Een horizontale botsing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur
in
het - hoger beroep van Rechtbank Den
Haag 16 april 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:8384 (
zie
hier) - arrest Hof Den Haag 16 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2429:
13. Bij
de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop dat de door de Staat
georganiseerde biedprocedure geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht,
concessieopdracht of prijsvraag is in de zin van de Aanbestedingswet 2012. De
aanbestedingsbeginselen genoemd in afdeling 1.2.2. van de Aanbestedingswet 2012
zijn dus niet van toepassing. Wel dient de Staat zich te houden aan de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het
evenredigheidsbeginsel. Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de voor
belanghebbenden nadelige gevolgen van een overheidshandeling niet onevenredig
mogen zijn in verhouding tot de met die handeling te dienen doelen. Het
gelijkheidsbeginsel vereist dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld.
Tussen deze beginselen bestaat geen bepaalde hiërarchie.
[…]
16. Naar
het oordeel van het hof heeft de Staat in strijd gehandeld met het
evenredigheidsbeginsel door in deze omstandigheden Waddenzee niet de mogelijkheid
te bieden haar inschrijving te herstellen door alsnog de door ABN AMRO Bank
ondertekende bereidverklaring over te leggen, mede gezien de nadelige gevolgen
voor Waddenzee van ongeldigverklaring van haar inschrijving. […]
17. Tegenover
het belang van Waddenzee staan de belangen van de inschrijvers die profiteren
van ongeldigverklaring van de inschrijving van Waddenzee, doordat zij de kavels
toegewezen krijgen die anders naar Waddenzee zouden zijn gegaan. Deze
inschrijvers hebben echter daarnaast ook andere kavels verkregen, zodat
voorshands aannemelijk is dat zij niet in hun voortbestaan worden bedreigd als
Waddenzee een herstelmogelijkheid wordt geboden. Overigens heeft de Staat niets
aangevoerd met betrekking tot de positie van deze inschrijvers dat zich in het
kader van een belangenafweging tegen het bieden van een herstelmogelijkheid aan
Waddenzee zou kunnen verzetten. Het verweer van de Staat houdt in dat hij geen
andere keuze had dan Waddenzee uit te sluiten van gunning, omdat in de
inschrijfvoorwaarden is bepaald dat inschrijvingen die niet aan de gestelde
eisen voldoen, ongeldig worden verklaard en het gelijkheidsbeginsel er aan in
de weg staat dat op deze bepaling een uitzondering wordt gemaakt. Het
gelijkheidsbeginsel gaat echter niet zover dat de Staat gedwongen was de
inschrijving van Waddenzee ongeldig te verklaren omdat de door ABN AMRO Bank
ondertekende bereidverklaring niet bij de inschrijving was gevoegd, nu uit de
overgelegde documenten kon worden afgeleid dat Waddenzee hoogstwaarschijnlijk
wel over een ondertekende bereidverklaring beschikte, maar was vergeten deze
mee te sturen. Als de Staat Waddenzee de mogelijkheid zou hebben geboden om
deze vergissing te herstellen, zou Waddenzee daarmee geen oneigenlijk
concurrentievoordeel hebben verkregen ten opzichte van de andere inschrijvers.
De positie van Waddenzee verschilde immers niet wezenlijk van die van de andere
inschrijvers die wel een (ondertekende) bereidverklaring bij hun inschrijving
hadden overgelegd, ervan uitgaande dat Waddenzee net als deze andere
inschrijvers ten tijde van de inschrijving over de vereiste bereidverklaring
beschikte. Daarentegen verschilde de positie van Waddenzee wel van die van
Spaansen, die evenals Waddenzee van inschrijving is uitgesloten, doordat
Spaansen in het geheel geen documenten had overgelegd die erop duidden dat zij
ten tijde van de inschrijving over de vereiste bereidverklaring beschikte. In
deze omstandigheden zijn de nadelige gevolgen van ongeldigverklaring van de
inschrijving van Waddenzee onevenredig in verhouding tot het door de Staat
aangevoerde doel van gelijke behandeling van de inschrijvers.
18. Bij
pleidooi heeft de Staat nog aangevoerd dat de grieven van Waddenzee uitsluitend
zijn gericht op de toepassing van het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel,
en de vraag of de Staat in strijd heeft gehandeld met het
evenredigheidsbeginsel geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger
beroep. Die stelling berust op een te beperkte lezing van de memorie van
grieven. Waddenzee heeft gesteld dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft
geoordeeld dat de Staat niet in strijd heeft gehandeld met het
proportionaliteitsbeginsel. Uit haar stellingen valt niet af te leiden dat zij
zich daarbij heeft willen beperken tot het aanbestedingsrecht, en geen beroep
heeft willen doen op het (met het proportionaliteitsbeginsel overeenkomende)
evenredigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
De
rechtsoverwegingen 39 en 40 uit HvJEU 10 oktober 2013 in zaak C-336/12 (Manova) gaan over overheidsopdrachten,
speciale-sectoropdrachten, concessieopdrachten en/of prijsvragen, en dat is ‘aanbestedingsrecht’:
39 Derhalve
kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier
gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft
op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden
vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om
deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.
40 Evenwel
moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de
aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op
straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient
immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in
die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P,
Jurispr. blz. I-3801, punt 115).
Ik kan me echter goed voorstellen, dat het arrest van het Hof Den Haag
voornoemd ook van belang kan zijn bij overheidsopdrachten,
speciale-sectoropdrachten, concessieopdrachten en/of prijsvragen, dus in het
aanbestedingsrecht, waar het aanbestedende diensten die (ook) bestuursorgaan
zijn, betreft.
Lees verder ook:
En:
