Dit is ‘oud recht’, namelijk gewezen onder Richtlijn 2004/18/EG: HvJEU
14 september 2017 in zaak C-223/16 (Casertana Costruzioni):
37 Wat
wijzigingen in verband met de entiteiten waaraan de opdracht is gegund betreft,
heeft het Hof reeds geoordeeld dat de beslissing tot goedkeuring van de
wijziging van de samenstelling van het samenwerkingsverband waaraan de opdracht
is gegund, een wijziging ten opzichte van het gunningsbesluit inhoudt die als
wezenlijk kan worden beschouwd als zij, rekening houdend met de bijzondere
kenmerken van de procedure voor de betrokken opdracht, ziet op een van de
essentiële elementen die beslissend waren voor de vaststelling van de
gunningsbesluit. In een dergelijk geval moeten de noodzakelijke maatregelen worden
getroffen die in het nationale recht zijn opgenomen om deze onregelmatige
situatie te herstellen, waaronder eventueel zelfs een nieuwe
aanbestedingsprocedure (arrest van 8 mei 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e.a.,
C-161/13, EU:C:2014:307, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
38 Daarenboven
heeft het Hof ter zake van concessieovereenkomsten geoordeeld dat een
vervanging van een onderaannemer, zelfs indien de overeenkomst in deze
mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een substantiële wijziging
van een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst kan vormen
wanneer de omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer
en niet op een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de
betrokken dienst, een beslissend element is geweest bij de sluiting van de
overeenkomst (arrest van 13 april 2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punt 39).
39 In het
hoofdgeding zou de mogelijkheid die op onvoorzienbare wijze uitsluitend aan een
combinatie van ondernemingen wordt verleend om een tot de combinatie behorende
derde onderneming te vervangen die een op straffe van uitsluiting vereiste
kwalificatie heeft verloren, een substantiële wijziging van de inschrijving en
zelfs van de identiteit van de combinatie vormen, zoals de advocaat-generaal in
punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt. Een dergelijke wijziging van de
inschrijving zou de aanbestedende dienst immers verplichten om nieuwe controles
te verrichten en zou een competitief voordeel opleveren voor die combinatie,
die zou kunnen proberen om haar inschrijving te optimaliseren om sterker te
staan ten opzichte van de inschrijving van haar concurrenten in de procedure
voor het plaatsen van de betrokken opdracht.
40 Een
dergelijke situatie zou niet stroken met het beginsel van gelijke behandeling -
dat vereist dat de inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde
kansen hebben, en meebrengt dat voor deze inschrijvingen dezelfde voorwaarden
moeten gelden voor alle inschrijvers - en zou een verstoring van de gezonde en
effectieve concurrentie tussen ondernemingen die deelnemen aan een
overheidsopdracht vormen.
41 Wat ten
slotte het door Casertana ingeroepen argument van overmacht betreft, moet
worden vastgesteld dat een inschrijver, zoals in punten 30 en 31 van het
onderhavige arrest is vermeld, zich op grond van richtlijn 2004/18 weliswaar
kan beroepen op de draagkracht van een of meer derde entiteiten naast zijn
eigen draagkracht om te voldoen aan de door een aanbestedende dienst vastgestelde
criteria, maar als leider van een combinatie van ondernemingen ervoor
verantwoordelijk blijft dat deze ondernemingen voldoen aan de verplichtingen en de voorwaarden om aan een aanbesteding deel te nemen, die
de aanbestedende dienst heeft vastgesteld in de documenten betreffende de
procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht.
42 Gelet
op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 47,
lid 2, en artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd
dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die uitsluit
dat een ondernemer die inschrijft op een aanbesteding, een
nevenonderneming kan vervangen die na de indiening van zijn inschrijving
vereiste kwalificaties heeft verloren, met als gevolg dat die ondernemer
automatisch wordt uitgesloten.
Het gaat dus in beginsel om, als zo vaak in het aanbestedingsrecht, ‘één kans’.
Vergelijk in dat verband ook de (lezenswaardige) Conclusie van de AG:
49. Bovendien
overwoog hij dat een dergelijke wijziging de noodzaak van extra verificaties
door de aanbestedende dienst met zich kan brengen en zelfs van invloed kan zijn
op de keuze van de gegadigden aan wie wordt gevraagd een offerte in te dienen.
Voorts merkte de advocaat-generaal op dat indien een inschrijver een tweede
kans wordt geboden om een entiteit aan te wijzen op wier draagkracht of
bekwaamheden hij een beroep wenst te doen, dit „hem zonder meer een voordeel
[kan opleveren] dat onverenigbaar is met het vereiste van gelijke behandeling”.
[…]
68. Volgens
vaste rechtspraak kan overmacht worden aangenomen „wanneer de door
rechtssubjecten aangevoerde, van buiten komende oorzaak onvermijdelijke en
onafwendbare gevolgen heeft die het de betrokkenen objectief onmogelijk maken
hun verplichtingen na te komen”.
69. Het
lijkt mij duidelijk dat inschrijvers verantwoordelijk zijn - en moeten zijn -
voor hun keuze van de entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden zij een
beroep doen. Die keuzes zijn zakelijke beslissingen van groot belang. Een
zorgvuldig handelende inschrijver dient nauwgezet te beoordelen en na te gaan
of zijn potentiële zakenpartners over de vereiste draagkracht of bekwaamheden
beschikken. Wanneer hij daarop een beroep doet, gaat hij een verbintenis aan
jegens de aanbestedende dienst. Er kan niet worden gesteld dat de mogelijkheid
dat een derde de voor een bepaalde certificering vereiste draagkracht of
bekwaamheden verliest, onvermijdelijk of onafwendbaar is.
70. Zoals
het Hof in het arrest Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino heeft geoordeeld,
is het inschrijvers krachtens artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, van
richtlijn 2004/18 toegestaan een beroep te doen op de draagkracht of de
bekwaamheden van meerdere derde entiteiten om aan te tonen dat zij aan de
minimumeisen inzake draagkracht of bekwaamheden voldoen. Een zorgvuldige
inschrijver kan dus overwegen om, wanneer hij een inschrijving indient, een
beroep te doen op de draagkracht of de bekwaamheden van meerdere entiteiten,
ter voorkoming van de negatieve gevolgen die zich zouden voordoen mocht een van
die entiteiten de vereiste draagkracht of bekwaamheden verliezen.
71. Een
soepele houding ten aanzien van de mogelijkheid voor inschrijvers om hun
zakenpartners te vervangen, zou onverantwoordelijk en onvoorzichtig handelende
ondernemingen een oneerlijk voordeel bieden ten opzichte van zorgvuldige en
oplettende inschrijvers. Het kan voor een onderneming echter wel duurder zijn
om - niet alleen op korte, maar ook op lange termijn - een onderneming in de
arm te nemen die voor de nodige betrouwbaarheid, stabiliteit en
beroepsbekwaamheid kan zorgen, dan om een onderneming in de arm te nemen die
niet over die kwaliteiten beschikt.
Het is (dus) interessant om te vermelden, dat in onderhavig verband, het
huidige recht een ‘tweede kans’
feitelijk (wel) ‘faciliteert’.
Zie daartoe artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en de artikelen 2.92 (leden
5 en 6) en 2.94 Aanbestedingswet 2012.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten