om tot een aanbesteding te komen die enerzijds voldoet aan de eisen die het algemeen belang stelt en anderzijds correct, transparant en objectief plaats vindt, niet anders dan tot intrekking van de thans lopende aanbesteding overgaan en opnieuw aanbesteden. […]

‘[…] en zich (te) beraden op de toekomst’ had bijvoorbeeld in kwestie mogelijk wel wat (anders) uitgemaakt.

De (voorzieningen-) rechter overweegt overigens ook (terecht):

4.2.        Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de bevoegdheid om een aanbesteding in te trekken en de bevoegdheid om tot heraanbesteding over te gaan. […]

Maar ik denk (wel), dat gelet op Rechtbank Rotterdam 26 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3975:


De betreffende motivering van het ‘intrekkingsbesluit’ in kwestie niet volledig deugt (zie r.o. 2.4; m.n. punten 1 t/m 3):

[…] Hieronder vindt u een nadere opsomming van onze redenen voor het stopzetten van de opdracht.

1.            Het bestek blijkt, zowel door de rechter, als door sommige inschrijvers, anders geïnterpreteerd te worden dan dat het Samenwerkingsverband het heeft bedoeld. Het Samenwerkingsverband heeft haar wensen kennelijk niet goed omschreven in het bestek. In een nieuw bestek zal bijvoorbeeld recente relevante ervaring van de sleutelfiguur als vereiste worden vermeld.
2.            De voorzieningenrechter heeft, door aan te geven dat de mogelijkheid van pinbetalingen niet hoog had mogen worden gewaardeerd, bepaald wat het Samenwerkingsverband in het kader van deze aanbesteding belangrijk had moeten vinden en wat niet. Dit is echter afwijkend van het hetgeen het Samenwerkingsverband daadwerkelijk belangrijk vindt. In de nieuwe aanbesteding zal de mogelijkheid tot het betalen met pin dan ook als eis worden meegenomen.
3.            Voor een tweede beoordelingscommissie, die de uitkomst van de openbare uitspraak moet hanteren, is het niet meer mogelijk om tot een objectieve afweging te komen. Zij zijn tenslotte op de hoogte van de inhoud van het vonnis. Anoniem en objectief beoordelen wordt daardoor onmogelijk.
4.            Het Samenwerkingsverband wenst aan te besteden op basis van een aangepaste gunningsmethodiek in combinatie met een deugdelijke, niet voor tweeërlei uitleg vatbare omschrijving van de verlangde kwaliteit. […]

Want zo (be-) hoort het vonnis van Rechtbank Rotterdam 26 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3975, althans de daarin opgenomen overwegingen van de (voorzieningen-) rechter, namelijk (ook) niet te worden ‘uitgelegd’ en/of ‘vertaald’.

In welk verband ook (slechts) een ‘marginale’ toetsing hetzelfde ‘resultaat’ zou (moeten) hebben opgeleverd. Denk ik.

Hoe dan ook. Over ‘intrekken’ moet niet (te) lichtvaardig worden gedacht. De keuze voor en motivering van een ‘intrekkingsbesluit’ is inhoudelijk en qua bewoordingen steeds van cruciaal belang. En  moet overigens (impliciet) ook een haalbare strategie ter zake ‘de toekomst’ behelzen.

Vergelijk over ‘intrekken’ ook:



dinsdag 11 oktober 2016

Proportionaliteit


De MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) bij artikel 2.88 Aanbestedingswet 2012 (oud) vermeldt op pag. 81:

De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en de periode waarvoor een ondernemer na een veroordeling wordt uitgesloten moet, gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen, steeds proportioneel en niet-discriminatoir zijn. Proportioneel wil zeggen dat de uitsluiting als zodanig en de duur ervan in verhouding moeten staat tot de ernst van de gedraging in kwestie en tot de aard en de omvang van de opdracht (onderdeel c). De aanbestedende dienst zal dit telkens in het concrete geval moeten afwegen. […]

Dezelfde MvT bij toen nog artikel 1.7 (later vernummerd naar artikel 1.10) Aanbestedingswet 2012 (oud) vermeldt op pag. 53:

[…] Het beginsel van proportionaliteit heeft tot doel dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zich reeds bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure afvraagt of de voorgenomen eisen, voorwaarden en criteria die aan de inschrijving en inschrijver worden gesteld in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Daarbij is het van belang dat de dienst of het bedrijf duidelijke en eenvormige omschrijvingen geeft zodat potentiële inschrijvers een goed idee kunnen vormen van de opdracht. Wanneer de eisen en voorwaarden die de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in een aanbesteding aan de inschrijver en in de inschrijving stelt in een redelijke verhouding staan tot de opdracht, wordt voorkomen dat bepaalde ondernemers niet in aanmerking komen voor de opdracht vanwege te hoge eisen en voorwaarden. Daardoor kunnen meer ondernemers inschrijven en wordt concurrentie bevorderd. Hierbij moet worden opgemerkt dat bijvoorbeeld het enkele feit dat door een geschiktheidseis ondernemers worden uitgesloten die in staat zouden moeten worden geacht de opdracht uit te voeren, geen reden is om te concluderen dat de eis disproportioneel is. Proportionaliteit ziet slechts op de verhouding tussen de eis en het voorwerp de opdracht, deze moeten in een redelijke verhouding tot elkaar staan. […]

In welk verband de Aanbestedingswet 2012 (dus) feitelijk twee soorten ‘proportionaliteit’ kent.

In rechtbank Midden-Nederland 30 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5270:


komen de twee soorten ‘proportionaliteit’ blijkbaar samen:

5.21.      De voorzieningenrechter stelt zich met de gemeente en KPN op het standpunt dat deze uitlatingen in de aanbestedingsstukken niet kunnen afdoen aan de verplichting van de gemeente om op grond van artikel 1.10 juncto artikel 2.88 Aw te onderzoeken of uitsluiting proportioneel is.

Blijkbaar verplicht (dus) onder meer ‘redelijke (verhouding)’ uit artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012 (oud):

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2.            Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:
[…]
b.            de uitsluitingsgronden;
[…]

De gemeente te onderzoeken, of uitsluiting proportioneel is.

Volgens mij klopt dat niet.

Het ‘kan’ in (eerste zin van) artikel 2.88 Aanbestedingswet 2012 (oud):

De aanbestedende dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87:
a.            om dwingende redenen van algemeen belang;
b.            indien de gegadigde of inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende maatregelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen;
c.            indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op het voorwerp van de opdracht.

Duidt volgens de parlementaire geschiedenis (zie hierboven) niet op een ‘discretionaire bevoegdheid’ van de aanbestedende dienst. ‘Kan’ is in die zin geen ‘kan’, maar ‘moet’ in het voorkomende concrete geval.

Hetgeen ook wordt bevestigd door bijvoorbeeld de leden 1 en 2 van artikel 45 Richtlijn 2004/18/EG die onder meer vermelden:

[…]
De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid.
[…]

Want voor ‘onder eerbiediging van het communautair recht’ kan worden gewezen op Overweging 2 van Richtlijn 2004/18/EG:

Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. […]

In welk verband (dan) in kwestie slechts het ‘evenredigheidsbeginsel’ relevant is. Zie daartoe bijvoorbeeld r.o. 73 van Gerecht 1 december 1999 in de gevoegde zaken T-125/96 en T-152/96 (Boehringer):

Het evenredigheidsbeginsel is in de vaste rechtspraak erkend als een van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. Krachtens dit beginsel mogen de handelingen van de gemeenschapsinstellingen de grenzen van hetgeen noodzakelijk is ter bereiking van door de betrokken maatregelen rechtmatig nagestreefde doelstellingen niet overschrijden, en dient, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel te worden gekozen die de minste belasting met zich meebrengt, en mogen de opgelegde lasten niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen (arresten Hof van 13 november 1990, FEDESA e.a., C-331/88, Jurispr. blz. I-4023, punt 13, en 5 mei 1998, Verenigd Koninkrijk/Commissie, C-180/96, Jurispr. blz. I-2265, punt 96).

En vergelijk ook Overweging 101 van Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Bij het hanteren van facultatieve uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden. […]

Het gaat in kwestie (dan) om een verplichte ‘evenredigheids-toets’ in het voorkomende concrete geval.

Ik denk ook, dat artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU (zie ook artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012) specifiek bedoeld is ter zake (in verband met c.q. met het oog op) zo’n ‘evenredigheids-toets’.

Met inachtneming van het voorwerp van de opdracht zijn alle verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden in beginsel toepasbaar in een aanbestedingsprocedure. Waarom zijn anders die uitsluitingsgronden (dan) in de wet genoemd? Van vooraf veronderstelde/aangenomen ‘disproportionaliteit’ (bijvoorbeeld ex art. 1.10 Aanbestedingswet 2012) is ter zake dus nimmer sprake.

Maar een en ander laat onverlet, dat in het individuele concrete geval steeds ook een ‘evenredigheids-toets’ moet plaatsvinden. Dus een onderzoek, of concrete uitsluiting (wel) ‘evenredig’ is. En dus relevant, de vraag: Staat de uitsluiting als zodanig en de duur ervan in verhouding tot de ernst van de gedraging in kwestie en tot de aard en de omvang van de opdracht?

Naar mijn mening heeft/had de voorzieningenrechter artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012 (oud) in “op grond van artikel 1.10 juncto artikel 2.88 Aw” dus niet nodig.

Want KPN krijgt in vorengenoemd verband (natuurlijk) hoe dan ook haar ‘evenredigheids-toets’ (vergelijk r.o. 5.23 van het vonnis) als gevolg van het bepaalde in c.q. doel en strekking van artikel 2.88 Aanbestedingswet 2012 (oud).

Zit ik te ‘zeuren’?

Misschien wel.

Maar ik krijg een beetje de indruk, dat het - (inmiddels) ‘toverbegrip’ in gerechtelijke procedures - mogelijke ‘(dis-) proportioneel handelen van de aanbestedende dienst’ als beoordelingskader, als een toegestaan surrogaat wordt beschouwd voor de - in verband met het gelijkheidsbeginsel - in beginsel niet-werkbare en/of ongewenste ‘redelijkheid en billijkheid’ in het aanbestedingsrecht (in de zin van: wat voor de ene inschrijver (mogelijk) ‘redelijk en billijk’ is, hoeft voor een andere inschrijver nog niet ‘redelijk en billijk’ te zijn).

En volgens mij is het goed, een (strikt) onderscheid te (blijven) maken tussen ‘Nederlandse proportionaliteit’ in de zin van ‘proportionele eisen, voorwaarden en criteria’ ex artikel 1.10, artikel 1.13 en artikel 1.16 Aanbestedingswet 2012 èn ‘proportioneel handelen’ in de zin van het evenredigheidsbeginsel. (Overigens ook in verband met (anderszins) ‘redelijk en billijk handelen’.)

Het verschil tussen een bijvoeglijk naamwoord en een werkwoord kan ook juridisch het nodige verschil (uit-) maken. Al is het maar in verband met (een) objectief ‘begrip’ door/voor betrokkenen in/bij een aanbestedingsprocedure, objectieve ‘(basis- en redeneer-) logica’, juridische grondslagen waarop geprocedeerd wordt, en het ‘op gelijke wijze behandelen van inschrijvers’.

In welk verband ik tenslotte ook denk, dat r.o. 19 (ten overvloede) van Hof Den Haag 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816 terecht is:


Het niet melden van de boetebesluiten in de Eigen verklaring kwalificeert in het licht van het bovenstaande zonder meer als het zich in ernstige mate schuldig maken aan het afleggen van een valse verklaring. Voor het toepassen van een proportionaliteitstoets ten aanzien van deze uitsluitingsgrond bestaat geen ruimte. Anders dan KPN stelt, dwingt de wet daar ook niet toe. De in artikel 2.88 sub c Aw genoemde grond is niet toegesneden op het afleggen van een valse verklaring en ook uit artikel 1.10 Aw volgt, anders dan KPN stelt, niet dat in een geval als hier aan de orde dan nog een proportionaliteitstoets moet worden uitgevoerd.

Zie over (het) proportionaliteit (-sbeginsel) ook:



zaterdag 8 oktober 2016

(Vereiste) Objectiviteit


Het is interessant, dat doorgaans iedereen (wel) lijkt te weten, dat een aanbestedende dienst ter zake een aanbestedingsprocedure (onder meer) ‘objectief’ behoort te handelen. Maar dat nergens in het aanbestedingsrecht (precies) is gedefinieerd, wat ‘objectief’ (dan) is.

Hetgeen er dan ook toe kan leiden, dat een ieder daar zo in beginsel zijn (eigen) mening over kan hebben.

Toch blijkt de jurisprudentie wel degelijk relevante aanknopingspunten te bevatten, om vast te stellen wat ‘objectief’ of ‘objectiviteit’ in het aanbestedingsrecht omvat of betekent.

Kijkt men bijvoorbeeld naar Rechtbank Leeuwarden 17 februari 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5209:

5.4.        […] Dit kan uitzondering lijden indien er sprake is van een voor een ieder kenbare vergissing, waarbij aanpassing van de inschrijving niet tot vervalsing van de concurrentie tussen de inschrijvers leidt. Ingeval van een kenbare vergissing dient objectief vastgesteld te kunnen worden wat door de inschrijver wél is bedoeld. {…}

5.7.        […] Omdat niet objectief is vast te stellen welke inschrijfsom de Combinatie heeft willen hanteren, zou men in geval van herstel namelijk af moeten gaan op de verklaringen van de Combinatie om te kunnen vaststellen welke inschrijfsom de Combinatie had willen hanteren, hetgeen de Combinatie theoretisch de mogelijkheid zou bieden om haar keuzemoment uit te stellen tot na het uiterste tijdstip van indiening van de inschrijvingen, waaraan de overige inschrijvers zich wel hebben te houden. […]

Naar r.o. 25 van HvJEU 14 juli 2016 in zaak C-6/15 (TNS Dimarso NV):

Het relatieve gewicht van elk van de gunningscriteria moet met name, onder voorbehoud van artikel 53, lid 2, derde alinea, van richtlijn 2004/18, vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk zijn vastgesteld, zodat de inschrijvers objectief kunnen vaststellen welk gewicht een gunningscriterium daadwerkelijk ten opzichte van een ander zal hebben bij de latere beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. […]

En/of naar r.o. 33 van HvJEU 7 september 2016 In zaak C-49/14 (Finn Frogne A/S):

[…] Zoals blijkt uit de punten 42 tot en met 44 van genoemd arrest was deze formulering echter van eenmalig belang in het specifieke feitelijke kader van de zaak die tot dat arrest heeft geleid. De kwalificatie als wezenlijke wijziging moet echter vanuit objectief oogpunt worden geanalyseerd, op basis van de in punt 28 van dit arrest in herinnering gebrachte criteria.

Dan blijkt, dat ‘objectief’ of ‘objectiviteit’ in het aanbestedingsrecht (minst genomen) verband houdt met de begrippen ‘voor iedereen kenbaar’, ‘duidelijkheid’, ‘eenduidigheid’ en ‘algemeen toepasbaar’.

En is een ‘objectieve (spel-) regel’ in het aanbestedingsrecht (aldus):

Een voor iedereen kenbare, duidelijke, eenduidige en algemeen toepasbare (spel-) regel.

Zo’n (spel-) regel moet natuurlijk (wel) ‘transparant’ worden bekend gemaakt in de aanbestedingsstukken en ook - mede in verband met ‘het verbod van favoritisme en willekeur’ - ‘transparant’ worden nageleefd.

Wanneer handelt de aanbestedende dienst (dan) volgens de in het aanbestedingsrecht ‘vereiste objectiviteit’?

Antwoord: Als (‘transparant’) gehandeld wordt met inachtneming van (een) objectieve (spel-) regel (s).

In welk verband ik (ook) meen, dat opvattingen, die in verband met de ‘vereiste objectiviteit’ onverkort uitgaan van - overigens nergens in het aanbestedingsrecht opgenomen - verplichtingen ter zake de toepassing van wiskundige en/of econometrische ‘onafhankelijke methoden en methodieken’, berusten op een onjuiste aanbestedingsrechtelijke interpretatie van het begrip ‘objectiviteit’.

Een bevestiging van een en ander volgt (ook) uit Rechtbank Den Haag 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11869:


5.14.      Het Consortium heeft tot slot - in het kader van de primaire vordering tot heraanbesteding - nog betoogd dat de beoordelingswijze en de (formulering van) subgunningscriteria niet tot de vereiste objectiviteit leiden . […] Ook de bezwaren tegen de subgunningscriteria zullen worden gepasseerd. Het is inherent aan aanbestedingen als de onderhavige en passend bij het onderwerp van de opdracht dat aan inschrijvers de ruimte wordt geboden om zelf aan te geven op welke wijze zij de gewenste kwaliteit zullen invullen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende duidelijk wat er van de inschrijvers wordt verlangd. Dat de manier waarop de professionals daaraan invulling gaan geven aan hen zelf is overgelaten, maakt de subgunningscriteria niet onrechtmatig. De aard van de opdracht - jeugdzorg - leent zich ook niet voor een puur cijfermatige insteek.

En daarbij geldt overigens (altijd), dat een in beginsel subjectieve beoordeling wordt geobjectiveerd (denk bijvoorbeeld aan: ‘voor iedereen kenbaar’ en ‘duidelijk’) door een adequate invulling van het motiveringsbeginsel.


donderdag 6 oktober 2016

Duidelijk grensoverschrijdend belang


Duidelijk grensoverschrijdend belang

Weer wat meer bevestiging en duidelijkheid ter zake het (begrip) ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ in HvJEU 6 oktober 2016 in zaak C-318/15 (Tecnoedi Costruzioni):


19          Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de plaatsing van opdrachten die, gelet op hun waarde, buiten het toepassingsgebied van de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten vallen, niettemin onderworpen aan de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU, in het bijzonder aan het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook aan de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, voor zover de betrokken opdrachten, gelet op bepaalde objectieve criteria, een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen (zie in die zin arresten van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, EU:C:2008:277, punten 20 en 21; 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C-113/13, EU:C:2014:2440, punten 45 en 46; 18 december 2014, Generali-Providencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, punt 32, en 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, punt 16).
20          Wat de objectieve criteria betreft die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, dergelijke criteria kunnen zijn. In die context kan tevens rekening worden houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (zie in die zin arresten van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, EU:C:2008:277, punt 31, en 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
21          De verwijzende rechter lijkt met betrekking tot de in het hoofgeding aan de orde zijnde opdracht ervan uit te gaan dat niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang aangezien dit volgens hem onder meer kan worden afgeleid uit het feit dat Fossano minder dan 200 kilometer verwijderd is van de Italiaans-Franse grens en sommige van de inschrijvers die voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure zijn geselecteerd, meerdere Italiaanse ondernemingen betreffen die gevestigd zijn in gebieden die op een afstand van 600 of zelfs 800 kilometer van de plaats van uitvoering van de werken zijn gelegen.
22          Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de opdracht in kwestie. Inzonderheid kan de verwijzende rechter niet slechts een aantal elementen aan het Hof overleggen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, maar hij moet juist de gegevens verstrekken waaruit dit grensoverschrijdend belang blijkt.
23          Geconstateerd moet worden dat de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing geen enkel element heeft verstrekt op basis waarvan het Hof over degelijke gegevens kan beschikken.
24          Het is dienaangaande niet gerechtvaardigd om ervan uit te gaan dat een opdracht voor werken zoals die in het hoofgeding, met een waarde die zelfs niet één vierde bedraagt van de in het recht van de Unie vastgestelde drempelwaarde en waarvan de plaats van uitvoering op 200 kilometer van de grens met een andere lidstaat is gelegen, een duidelijk grensoverschrijdend belang kan vertonen, enkel omdat een aantal inschrijvingen zijn ingediend door in de betrokken lidstaat gevestigde ondernemingen die zich op een aanzienlijke afstand van de plaats van uitvoering van de betrokken werken bevinden.
25          Dit gegeven is immers kennelijk ontoereikend, gelet op de omstandigheden van de zaak in het hoofgeding, en betreft hoe dan ook niet het enige feit waarmee rekening moet worden gehouden, aangezien eventuele uit andere lidstaten afkomstige inschrijvers geconfronteerd kunnen worden met eisen en extra lasten die met name verband kunnen houden met de verplichting om zich aan te passen aan het juridische en bestuurlijke kader van de lidstaat van uitvoering van de werken en om te voldoen aan taalvereisten.

Het zou overigens (anders) ook wat zijn (geweest). Een ‘zuiver interne situatie binnen een lidstaat’ (wel ver afgelegen, maar louter Italiaanse ondernemers). Welke zuiver interne situatie (ook) lijkt - zie r.o. 10 en 11 van het arrest - te zijn bevestigd door een doorlopen ‘open aanbestedingsprocedure’ (‘passende mate van openbaarheid’?) met ‘101 ontvangen offertes’. Waarvan blijkbaar geen enkele offerte van een buitenlandse onderneming, want anders zou dat juist een relevant ‘element’ zijn (geweest). En dan (toch) een duidelijk grensoverschrijdend belang (kunnen) veronderstellen. Nou, inderdaad, nee.

‘Handels- en aanbestedingspraktijken’ waarbij 101 offertes kunnen worden ontvangen (de ‘Europese loterij’?) lijken mij overigens ook niet bevorderlijk voor een ‘grensoverschrijdende interesse’....... Verscherpte grenscontroles ook niet……..

Zie verder ook over het duidelijk grensoverschrijdend belang:



woensdag 5 oktober 2016

Maatschappelijke waarde


Artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.

Onder meer relevant, Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 440, C, pag. 10:

[…] Met artikel 1.4, tweede lid, wordt één van de doelstellingen van het wetsvoorstel gecodificeerd. Deze doelstelling is het zo goed mogelijk besteden van de publieke middelen waardoor zo veel mogelijk maatschappelijke waarde wordt gecreëerd. Dit betekent dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt. Wat in het concrete geval de beste kwaliteit voor de beste prijs is, is maatwerk. De aanbestedende dienst moet hierin bij iedere aanbesteding opnieuw een afweging maken. […]

En in dat verband, Rechtbank Overijssel 30 september 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:3761:


3.2.        [eiseres] heeft aan haar vorderingen - samengevat - ten grondslag gelegd dat het verschil in de fictieve aftrekwaarden tussen de rapportcijfers dermate groot is dat dit onverenigbaar is met het gunningscriterium EMVI, waarbij de verhouding tussen prijs en kwaliteit bepalend is voor de gunning van de opdracht aan de inschrijver. Uit de voorbeelden zoals gegeven in het antwoord bij vraag 33 in de Nota van Inlichtingen volgt dat de Provincie uitgaat van inschrijfsommen die tussen € 2.500.000,-- en € 3.000.000,-- zijn gelegen. De gunningssystematiek van de Provincie resulteert erin dat de opdracht (mogelijk) wordt gegund aan een inschrijver die op alle kwalitatieve subgunningscriteria het rapportcijfer 10 behaalt, in totaal maar liefst € 980.000,-- duurder is dan een inschrijver die op alle kwalitatieve gunningscriteria een 8 behaalt. Dit komt erop neer dat een minimaal verschil in kwaliteit kan leiden tot een gunning van de opdracht aan een inschrijver met een prijs die € 980.000,-- hoger is dan de prijs van de nummer 2 in de rangorde. In dat geval is er geen sprake van een inschrijving met de beste prijs-/kwaliteitverhouding. Hiermee handelt de Provincie in strijd met de Aw 2012, haar eigen Aanbestedingsleidraad en de geldende jurisprudentie. Weliswaar heeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om aan de subgunningscriteria een bepaald gewicht toe te kennen, maar deze vrijheid bereikt haar grens waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het gunningscriterium EMVI niet leidt tot de inschrijving met de beste prijs-/kwaliteitverhouding, en aldus geen, althans onvoldoende maatschappelijke waarde wordt gecreëerd zoals in deze aanbesteding. Ter onderbouwing wordt - onder meer - verwezen naar het vonnis van de voorzieningenrechter van rechtbank ’s-Gravenhage van 16 december 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:14662).
Indien en voor zover de Provincie daadwerkelijk grote waarde hecht aan de kwaliteit van de inschrijvingen, dan is het bijzonder merkwaardig dat de inschrijvers voor het kwalitatieve subgunningscriterium G1 maximaal twee A4 mogen indienen en voor gunningscriteria G2 en G3 maximaal één A4. [eiseres] vraagt zich af hoe de beoordelingscommissie - gelet op deze maximaal aantal voorgeschreven pagina’s - gaat beoordelen dat de plannen (zeer) concreet, eenduidig en volledig zijn, waarbij alle beoordelingsaspecten specifiek, onderscheidend en in onderlinge samenhang zijn uitgewerkt op een wijze die aansluit op de behoeften en/of uitgangspunten van de Provincie.
[…]
4.2.        Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 1.4 lid 2 Aw 2012 komt naar voren dat voormelde bepaling ertoe strekt dat aanbestedende diensten streven naar een zo goed mogelijke c.q. de beste prijs-kwaliteitverhouding binnen het beschikbare (en veelal beperkte overheids-) budget. Alsdan wordt zo veel mogelijk maatschappelijke waarde gecreëerd.
4.3.        In zoverre correspondeert deze bepaling met artikel 2.114 Aw 2012, waarin is vastgelegd dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht gunt op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving. Aan een aanbestedende dienst die bij haar gunning het EMVI-criterium hanteert, komt een ruime beleidsvrijheid toe bij de invulling van de gunningscriteria, mitst het criteria betreffen die leiden tot gunning aan de EMVI. Daarbij past een terughoudende toetsing door de rechter.
4.4.        Die terughoudende toetsing geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voor de vraag of - in voldoende mate - is voldaan aan het bepaalde in artikel 1.4 lid 2 Aw 2012.
4.5.        Met inachtneming van de voormelde toetsingsmaatstaf is het aan de aanbestedende dienst om te bepalen hoeveel onderling relatief gewicht zij aan de te beoordelen aspecten - in casu: prijs en kwaliteit - wil toekennen. Het staat de aanbestedende dienst dus ook vrij om aan het ene subcriterium (substantieel) meer gewicht toe te kennen dan aan het andere subcriterium. Er is geen (wettelijke) regel die bepaalt welke onderlinge verhouding daarbij in zijn algemeenheid nog acceptabel is. Voorwaarde is wel dat prijs en kwaliteit beide deel uitmaken van het gunningscriterium.
4.6.        Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat de Provincie op een onjuiste of onvoldoende transparante wijze invulling geeft aan het door haar gehanteerde gunningscriterium.
4.7.        De Provincie heeft, mede door het overleggen van het voormelde rapport van M&I Argitek - waarin aan de hand van diverse berekeningen is geconcludeerd dat er voldoende ruimte is om een lagere kwaliteit met een lagere prijs te compenseren - in voldoende mate onderbouwd dat de aspecten prijs en kwaliteit ieder een rol spelen bij de vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen. Dat de Provincie in dat kader, ook vanuit het oogpunt van de risico’s die gepaard (kunnen) gaan met de gladheidsbestrijding, een substantieel gewicht toekent aan het aspect kwaliteit behoort tot de aan de Provincie toekomende ruime bevoegdheid en dat zij daar in het uiterste geval een bedrag van € 980.000,-- voor over heeft, is niet onredelijk of onaanvaardbaar te achten. Immers, de hogere prijs wordt gecompenseerd door een betere kwaliteit.
4.8.        Het (eerst) tijdens de mondeling behandeling gehouden betoog van [eiseres] omtrent de geraamde opdrachtwaarde en kwaliteitsweging doet aan het voorgaande niet af. Hoewel de opdrachtwaarde bepalend is voor de impact van de kwaliteit, blijkt uit de analyse van M&I Argitek voldoende dat, uitgaande van het scenario van een inschrijver met maximale kwaliteit/aftrek en een totaalprijs van € 1.000.000,--, een inschrijver niet kansloos is en dat een lagere kwaliteit ook in dat geval kan worden gecompenseerd met een lagere prijs. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op tabel 4 in het rapport van M&I Argitek. Bovendien kan er niet aan voorbij worden gegaan dat [eiseres] in de dagvaarding ook uit is gegaan van de gecorrigeerde geraamde opdrachtwaarde die gelegen is tussen het bedrag van € 2.500.000,-- en € 3.000.000,--.
4.9.        Door de inschrijvingen te beoordelen op de prijs en kwaliteit (te onderscheiden in de subcriteria kwaliteit, communicatie en risicoplan) geeft de Provincie invulling aan haar plicht om te streven naar een zo goed mogelijke c.q. de beste prijs-kwaliteitverhouding en het creëren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde bij deze aanbesteding. Daarbij zij nog aangetekend dat het bij de maatschappelijke waarde van een aanbesteding met name en vooral gaat om de totale prijs-kwaliteitverhouding en niet zozeer om de (maximale) maatschappelijke waarde van ieder der aspecten of één van de aspecten.
4.10.      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien waarom niet met het maximaal aantal voorgeschreven pagina’s een deugdelijk plan van aanpak ten aanzien van de diverse subcriteria op het aspect Kwaliteit is op te stellen, zodat het door [eiseres] in dit kader gestelde geen doel treft.

Vergelijk ook:


Dus een en ander - vordering (-en) eiseres en uitkomst vonnis - was wel (een keer) te verwachten.

‘Fictieve hoeveelheden’, ‘een fictieve aannemingssom’, ‘fictieve kortingen’, ‘fictief (al dan niet zuiver) economisch voordeel’……..

‘Reële hoeveelheden’, ‘een reële aannemingssom’, ‘reëel (al dan niet zuiver) economisch voordeel’ en ‘reële maatschappelijke waarde’ bij een deelopdracht………

Het kan in beginsel wel, vermits onder meer het in het kader van EMVI aangebodene (ook) in de uitvoering wordt nagekomen.