In beginsel kunnen concurrenten personeel van elkaar overnemen. Dat
wordt niet verboden door het EU-aanbestedingsrecht.
In het voorkomend geval kan echter het aantrekken (werven) van personeel van (bij) een concurrent tijdens een aanbestedingsprocedure, een reden zijn voor uitsluiting.
Bijvoorbeeld als gevolg van een ‘ernstige beroepsfout’ in de zin van artikel 57 lid 4 sub c Richtlijn 2014/24/EU:
De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van
deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de
lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende
voorwaarden:
[…]
c) wanneer
de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de
ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan,
waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken
Dat volgt namelijk uit het arrest HvJEU 12 juni 2025 in zaak C‑415/23 P (OHB System/Commissie) in het hoger beroep van het arrest Gerecht 26 april 2023 in zaak T‑54/21, waar het ging om een concurrentiegerichte dialoog inzake de levering van Galileo-transitiesatellieten en waarbij een inschrijver een ‘directeur général administratif’ van een concurrerende inschrijver, met kennis van de offerte van die concurrerende inschrijver, had geworven en aangesteld als hoofd van de afdeling die belast was met zijn eigen offerte in de concurrentiegerichte dialoog:
73 En
effet, s’il n’est pas porté atteinte au principe d’égalité par le seul fait du
recrutement, pendant un dialogue compétitif, d’un employé-cadre d’un
soumissionnaire concurrent qui peut détenir, de prime abord, des informations
confidentielles sur l’offre de ce dernier, en particulier concernant la
stratégie technique et le calcul du prix, il ne saurait être exclu que le
soumissionnaire recrutant ait obtenu ces informations au moyen de ce
recrutement et que ce dernier lui ait ainsi procuré un avantage indu lors de la
procédure d’attribution. Or, cette circonstance serait susceptible de procurer
au soumissionnaire recrutant des avantages injustifiés au regard des autres
soumissionnaires, entraînant nécessairement une détérioration de la situation
concurrentielle de ces derniers. Une telle situation suffirait même, en principe,
à justifier que l’offre du soumissionnaire recrutant ne soit pas prise en
compte par le pouvoir adjudicateur (voir, par analogie, arrêt du 11 juillet
2019, Telecom Italia, C‑697/17, EU:C:2019:599, points 51 et 52).
74 Partant,
dans une telle situation, un pouvoir adjudicateur qui prend connaissance
d’éléments objectifs mettant en doute le caractère autonome et indépendant
d’une offre, est tenu d’examiner toutes les circonstances pertinentes ayant
conduit à la présentation de l’offre concernée afin de prévenir, de détecter
les éléments susceptibles d’entacher la procédure d’adjudication et d’y
remédier, y compris, le cas échéant, en demandant aux parties de fournir
certaines informations et éléments de preuve (arrêt du 17 mai 2018,
Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, point 33 et jurisprudence
citée).
Het is (dus) een zelfde soort uitspraak als (in) HvJEU 17 mei 2018 in zaak C‑531/16 (Specializuotas transportas):
33 Gelet
op de vaststellingen in punt 29 van het onderhavige arrest, kan die rechtspraak
worden toegepast op situaties als die in het hoofdgeding, waarin verbonden
inschrijvers aan een gunningsprocedure deelnemen. Een aanbestedende dienst die
kennisneemt van objectieve gegevens die twijfel doen rijzen over het
zelfstandige en onafhankelijke karakter van een inschrijving, is derhalve
verplicht om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot
de indiening van de betrokken inschrijving, teneinde de factoren die de
nietigheid van de gunningsprocedure tot gevolg kunnen hebben, te voorkomen, te
onderkennen en weg te nemen, in voorkomend geval onder andere door de partijen
te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken (zie naar
analogie arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 44).
En (in) HvJEU 11 juli 2019 in zaak C‑697/17 (Telecom Italia):
51 Tevens
moet worden toegevoegd dat de fusie tussen twee gepreselecteerde inschrijvers
als zodanig weliswaar geen afbreuk heeft gedaan aan het gelijkheidsbeginsel,
maar niet uit te sluiten valt dat gevoelige informatie betreffende de
aanbestedingsprocedure tussen de bij de fusie betrokken partijen is
uitgewisseld voordat zij was voltooid. Deze omstandigheid zou de overnemende
inschrijver een ongerechtvaardigd voordeel ten opzichte van de andere
inschrijvers tijdens de indiening van de inschrijvingen kunnen verschaffen,
waarvan hun concurrentiepositie noodzakelijkerwijs nadeel zal ondervinden (zie
naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16,
EU:C:2018:324, punt 29).
52 Een
dergelijke situatie zou in beginsel voor de aanbestedende dienst kunnen
volstaan om de offerte van de overnemende inschrijver niet in aanmerking te
nemen (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16,
EU:C:2018:324, punt 31).
Uit het arrest (r.o. 76-77) blijkt verder ook, dat het bewijs van een inbreuk op de Unieregels inzake overheidsopdrachten niet alleen kan worden geleverd door middel van rechtstreekse bewijzen, maar ook door middel van aanwijzingen, op voorwaarde dat die bewijzen objectief en onderling overeenstemmend zijn en dat de betrokken inschrijvers tegenbewijs kunnen leveren.
Hetgeen concreet betekent, dat, indien er sprake is van enig objectief gegeven dat twijfel doet ontstaan over het autonome en onafhankelijke karakter van een inschrijving, de aanbestedende dienst verplicht is alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de indiening van die inschrijving, met inbegrip van het bestaan van eventuele belangenconflicten.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/ernstige-beroepsfout.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten