vrijdag 18 mei 2018

Duidelijk grensoverschrijdend belang (HR)


Hof Den Bosch 29 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5304 wordt gedeeltelijk vernietigd met verwijzing in Hoge Raad 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:720:


3.6.2      Deze klachten slagen. JCDecaux heeft, ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, onder meer gesteld dat de opdracht een aanzienlijke economische waarde vertegenwoordigt (een omzet tussen € 30 miljoen en € 50 miljoen over vijf jaren) en dat de opdracht nabij de landsgrens wordt uitgevoerd. Het hof had op basis van deze stellingen - die zien op de opdracht in kwestie, concreet zijn en relevant zijn (zie hiervoor in 3.4.4) -, en van de eventuele andere relevante omstandigheden van het geval, moeten beoordelen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Uit de rechtspraak van het HvJEU valt niet af te leiden dat JCDecaux - aanvullend - zou moeten uiteenzetten waarom ondernemingen uit andere lidstaten daadwerkelijk geïnteresseerd zullen of kunnen zijn in de opdracht. Dat dit tot haar stelplicht zou behoren, valt ook niet in te zien. Het oordeel van het hof geeft in zoverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.6.3      Het HvJEU heeft in het hiervoor in 3.4.4 vermelde arrest Tecnoedi, punt 22, als volgt overwogen:
“22. Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de opdracht in kwestie. Inzonderheid kan de verwijzende rechter niet slechts een aantal elementen aan het Hof overleggen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, maar hij moet juist de gegevens verstrekken waaruit dit grensoverschrijdend belang blijkt.”
Voor zover het hof het bestreden oordeel heeft gebaseerd op deze overweging - voor welke veronderstelling gelet op de voorlaatste alinea, tweede volzin, van rov. 3.12 grond bestaat -, verdient het volgende opmerking. Deze overweging dient te worden begrepen in het licht van het geval dat in dat arrest aan de orde was. De prejudiciële vraag stelde aan de orde of een wettelijke regeling die abnormaal lage inschrijvingen uitsloot, in strijd was met het Unierecht. De verwijzende rechter had overwogen dat ‘niet kan worden uitgesloten’ dat de desbetreffende opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde, en hij had daarbij onvoldoende doen blijken dat beantwoording van de prejudiciële vraag van belang was voor het te beslechten geschil (arrest Tecnoedi, punt 22 slotzin, punt 23 en punt 26). De door het hof aangehaalde overweging van het HvJEU is gericht tot de verwijzende rechter en heeft geen betrekking op de stelplicht van partijen.
[…]
3.7.1      Onderdeel 2 klaagt onder meer dat het hof in rov. 3.10 heeft miskend dat interesse van een buitenlandse onderneming voor bepaalde in een lidstaat te vergeven concessies kan blijken uit het feit dat deze onderneming zich door middel van een dochtervennootschap in de desbetreffende lidstaat heeft gevestigd.
Het oordeel dat een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, moet zijn gebaseerd op een weging van alle relevante omstandigheden van het geval (zie hiervoor in 3.4.4). Een relevante - en dus mee te wegen - omstandigheid kan zijn dat een buitenlandse partij concrete belangstelling heeft getoond voor de desbetreffende opdracht. Die belangstelling kan ook erin bestaan dat de buitenlandse partij die opdracht wenst te verwerven via een lokale dochtervennootschap. Het enkele feit dat de lokale dochtervennootschap belangstelling voor de opdracht heeft getoond, brengt echter nog niet mee dat die belangstelling moet worden aangemerkt als belangstelling van de buitenlandse moedervennootschap.
Dat wordt niet anders als de dochtervennootschap (mede) door de buitenlandse moedervennootschap wordt bestuurd.
De klacht faalt daarom.
3.7.2      Het onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat slechts sprake zou zijn van een vennootschappelijke band tussen JCDecaux en haar Franse moedervennootschap. De klacht wijst erop dat JCDecaux heeft gesteld dat zij geen ‘stand alone’-vennootschap is, dat sprake is van een door heel Europa opererend concern dat, teneinde succesvol te zijn, lokale entiteiten opricht, dat zij wordt aangestuurd vanuit Parijs (waar de moedervennootschap zetelt) en dat haar resultaat uiteindelijk ten goede komt aan de aandeelhouders van de moedervennootschap. Deze stellingen hebben echter alle betrekking op de verhouding tussen JCDecaux en haar moedervennootschap in het algemeen.

De verwerping van deze stellingen ligt in rov. 3.10 besloten en het hof was niet gehouden daarop verdergaand te responderen. Ook deze klacht faalt derhalve.

Ik waag het toch, hier iets van te vinden. Ter zake r.o. 3.6.3 voornoemd:

“[…] Deze overweging dient te worden begrepen in het licht van het geval dat in dat arrest aan de orde was. De prejudiciële vraag stelde aan de orde of een wettelijke regeling die abnormaal lage inschrijvingen uitsloot, in strijd was met het Unierecht. De verwijzende rechter had overwogen dat ‘niet kan worden uitgesloten’ dat de desbetreffende opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde, en hij had daarbij onvoldoende doen blijken dat beantwoording van de prejudiciële vraag van belang was voor het te beslechten geschil (arrest Tecnoedi, punt 22 slotzin, punt 23 en punt 26). De door het hof aangehaalde overweging van het HvJEU is gericht tot de verwijzende rechter en heeft geen betrekking op de stelplicht van partijen.

Zou het echt om een ‘specifiek geval’ gaan? Nu we (inmiddels) ook HvJEU 19 april 2018 in zaak C-65/17 (Oftalma Hospital) kennen:


37          Bij gebreke van bijzondere omstandigheden, waarvan het dossier waarover het Hof beschikt geen blijk geeft, moet de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang vanuit het oogpunt van rechtszekerheid worden beoordeeld op de datum van gunning van de betrokken overheidsopdracht (zie naar analogie arrest van 10 november 2005, Commissie/Oostenrijk, C-29/04, EU:C:2005:670, punt 38). In dat verband kan de datum waarop het bestaan van een dergelijk belang moet worden beoordeeld, niet worden gewijzigd doordat in het hoofdgeding naderhand een addendum aan de litigieuze overeenkomst is gehecht, indien dat addendum de algemene opzet van de overeenkomst niet wezenlijk verandert, hetgeen niettemin door de verwijzende rechter moet worden nagegaan.
38          Het is dus aan de verwijzende rechter om alle relevante gegevens betreffende de markt in kwestie gedetailleerd te beoordelen teneinde na te gaan of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is.
39          Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij die toetsing niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de omstandigheden van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is. Dat impliceert dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet kan worden aangenomen op basis van gegevens die dat grensoverschrijdende belang niet uitsluiten, maar dat belang vast moet komen te staan op basis van objectieve en onderling overeenstemmende gegevens (zie in die zin arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 22).
40          Het Hof heeft al geoordeeld dat het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, objectieve criteria kunnen zijn die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In die context kan tevens rekening worden houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten dan de aanbestedende dienst gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bovendien kan ook de omstandigheid of op de datum van gunning van de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, al soortgelijke gezondheidsdiensten door in andere lidstaten gevestigde entiteiten werden verstrekt, een factor zijn die in aanmerking moet worden genomen.

Vergelijk r.o. 39 voornoemd met r.o. 22 van ‘Tecnoedi’. Dus (inderdaad) beide ook ‘gericht tot de verwijzende rechter’. Maar volgens mij beide in een andere context en/of beide in een ander ‘licht van het geval’. En is bij de burgerlijke rechter de stelplicht van partijen (dan) niet van belang?

R.o. 3.6.3 voornoemd overtuigt mij dus niet.

Lees ter zake bijvoorbeeld ook:





dinsdag 15 mei 2018

Onderhoud


Teneinde tot een ‘transparante’ aanbestedingsprocedure èn een voorspoedige uitvoering van de (overheids-) opdracht te (kunnen) komen, zal vaak met eenduidige ‘definities’ in de aanbestedingsstukken gewerkt (moeten) worden.

Een typische ‘definitie-kwestie’ betreft (altijd) het ‘onderhoud’. Dat er diverse ‘soorten’ onderhoud zijn, volgt bijvoorbeeld uit Wikipedia (https://nl.wikipedia.org/wiki/Onderhoud) in een iets andere opmaak:

Categorieën onderhoud aan gebouwen, terreinen en installaties zijn:

1             Reactief (onderhoud plegen omdat er een dwang of drang aanwezig is):

-              Klachtenonderhoud: om gebreken te herstellen na bijvoorbeeld de melding van een klacht;
-              Correctief onderhoud: om gebreken te herstellen na bijvoorbeeld de melding van een klacht, een constatering van een bevoegd persoon (medewerker technische dienst) of een automatisch gegenereerde melding van een storing door een installatie;
-              Curatief onderhoud: om ontstane gebreken te herstellen, waarna het gebrek niet meer op kan treden.

2             Proactief (onderhoud plegen op basis van bekendheid met of kennis van het gebouw met terrein en installaties):

-              Preventief onderhoud: ter voorkoming van defecten;
-              Periodiek onderhoud: onderhoud dat zeer regelmatig wordt uitgevoerd aan vooral installaties maar ook bouwkundige zaken om schade of uitval te voorkomen (risico mijdend);
-              Planmatig onderhoud: ter voorkoming van defecten, op een gestructureerde wijze in de tijd. Bijvoorbeeld door gebruik te maken van een onderhoudsplan;
-              Mutatieonderhoud: onderhoud bij wijziging van de huurder (huurwoningen) of wijziging van de verhuurovereenkomst (commercieel vastgoed).

3             Additief (onderhoud plegen op basis van een tactisch of strategisch plan en daarmee iets toevoegen naast het reguliere onderhoud):

-              Perfectief onderhoud: om de kwaliteit nog verder te verbeteren;
-              Adaptief onderhoud: om aan de omgeving aan te passen.
[…]
Categorieën onderhoud aan software of applicaties zijn:

-              Adaptief onderhoud gaat over het aanpassen vanwege externe ontwikkelingen;
-              Additief onderhoud gaat over het aanpassen vanwege nieuwe of aangepaste functionele eisen;
-              Correctief onderhoud gaat over het herstellen van geconstateerde fouten;
-              Perfectief onderhoud is het verbeteren van de prestaties of de kwaliteit;
-              Preventief onderhoud zorgt ervoor dat fouten worden voorkomen;
-              Predictief onderhoud dat wordt uitgevoerd voordat het probleem zich zal gaan voordoen. […]

Of het onderscheid en/of de verschillen tussen voornoemde ‘soorten’ onderhoud wel overal (zo) duidelijk is, valt dus te bezien. De vereiste transparantie zal (dus) van de aanbesteder moeten komen.

Definities van onderhoud kunnen bijvoorbeeld, branche-afhankelijk, ook uit (bepaalde) Beoordelingsrichtlijnen, NEN-normen en/of algemene (inkoop-) voorwaarden volgen. Ook dan is men (echter) niet altijd (direct) volledig en ‘klaar’.

Zie bijvoorbeeld de navolgende artikelleden uit de, overigens in beginsel goed werkbare, Gemeentelijke Inkoopvoorwaarden bij IT (GIBIT):

1.6         Correctief Onderhoud: het opsporen en herstellen door Leverancier van Gebreken die Opdrachtgever hem heeft gemeld of die Leverancier anderszins bekend zijn geworden.

1.17       Innovatief Onderhoud: het beschikbaar stellen door Leverancier aan Opdrachtgever van Updates en/of Upgrades van de ICT Prestatie.

1.21       Onderhoud: het geheel van Correctief Onderhoud, Preventief Onderhoud, Innovatief Onderhoud en gebruikersondersteuning, een en ander zoals nader uitgewerkt in de GIBIT, de Overeenkomst en de SLA.

1.26       Preventief Onderhoud: het treffen van maatregelen door Leverancier ter voorkoming van Gebreken en andere technische problemen en andere daarmee verband houdende vormen van dienstverlening.

8.3         Het Onderhoud omvat, tenzij anders overeengekomen, ten minste de volgende diensten:
i)             Correctief Onderhoud;
ii)            Preventief Onderhoud;
iii)           Innovatief Onderhoud;
iv)           Gebruikersondersteuning.

Waar (dus) bijvoorbeeld ‘gebruikersondersteuning’ (als ‘onderdeel’ van het ‘Onderhoud’) niet gedefinieerd is, en dus door de aanbesteder moet worden ingevuld teneinde eenduidig en ‘volledig’ te (kunnen) zijn.

De aanleiding voor deze Blog is Rechtbank Den Haag 10 april 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5486, waar het ging over de door een inschrijver voorgestelde levering van door die inschrijver zelf gedefinieerde ‘Full Service’.

Zie over dat vonnis ook:



maandag 14 mei 2018

Ongeldig


Het ‘speciale’ karakter van (het) aanbesteden en een aanbestedingsprocedure volgt bijvoorbeeld uit Rechtbank Den Haag 10 april 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5486:


4.9.        Jungheinrich heeft tot slot betoogd dat zij geen afstand heeft willen nemen van de bepalingen in de raamovereenkomsten, maar slechts in haar eigen woorden een samenvatting heeft willen geven van de opzet daarvan. Zo stelt Jungheinrich dat zij hoe dan ook op grond van artikel 12 van de raamovereenkomst gehouden is interne transportmiddelen te herstellen of te vervangen die fouten of gebreken bevatten. Dat betoog kan haar niet baten. Indien Jungheinrich had willen aansluiten bij de bepalingen in de raamovereenkomsten, had zij kunnen volstaan met de mededeling daarvan. Dat Jungheinrich zich niet daartoe heeft beperkt, maar eigen definities en omschrijvingen heeft gehanteerd in haar inschrijving, komt voor haar eigen rekening en risico. Zoals hiervoor overwogen, is zij met die bepalingen in haar inschrijving afgeweken van de bepalingen in de raamovereenkomsten. Dat zij zich bij opdrachtverlening hoe dan ook dient te conformeren aan de bepalingen van de raamovereenkomsten, laat onverlet dat haar inschrijving hiermee onvergelijkbaar is geworden met andere inschrijvingen. De conclusie is dan ook dat de inschrijving van Jungheinrich terecht ongeldig is verklaard. Gelet hierop behoeven de nieuwe argumenten van de Staat, op grond waarvan Jungheinrich naar zijn oordeel eveneens zou moeten worden uitgesloten van deelname en zij dus hoe dan ook geen belang zou hebben bij herbeoordeling, geen bespreking.

Formaliteiten (-recht)?

Het is maar, wat je (dan) als uitgangspunt neemt. ‘Klant is koning’? ‘Doen wat de aanbesteder vraagt’?

Artikel 1 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Artikel 6: 217 lid 1 BW:

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Een overeenkomst komt in het voorkomend geval tot stand door een inschrijving en de aanvaarding daarvan……..

Waarom zou de aanbestedende dienst een aanbod waar hij niet om heeft gevraagd, (moeten) aanvaarden?

Lees verder bijvoorbeeld ook:





vrijdag 4 mei 2018

Contractwissel en overgang van onderneming


In bepaalde gevallen moet een ondernemer bij zijn inschrijving op een aanbestedingsprocedure rekening houden met het leerstuk ‘overgang van onderneming’.

Bijvoorbeeld vanwege het bepaalde in ‘sectorale wetgeving’ (Wet personenvervoer 2000 en Wmo 2015). En/of vanwege het bepaalde in ‘Cao’s en Codes’ (Verpleging, verzorging en thuiszorg, Contractcatering, Schoonmaak-, glazenwassersbedrijf, Particuliere beveiliging, Taxivervoer, Code Verantwoordelijk Marktgedrag). Zie daartoe bijvoorbeeld, het Rapport ‘Verkenning: Overgang van werknemers en hun arbeidsvoorwaarden bij aanbesteding, uitbesteding en (schijn)faillissement’ van de Stichting van de Arbeid d.d. 16 december 2016.

Niet in alle gevallen. Zie daarover bijvoorbeeld (ook) voornoemd Rapport (pag. 2):

[…] Indien elke aanbesteding of uitbesteding onder de Wet overgang van ondernemingen zou moeten vallen, zullen de begrippen in artikel 7:662 BW en in het bijzonder het ‘identiteitsvereiste’ aangepast moeten worden. Dit zou echter betekenen dat de Nederlandse wetgeving niet meer in de pas loopt met Europese regelgeving en jurisprudentie, waarin de begrippen inmiddels zijn uitgekristalliseerd. Europese regelgeving vormt juist de bron voor de Nederlandse wet op dit punt; de ontwikkelde jurisprudentie zou dan niet meer van toepassing zijn op de Nederlandse situatie. Dit zou een spanningsveld betekenen tussen Europese en Nederlandse wetgeving. […]

En/of ook Rechtbank Oost-Brabant 26 april 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:2030:


4.1.        De voorliggende vraag is of er in dit geval sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW. Niet in discussie is dat aan de overdracht van de activiteiten van Ricoh c.s. aan Canon een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:662 lid 2 sub a BW ten grondslag ligt.
De artikelen 7:662 e.v. BW betreffen de implementatie van Richtlijn 01/23/EG, Pb.EG, L 82/16 en haar voorgangers. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn is het beslissende criterium of de identiteit van de onderneming bewaard blijft. Bij de beantwoording van de vraag of een economische eenheid, na een overgang op grond van een overeenkomst, haar identiteit heeft behouden, moet volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (de zogenaamde “Spijkersfactoren”; HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127, NJ 1987, 502, Spijkers/Benedik). Deze factoren zijn echter slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. (Zie onder meer ook HvJ EU, 20-01-2011, ECLI:EU:2011:24 Clece/Martin Valor).
De nationale rechter moet bij de beoordeling van de Spijkersfactoren onder meer rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging (HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141, Süzen/Zehnacker). Het belang dat moet worden gehecht aan de verschillende Spijkersfactoren verschilt met de in de onderneming uitgeoefende activiteit. Bij de beoordeling van de Spijkersfactoren dient te worden bepaald welke elementen essentieel zijn voor de werking van de economische eenheid en welke daarvan zijn overgenomen. In dat verband kan het van belang zijn om de onderneming als arbeids- dan wel kapitaalintensief te kwalificeren. De richtlijn vindt geen toepassing in een situatie van een contractwissel van een arbeidsintensieve ondernemingsactiviteit indien daarbij geen materiële of immateriële activa van betekenis worden overgedragen en de nieuwe ondernemer niet een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger voor de uitvoering van zijn overeenkomst had ingezet.
Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU wettigt de enkele omstandigheid dat de door de vervreemder uitgeoefende activiteit en de door de verkrijger uitgeoefende activiteit overeenkomen of zelfs identiek zijn, niet de conclusie dat een economische eenheid haar identiteit behoudt; een economische eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast.

4.6.        Alle Spijkersfactoren in aanmerking genomen moet de conclusie zijn dat er geen sprake is van identiteitsbehoud. Er zijn geen activa overgenomen. Er zijn geen werknemers overgenomen. Aan de door de RAI ten behoeve van de werkzaamheden ter beschikking gestelde goederen komt, bezien in het licht van de te verrichten activiteiten en de daartoe benodigde middelen, weinig gewicht toe. De aard van de onderneming en de activiteiten zijn, waar het de backoffice werkzaamheden betreft, weliswaar voor een belangrijk deel gelijk gebleven, maar een economische eenheid kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Het adagium “werknemer volgt werk” prevaleert niet in alle omstandigheden. Uit de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat het in het geval van een contractwissel onder omstandigheden mogelijk is dat de nieuwe ondernemer de activiteit voortzet zonder verplicht te zijn om de betrokken werknemers over te nemen.
Er is derhalve geen sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in de wet en de richtlijn.

Geen makkelijke materie. Ik moet daarom ook denken aan Hof Arnhem-Leeuwarden 20 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2652:


4.21       Grief IX komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het feit dat zij in het kader van de aanbesteding de benodigde professionele bijstand niet heeft ingeschakeld, voor haar rekening en risico komt.
Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat eventuele vergissingen dan wel onvolkomenheden of verkeerde inschattingen bij de inschrijving of bij het maken van bezwaar tegen de aanbestedingsdocumenten, (al dan niet) als gevolg van ontbrekende professionele bijstand, niet aan de gemeenten zijn tegen te werpen. Weliswaar heeft Multidag gesteld dat het aanbestedingssysteem in dit geval onvoldoende toegankelijk was, maar behalve de opmerking dat de aanbesteding elektronisch moest plaatsvinden wat zonder professionele ondersteuning, aldus Multidag, haast niet mogelijk is, heeft Multidag daarop geen verdere toelichting gegeven.
Als Multidag in een aanbesteding wil participeren, zal zij in de daartoe benodigde kennis en kunde binnen de, hier niet overschreden, grenzen van het redelijke moeten voorzien. Het ontbreken daarvan komt inderdaad voor haar rekening en risico.
Grief IX faalt derhalve.


dinsdag 1 mei 2018

Preferred partner


De klaarblijkelijke (beoogde) ‘mix’ van ‘preferred supplier’ en ‘preferred partner’ heeft ook een (zijn) prijs………

Zie Rechtbank Den Haag 26 april 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:4955:


2.7.        De wensen 1.24 en 2.21 luiden (telkens):
"Het streven van de umc's is om te excelleren. Daarom willen de umc's alleen samenwerken met Leveranciers die een substantiële bijdrage leveren aan de realisatie van de strategische doelstelling van de umc's op het gebied van excellent(e) (topreferente) patiëntenzorg, wetenschappelijk onderzoek en onderwijs. De umc's hebben als maatschappelijke taak een actieve bijdrage te leveren aan en zoveel mogelijk voorop te lopen in de ontwikkeling van duurzame, innovatieve en betaalbare gezondheidszorg en daarmee aan de gezondheid van mens en maatschappij in Nederland en daarbuiten. Nog betere resultaten voor de bevolking en maatschappij bereiken we door samenwerking in professionele duurzame netwerken. In deze netwerken doen we kennis op, die we vergroten en weer verspreiden.
Als onderdeel van de gunning zal meegewogen worden hoe u als Leverancier en Preferred partner van de umc's staat ten opzichte van deze maatschappelijke taak en op welke wijze u denkt daar - voor de duur van de Raamovereenkomst inclusief verlengingsopties - invulling aan ten geven.
Uitgangspunten:
(…)
• Samenwerking leidt voor het umc niet tot hogere kosten, waaronder hogere inkoopprijzen;
(…)
• In het Plan van Aanpak worden geen bedragen en/of ureninzet worden benoemd.
Plan van aanpak samenwerking:
Van u - als Preferred partner van de umc's - wordt verwacht dat u een voorstel indient aangaande de gewenste en mogelijke (strategische) samenwerking met een individueel umc en/of eventueel NFO-breed c.q. met meerdere umc's. (…)"
[…]

3.2.        Daartoe voert Boston - samengevat - het volgende aan, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter.
[…]
(ix)          de wensen 1.24 en 2.21 zijn in strijd artikel 10h WMH en artikel 5 lid 4 GMH, aangezien de Ziekenhuizen de bereidheid tot wetenschappelijke samenwerking door de leverancier rechtstreeks koppelt aan de aanschaf van de uitgevraagde producten.

4.40.      Het laatste bezwaar van Boston tegen de aanbesteding komt er op neer dat de wensen 1.24 en 2.21 (zie onder 2.7) onrechtmatig zijn, omdat deze in strijd zijn met zowel de WMH als de GMH, nu zij leiden tot ontoelaatbaar gunstbetoon, en verboden interacties. Dit bezwaar treft doel.
4.41.      Teneinde in de minicompetitie te voldoen aan de betreffende wensen, wordt van de inschrijvers verwacht dat zij - in de vorm van een Plan van Aanpak - een voorstel doen met betrekking tot hun kosteloze wetenschappelijke samenwerking met één of meer ziekenhuizen. Op zichzelf is de beoogde samenwerking - onder andere met het oog op de innovatie van de betreffende producten - toelaatbaar en zelfs noodzakelijk. De koppeling van de samenwerking aan de aanbesteding - in die zin dat het Plan van Aanpak wordt meegewogen bij de kwalitatieve beoordeling van een inschrijving in de minicompetitie en kan leiden tot een hogere score en daarmee mogelijk tot gunning van de opdracht - acht de voorzieningenrechter echter niet toelaatbaar. Het aanbod tot kosteloze samenwerking kan als gevolg daarvan immers invloed hebben op de beslissing van een ziekenhuis betreffende de inkoop van bepaalde producten. Aldus is sprake van een ontoelaatbaar gunstbetoon/verboden interactie. Dat door voldoening aan de wensen (naar de mening van de Ziekenhuizen) slechts weinig punten kunnen worden gescoord doet daaraan niet af. Die punten kunnen - hoe weinig ook - doorslaggevend zijn bij de gunningsbeslissing. Tot slot valt niet in te zien dat de gang van zaken moet worden aanmerkt als een toegestane vorm van sponsoring.

Aanbesteden is ook faciliteren, mogelijk maken, aannemelijk maken e.d.

Lees ook: