‘De rechtmatigheid’

Nog even hieronder, aan het einde van de controleperiode, over ‘de rechtmatigheid’.

In het Europese aanbestedingsrecht gaat het vooral om ‘overheidsopdrachten’. Zie daartoe artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 5 van Richtlijn 2014/24/EU zijn ‘overheidsopdrachten’:

Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Het gaat daarmee dus om (schriftelijke) ‘overeenkomsten’. En niet om bijvoorbeeld ‘productgroepen’ of ‘inkooppakketten’.

Dat soort overeenkomsten (‘overheidsopdrachten’) komen tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’. Zie artikel 6: 217 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW):

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Een aanbod zal doorgaans een ‘offerte’, in een aanbestedingsprocedure een ‘inschrijving’, van een ondernemer zijn. En de aanvaarding daarvan door de aanbestedende dienst kan bijvoorbeeld plaats vinden door middel van een e-mail of een opdrachtbrief gericht aan de ondernemer. Of door het ondertekenen van de betreffende offerte. Een ondertekening van een document, genaamd ‘Overeenkomst’, met daarin opgenomen een ‘aanhef’, ‘considerans’, ‘artikelen’ en dergelijke is daartoe dus niet vereist.

Het Europese aanbestedingsrecht gaat ook uit van de mogelijkheid van ‘losse’ verschillende overheidsopdrachten. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJEU 7 juli 2016 in zaak C-129/15 (H.M./ADFI):

24           In ieder geval kan in het hoofdgeding voor de berekening van de in artikel 7 van richtlijn 2004/18 bepaalde drempel alleen cumulatief rekening worden gehouden met de bedragen van de verschillende verrichte leveringen in het geval dat zou zijn voldaan aan de voorwaarden vastgesteld in artikel 9 van deze richtlijn, met name in lid 5, onder b), en lid 7, ervan. De verwijzende rechter heeft echter geen inlichtingen verstrekt op basis waarvan kan worden vastgesteld dat dit het geval is.

25           Aangezien aan deze voorwaarden niet is voldaan, moet het bedrag van elk van deze leveringen afzonderlijk in aanmerking worden genomen en ligt de waarde van de verschillende opdrachten die in het hoofdgeding aan de orde zijn derhalve noodzakelijkerwijze beduidend lager dan die drempel.

De in het arrest genoemde ‘lid 5, onder b) en lid 7’ van artikel 9 van Richtlijn 2004/18/EG gaan over respectievelijk ‘homogene leveringen’ en ‘repeterende overheidsopdrachten voor leveringen of diensten’. Die bestaan nog steeds. Zie daartoe de artikelen 2.19 en 2.21 Aanbestedingswet 2012.

En in het Europese aanbestedingsrecht wordt verder vóóraf geraamd, en (dus) niet ‘achteraf opgeteld’. Zie artikel 2.15 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012:

1.            De waarde van een overheidsopdracht wordt geraamd naar de waarde op het tijdstip van verzending van de aankondiging van die overheidsopdracht of, indien niet in een aankondiging is voorzien, naar de waarde op het tijdstip waarop de procedure voor de gunning door de aanbestedende dienst wordt ingeleid.

2.            De aanbestedende dienst baseert de berekening van de geraamde waarde van een overheidsopdracht op het totale bedrag, exclusief omzetbelasting, met inbegrip van opties en verlengingen van het contract zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken.

Daaruit volgt dus ook geen verplichting om voor vier (4) jaar te ramen.

Als een gemeente in 2021 ‘enkelvoudig onderhands 1 op 1’ een meerjarige overeenkomst inzake privaatrechtelijke advisering met een geraamde waarde van € 400.000,- ex BTW is aangegaan met ondernemer X, dan kan, zowel privaatrechtelijk als aanbestedingsrechtelijk, sprake zijn van een rechtmatige overeenkomst (‘overheidsopdracht’) met betrekking tot een SAS-dienst onder het Europese drempelbedrag van € 750.000,- ex BTW.

Als die gemeente in 2022 ‘enkelvoudig onderhands 1 op 1’ een offerte (‘aanbod’) van ondernemer X inzake bestuursrechtelijke advisering met een waarde van € 400.000,- ex BTW aanvaardt, dan gaat het om twee (2) inhoudelijk verschillende overeenkomsten ‘overheidsopdrachten’. Namelijk een overeenkomst (‘overheidsopdracht’) met betrekking tot privaatrechtelijke advisering met een waarde van € 400.000,- ex BTW. En een overeenkomst (‘overheidsopdracht’) met betrekking tot bestuursrechtelijke advisering met een waarde van € 400.000,- ex BTW.

Het Europese drempelbedrag van € 750.000,- ex BTW voor SAS-diensten is daarmee dus niet overschreden.

Het Europese aanbestedingsrecht verplicht dan ook niet om met betrekking tot bijvoorbeeld het controle (boek-) jaar 2024 alle door de gemeente aan ondernemer X betaalde facturen over de vier (4) jaren 2021, 2022, 2023 en 2024, achteraf cumulatief, op te tellen.

Dus het is niet vanwege het Europese aanbestedingsrecht, dat een en ander in de praktijk wel (heel) vaak gebeurt.

Het is wel zo, dat de gemeente in voornoemd voorbeeld wellicht op enig moment wat moet ‘uitleggen’ (motiveren) in verband met het bepaalde in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.

2.            De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

In het geval, dat de overeenkomst met betrekking tot privaatrechtelijke advisering op 31 december 2021 is aangegaan. En de overeenkomst met betrekking tot bestuursrechtelijke advisering op 2 januari 2022.

Met die, dicht op elkaar liggende, data zou het immers kunnen gaan om ‘onrechtmatig splitsen/knippen’.

Hetzelfde is het geval bij bijvoorbeeld een aankoop van zand (CPV 14211000-3) met een waarde van € 120.000,- ex BTW en de aankoop van straatstenen (CPV 44113130-5) met een waarde van € 120.000,- ex BTW bij dezelfde leverancier in week 45 van het jaar 2024.

Een juiste en tijdige toepassing van het bepaalde in, het verplicht toe te passen, artikel 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst die of een speciale-sectorbedrijf dat voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten, bepaalt op basis van objectieve criteria: 

a.             de keuze voor de wijze waarop de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen;

b.            de keuze voor de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure.

Zal daartoe dan van nut zijn.

Met een tijdig, aan de betreffende aankoop voorafgaand, schriftelijk, in het inkoopdossier vast te leggen, document dat ook een objectieve raming van de opdracht bevat, bijvoorbeeld een ‘inkoopstrategie’ met betrekking tot de inkoop van privaatrechtelijke advisering, kan immers ‘het bewijs’ worden neergezet (‘geleverd’), dat geen sprake is van ‘onrechtmatig splitsen/knippen’.

Voor wat betreft artikel 1.4 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (‘keuze procedure’) is daartoe volgens de Nota van wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 440, nr. 11, pag. 15-16 onder meer relevant:

[…] Bij een aanbesteding onder de Europese drempelwaarden kan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kiezen voor een nationale aanbestedingsprocedure met een aankondiging, een meervoudig onderhandse procedure of een enkelvoudig onderhandse procedure. Ook daarbij moet op grond van objectieve criteria een keuze worden gemaakt. Elementen waaraan kan worden gedacht zijn bij voorbeeld de grootte van de opdracht, de baten en de lasten die een bepaalde procedure met zich meebrengt, de kenmerken van de sector in kwestie (omvang en structuur van de markt, handelspraktijken enz.) en ook de geografische ligging van de plaats van uitvoering. […]

Het bepaalde op pagina 31 van de Gids Proportionaliteit (1 januari 2022) kan in het voorkomend geval ter zake ook van nut zijn:

In algemene zin kan voor de waarde van een ‘kleine opdracht’ voor leveringen en diensten gedacht worden aan opdrachten tot € 40.000 á € 50.000, voor werken wordt een bagatel (zijnde een bedrag waaronder sowieso de één op één gunning gehanteerd mag worden) tot € 150.000 als reëel beschouwd.

De ‘keuze procedure’ kent alsdan immers een eenvoudige schriftelijke motivering door te verwijzen naar de Gids Proportionaliteit voornoemd.

Gelet op het vorenstaande zijn dus aanbestedingsrechtelijk in beginsel zes (6) of meer ‘enkelvoudig onderhandse 1 op 1’ inkopen van reguliere diensten-met een waarde van € 45.000,- ex BTW mogelijk, zonder dat het Europese drempelbedrag voor reguliere diensten wordt overschreden, terwijl in totaliteit alsdan wel voor meer dan € 221.000,- ex BTW, het Europese drempelbedrag in 2025, wordt ingekocht.

Een ‘crediteurendump’ kan dus in het voorkomend geval een verkeerde indruk wekken.

En voor artikel 1.4 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 (‘keuze ondernemer’) is het navolgende uit de Nota van wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 440, nr. 11, pag. 16 relevant:

[…] Ook de uit te nodigen ondernemers dienen op basis van objectieve criteria uitgekozen te worden. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kan objectieve criteria toepassen zoals ervaring in de desbetreffende sector, omvang en infrastructuur van de onderneming, technische en professionele vaardigheden of andere elementen. […]

Hetgeen niet per se leidt tot een verplichting om over te (moeten) gaan tot concurrentiestelling.

Zie ook de Memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 3:

“Voorts strekt het wetsvoorstel ertoe de totstandkoming van concurrentie te bevorderen zonder de mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudig onderhandse procedure aan te tasten. Het wetsvoorstel biedt ruimte aan maatwerk zodat aanbestedende diensten en speciale-sector-bedrijven (bedrijven in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten) kunnen inspelen op de diversiteit in de aanbestedingswereld en het innovatievermogen van het bedrijfsleven optimaal kunnen benutten.”

Tot slot het volgende.

Bij een rechtmatig aangegane overeenkomst met een verlengingsoptie, heeft de verlengingsoptie onderdeel van de aanbestedingsrechtelijke raming uitgemaakt, en dus de inkoopprocedure (mede) bepaald.

Bij een rechtmatig aangegane overeenkomst zonder een verlengingsoptie is geraamd zonder een verlengingsoptie.

Zulke overeenkomsten kunnen en moeten na het verloop van hun maximale duur nooit ‘verlengd’ worden.

Zo’n ‘verlenging’ is immers niet eerder overeengekomen en (dus) ook niet eerder aanbestedingsrechtelijk geraamd.

Een ‘nieuwe overeenkomst’, op basis van ‘aanbod en aanvaarding’, is in het voorkomend geval wel mogelijk.

Bij een nieuwe overeenkomst horen (echter) nieuwe crediteuren- en/of verplichtingennummers en dergelijke.

Werkt men daar niet mee, dan wekt men in het voorkomend geval de indruk van een ‘verlenging’ van een overeenkomst die oorspronkelijk niet goed, want zonder verlenging, is geraamd, en in het voorkomend geval daardoor onrechtmatig is. Hetgeen alsdan jammer is.

Lees in onderhavig verband ook (met de daarin genoemde Blogs):

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/03/homogene-diensten-bestaan-niet.html