‘Vasthouden aan de eigen
spelregels’ begint natuurlijk met ‘kennis
van de eigen spelregels’.
Zie Rechtbank Den Haag 21 februari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2154:
5.3. […]
Daarbij komt nog dat [A] ter zitting heeft erkend dat hij zich er op het moment
van het telefoongesprek met [de heer X] niet van was bewust dat de loting in
het ARW was voorgeschreven, en dus evenmin van het feit dat [eiseres] recht had
op informatie over de loting en op de mogelijkheid om daarbij aanwezig te zijn.
[…]
5.4. De
gemeente heeft aangevoerd dat zij met de inschakeling van een notaris voor de
loting, die immers wettelijk gehouden is tot onpartijdigheid, onafhankelijkheid
en zorgvuldigheid, heeft gewaarborgd dat de loting volgens de beginselen van
het aanbestedingsrecht heeft plaatsgevonden. Met dat standpunt geeft de
gemeente echter een eigen invulling aan de spelregels voor de voorgeschreven
loting die niet overeenkomt met artikel 7.25.3 ARW. Dat artikel schrijft immers
voor dat de betreffende inschrijvers in de gelegenheid moeten worden gesteld om
bij de loting aanwezig te zijn. Hiermee wordt een element van openbaarheid naar
betrokkenen geïntroduceerd met een zelfstandige betekenis, waarbij geen
onderscheid wordt gemaakt naar de wijze waarop de loting zelf wordt ingevuld.
5.5. De
gemeente en [B.V. I] hebben aangevoerd dat [eiseres] door haar afwezigheid bij
de loting niet in haar belangen is geschaad, omdat haar aanwezigheid niet tot
een andere uitkomst had kunnen leiden. Op zichzelf is juist dat [eiseres] de
uitkomst van de loting niet had kunnen beïnvloeden. Echter, de bezwaren van
[eiseres] richten zich niet tegen de onafhankelijkheid van de notaris en de
loting als zodanig, maar tegen de gevolgde procedure. Uit het voorgaande moet
worden geconcludeerd dat de gemeente, door [eiseres] niet in staat te stellen
bij de loting aanwezig te zijn, niet de in deze aanbesteding voorgeschreven
procedure heeft gevolgd. De gemeente heeft hiermee bovendien het
gelijkheidsbeginsel geschonden, aangezien zij [B.V. I] wel in staat heeft
gesteld bij de loting aanwezig te zijn en [B.V. I] daar ook daadwerkelijk
aanwezig was. In dat opzicht is [eiseres] dus in haar belangen geschaad. Onder
deze omstandigheden is het niet relevant of de aanwezigheid van [eiseres] bij
de loting tot een andere uitkomst had kunnen leiden. Op dit punt wijkt deze
situatie af van de situatie die ter beoordeling voorlag in de uitspraak van de
voorzieningenrechter van deze rechtbank van 25 augustus 2016
(ECLI:NL:RBDHA:2016:10440). In die zaak waren beide gegadigden immers niet
uitgenodigd voor en niet aanwezig bij de loting, zodat het gelijkheidsbeginsel
niet was geschonden.
5.6. [B.V.
I] heeft voorts betoogd dat [eiseres] bij een nieuwe loting ontoelaatbaar wordt
bevooroordeeld ten opzichte van [B.V. I] , omdat hij dan een tweede kans krijgt
op gunning. Dat betoog kan niet worden gevolgd. Nu de voorgeschreven lotingsprocedure
niet is gevolgd, kan [B.V. I] zich niet op de uitkomst daarvan beroepen. Bij
het plaatsvinden van een nieuwe loting zoals gevorderd heeft zowel [eiseres]
als [B.V. I] een eerste kans op gunning bij een correcte procedure.
Zonder (inhoudelijke) kennis, (ook) geen ‘correcte procedure’.
