Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht

Artikel 10 van 2004/17/EG (‘Nutssectoren’) luidde eerder als volgt:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op doorzichtige wijze.

Zo ook artikel 2 van de ‘klassieke’ Richtlijn 2004/18/EG:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.

Het arrest HvJEU 5 juni 2025 in zaak C-82/24 (Veolia Water Technologies e.a.), dat in basis over (een) garantie (s) met betrekking tot diverse defecten, na oplevering, aan de recuperatoren van een installatie voor de thermische behandeling van zuiveringsslib gaat:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=300964&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5666419

Geeft een uitleg aan beide oude (vervallen) artikelen die echter ook in verband met het bepaalde in het huidige artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.

Thans (nog) uiterst relevant is:

30           Meteen zij eraan herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van Unierecht, vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dat objectief gerechtvaardigd is (arrest van 6 oktober 2021, Conacee, C‑598/19, EU:C:2021:810, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31           Voor het Unierecht inzake overheidsopdrachten houdt het beginsel van gelijke behandeling, dat de grondslag vormt van de regels van de Unie op het gebied van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, met name in dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden wanneer zij hun offerten voorbereiden en beoogt het de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen (arrest van 6 oktober 2021, Conacee, C‑598/19, EU:C:2021:810, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32           Dit beginsel vereist dus dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat bij deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden (arresten van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 110, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33           Volgens vaste rechtspraak vloeit uit dit beginsel de transparantieplicht voort, die tot doel heeft te waarborgen dat er geen enkel risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst bestaat. Die plicht impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure duidelijk, precies en ondubbelzinnig in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen meten en zij deze op dezelfde manier kunnen begrijpen, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 111; 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36, en 4 april 2019, Allianz Vorsorgekasse, C‑699/17, EU:C:2019:290, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34           In dit verband moet worden benadrukt dat het Hof ook heeft geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht, die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn omschreven en bekend moeten zijn gemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen begrijpen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35           Artikel 10 van richtlijn 2004/17 formuleert deze vereisten door uitdrukkelijk te bepalen dat de aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen en op doorzichtige wijze moeten handelen.

Het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en de ‘transparantieplicht’ moeten ook tijdens de uitvoering van de (aannemings-) overeenkomst door de aanbestedende dienst worden geëerbiedigd en gewaarborgd:

36           Hoewel, zoals blijkt uit de bewoordingen van dit artikel, het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht van toepassing zijn op de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, teneinde de nuttige werking ervan en de verwezenlijking van de daarmee nagestreefde doelstellingen te verzekeren, moeten dit beginsel en deze plicht ook door de aanbestedende dienst in de uitvoeringsfase van de betrokken overeenkomst worden geëerbiedigd.

37           Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat de aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. Derhalve is het hem niet toegestaan om de algemene opzet van een inschrijving te veranderen door na die inschrijving eenzijdig één van de essentiële voorwaarden van deze inschrijving te wijzigen, in het bijzonder een bepaling die - indien zij in de aankondiging van de opdracht had gestaan - de betrokken inschrijvers ertoe zou hebben gebracht een inhoudelijk andere offerte in te dienen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punten 115 en 116).

38           Als de aanbestedende dienst naar eigen goeddunken tijdens de fase van de uitvoering van een opdracht de aanbestedingsvoorwaarden zelf zou kunnen wijzigen, zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd, zouden immers de aanvankelijk overeengekomen voorschriften die de toewijzing van die opdracht regelen, worden omzeild (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 120).

39           Een dergelijke praktijk zou de transparantieplicht en het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme toepassing van de inschrijvingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zouden zijn gewaarborgd (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 121).

En verder blijkt, dat uit het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en de ‘transparantieplicht’ volgt, dat een garantie, zowel in verband met de daarmee gepaard gaande financiële risico’s en verplichtingen, als in verband met inschrijvers uit andere lidstaten, duidelijk, precies, ondubbelzinnig en voorzienbaar in de aanbestedingsstukken moet zijn geformuleerd:

 

40           Wat in het bijzonder de looptijd van de garantie en de essentiële voorwaarden voor de uitvoering ervan betreft, volgt uit de punten 32 tot en met 39 van het onderhavige arrest dat, gelet op het belang ervan voor de vaststelling van de financiële voorwaarden van de door de betrokken inschrijvers ingediende offertes, deze elementen deel uitmaken van de elementen die vooraf duidelijk moeten zijn omschreven en bekend moeten zijn gemaakt, teneinde deze inschrijvers in staat te stellen de juridische en economische voorwaarden waarvan de gunning van de betrokken opdracht en de wijze van uitvoering ervan afhankelijk zijn gesteld, goed te begrijpen en hen ervan te verzekeren dat dezelfde eisen voor alle concurrenten gelden. Dit geldt met name voor opdrachten voor werken, waarbij het gebruik van de garantie, zoals blijkt uit de feiten van het hoofdgeding, een aanzienlijk financieel risico kan inhouden voor de ondernemer aan wie een opdracht is gegund.

41           Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet dus reeds in de gunningsfase kunnen vaststellen welke gebeurtenissen in voorkomend geval de garantieperiode kunnen verlengen, alsook wat de omvang is van de verplichtingen die op hem kunnen rusten in het kader van de uitvoering van de betrokken overeenkomst.

42           Voorts moet worden opgemerkt dat de toepassing van een termijn of wezenlijke modaliteiten voor het gebruik van een garantie die niet uitdrukkelijk blijken uit de documenten betreffende de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht of de betrokken overeenkomst voor werken, maar voortvloeien uit bepalingen die niet rechtstreeks van toepassing zijn op die overeenkomst en waarvan de inhoud slechts naar analogie van toepassing is, op grond van een uitlegging van het nationale recht of een praktijk van de nationale autoriteiten, bijzonder nadelig zou zijn voor in een andere lidstaat gevestigde inschrijvers. De kennis die deze inschrijvers hebben van het nationale recht en van de uitlegging daarvan, alsook van de praktijk van de nationale autoriteiten, kan immers niet worden vergeleken met die van binnenlandse inschrijvers (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 46).

In kwestie werd (uiteindelijk) overwogen:

50           Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 2004/17 aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat, op een overeenkomst voor werken bepalingen van nationaal recht die de garantie regelen bij verkoopovereenkomsten en waarvan de inhoud noch in de aanbestedingsdocumenten noch in die overeenkomst voor werken uitdrukkelijk is gepreciseerd, naar analogie worden toegepast, op grond van een uitlegging in de rechtspraak, wanneer de toepasselijkheid van dergelijke bepalingen voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver onvoldoende duidelijk en voorzienbaar is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html