Bijzondere voorwaarden

Vóór 1 juli 2016 luidde artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012 als volgt:

Een aanbestedende dienst kan bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een overheidsopdracht, mits dergelijke voorwaarden met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verenigbaar zijn en in de aankondiging of de aanbestedingsstukken vermeld zijn. De voorwaarden waaronder de overheidsopdracht wordt uitgevoerd, kunnen verband houden met sociale of milieuoverwegingen.

Thans luidt artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst kan bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een overheidsopdracht, mits dergelijke voorwaarden verband houden met het voorwerp van de opdracht en in de aankondiging of de aanbestedingsstukken vermeld zijn. De voorwaarden waaronder de overheidsopdracht wordt uitgevoerd, kunnen verband houden met economische, innovatiegerelateerde, arbeidsgerelateerde, sociale of milieuoverwegingen.

2.            Artikel 2.115, derde lid, is van overeenkomstige toepassing op bijzondere voorwaarden, verbonden aan de uitvoering van een overheidsopdracht.

Ingevolge artikel 2.115, derde lid, Aanbestedingswet 2012 (uit § 2.3.8.4. Gunningscriteria) geldt::

Nadere criteria als bedoeld in het eerste lid houden verband met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die overheidsopdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met:

a.            het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of

b.            een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus,

zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

Uit de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 62-63 volgt:

De voorgestelde wijzigingen in artikel 2.80 veranderen de kern ten opzichte van het huidige artikel 2.80 niet. Enige aanpassingen zijn nodig ter implementatie van artikel 70 van richtlijn 2014/24/EU, dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie codificeert.

Bijzondere voorwaarden als bedoeld in dit artikel zijn voorwaarden waaraan de ondernemer die de opdracht gegund heeft gekregen moet voldoen. Het zijn specifieke voorwaarden die zien op de uitvoering van de opdracht. Deze voorwaarden dienen te zijn opgenomen in de aanbestedingsstukken en kunnen verband houden met economische, innovatiegerelateerde, arbeidsgerelateerde, sociale of milieuoverwegingen. Vaak worden deze voorwaarden uiteindelijk opgenomen in de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver die de opdracht gaat uitvoeren. In tegenstelling tot de gunningscriteria waarin de aanbestedende dienst zijn wensen specificeert, en die de basis vormen voor een vergelijkende beoordeling van de kwaliteit van de inschrijvingen, zijn de bijzondere voorwaarden vaste, objectieve eisen die niet van invloed zijn op de beoordeling van de inschrijvingen. De aanbestedende dienst kan dus zelf bepalen of hij een eis wil opnemen als gunningscriterium of als bijzondere voorwaarde. Het recyclen van het verpakkingsmateriaal van de te leveren goederen kan bijvoorbeeld worden opgenomen als gunningscriterium. In dat geval kunnen inschrijvers punten verdienen als zij over een dergelijk recycling systeem beschikken. Als de aanbestedende dienst het recyclen van verpakkingsmateriaal van de te leveren goederen daarentegen opneemt als een bijzondere voorwaarde, dan dient een inschrijver over het gevraagde recycling systeem te beschikken. Indien dat niet het geval is, dan kan hij niet meedingen naar de opdracht.

Evenals gunningscriteria, moeten bijzondere voorwaarden verband houden met het voorwerp van de opdracht in de zin van artikel 2.115, derde lid, en dienen zij in overeenstemming te zijn met het gemeenschapsrecht, waaronder het beginsel van non-discriminatie. Bijzondere voorwaarden die betrekking hebben op het algemene ondernemingsbeleid hebben geen direct verband met het voorwerp van de opdracht en zijn dus niet toegestaan.

Een voorbeeld van een bijzondere voorwaarde met economische overwegingen is een voorwaarde die bepaalt dat een ondernemer indien hij de opdracht voor een bepaalde datum afrondt, een percentage krijgt uitgekeerd van de kosten die de aanbestedende dienst worden bespaard door de afronding voor die datum.

Bijzondere voorwaarden betreffende arbeidsgerelateerde en sociale aspecten van het productieproces dienen te worden toegepast in overeenstemming met richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18, de detacheringsrichtlijn) en zij mogen niet worden gekozen of toegepast op een wijze die direct of indirect discriminerend is ten aanzien van ondernemers uit andere lidstaten of uit derde landen die partij zijn bij de GPA-overeenkomst of bij andere vrijhandelsakkoorden waarbij de Europese Unie partij is.

In welk verband kan worden opgemerkt, dat het huidige artikel 2.80 lid 2 Aanbestedingswet 2012 feitelijk een nadere definiëring inhoudt van ‘verband houden met het voorwerp van de opdracht’ (uit lid 1), namelijk ‘betrekking hebben op de in het kader van de overheidsopdracht te verrichten werken, leveringen of diensten […]’.

Wel (zo) handig om te weten, waar het gaat om bijvoorbeeld (de rechtmatige toepassing van) ‘SROI’ en ‘duurzaamheid’ in een aanbestedingsprocedure.