Ernstige beroepsfout

Artikel 2.87 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

c.             de aanbestedende dienst kan aannemelijk maken dat de inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;

[…]

In een overweging ten overvloede geeft Hof Den Haag 21 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2487 een uitleg aan dat artikel:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:2487

6.16.       De voorzieningenrechter heeft overwogen dat er naar haar voorlopig oordeel geen twijfel over kan bestaan dat de onrechtmatige gedragingen van Interaction genoemd in het vonnis van de rechtbank Overijssel (het gebruik van bedrijfsvertrouwelijke informatie en het ‘afwerven’ van klanten) op zichzelf te beschouwen zijn als een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw en Bijlage 1 bij het Beschrijvend Document sub 9. Dat ligt echter genuanceerder, zoals Interaction in eerste aanleg met juistheid heeft betoogd (pleitnotitie van de advocaat van Interaction in eerste aanleg, randnummer 20). In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Aw is als voorbeeld van een ernstige beroepsfout genoemd: “het begaan van een onrechtmatige daad in het kader van een opdracht waaruit ernstige schade is voortgevloeid” (Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 80). Aangenomen mag worden dat hier met opdracht wordt bedoeld het type opdracht waarop het wetsvoorstel betrekking heeft, dus een overheidsopdracht. Uit Bijlage 1 bij het Beschrijvend Document valt af te leiden dat dat ook in dit geval de bedoeling is. In Bijlage 1 sub 9 is ter verduidelijking van het begrip ernstige beroepsfout opgenomen dat hieronder wordt verstaan “onrechtmatig handelen of tekortkomen in de nakoming van een Overeenkomst waaruit ernstige schade voortvloeit (…)”. “Overeenkomst” is een gedefinieerd begrip (zie onder 3.4 van dit arrest). Die definitie is toegesneden op de onderhavige Opdracht, maar in Bijlage 1 wordt gesproken over “een Overeenkomst” (onderstreping van het hof) waarmee kennelijk in meer algemene zin een overheidsopdracht is bedoeld. De gedragingen van Interaction die door de rechtbank Overijssel als onrechtmatig zijn bestempeld hebben niet plaatsgevonden in het kader van de nakoming van een overheidsopdracht. Het is dus de vraag of deze gedragingen als ernstige beroepsfout hadden kunnen worden gekwalificeerd indien zij wel binnen de ‘terugkijktermijn’ hadden plaatsgevonden. Omdat de vorderingen van SmartDocuments echter al op andere gronden niet voor toewijzing in aanmerking komen, kan dit verder in het midden blijven.

Ik denk echter, dat zo’n enge uitleg weinig voor de hand ligt, gelet op de wettekst voornoemd, Overweging 101 Richtlijn 2014/24/EU:

De aanbestedende diensten moet verder de mogelijkheid worden geboden ondernemers uit te sluiten die onbetrouwbaar zijn gebleken, bijvoorbeeld wegens schending van milieu- of sociale verplichtingen, met inbegrip van regels inzake de toegankelijkheid voor gehandicapten of wegens andere ernstige beroepsfouten, zoals schending van de mededingingsregels of van de intellectuele-eigendomsrechten. Verduidelijkt moet worden dat een ernstige fout de integriteit van de ondernemer kan aantasten en ertoe kan leiden dat hij niet meer in aanmerking komt voor het plaatsen van een overheidsopdracht, ook al beschikt hij over de technische bekwaamheid en de economische draagkracht om de opdracht uit te voeren. […]

En HvJEU 18 december 2014 in zaak C-470/13 (Generali):

34           Met betrekking tot het uitsluiten van ondernemers van een overheidsopdracht in het kader van de in de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverrichting, moet worden vastgesteld dat op grond van artikel 45, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 iedere ondernemer kan worden uitgesloten „die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken”.

35           Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het begrip „fout in de uitoefening van zijn beroep” als bedoeld in de bepaling van de richtlijn niet alleen ziet op schendingen van de voor de beroepsgroep van de betrokken ondernemer geldende gedragsregels in enge zin, maar elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op diens professionele geloofwaardigheid (zie in die zin arrest Forposta en ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punt 27). Vastgesteld moet dus worden dat het maken van een inbreuk op de mededingingsregels, met name wanneer de inbreuk met een geldboete is bestraft, een uitsluitingsgrond is die onder artikel 45, lid 2, sub d, van richtlijn 2004/18 valt.

Onbetrouwbaarheid, aantasting van de integriteit, en onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid vereisen immers niet het bestaan van een overeenkomst en overheidsopdracht.

Een milieudelict kan bijvoorbeeld plaats vinden, zonder dat sprake is van een overeenkomst (overheidsopdracht).

Anderszins kan een milieudelict (ook) plaats vinden in het kader van de uitvoering van een overeenkomst met een wederpartij (OG) die geen aanbestedende dienst is.