Innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers

In het verleden ging het vooral om, in verband met de gunningscriteria, open geformuleerde (‘ongeclausuleerde’) beoordelingscriteria, zoals bijvoorbeeld ‘de mate waarin inschrijver […]’ of ‘de wijze waarop inschrijver […]’ in combinatie met een ‘rapportcijfermodel’.

Tegenwoordig gaat het ook om (meer) gesloten geformuleerde (‘geclausuleerde’) beoordelingscriteria zoals ‘score 10 staat voor uitstekend en betekent: […]’ en ‘score 9 staat voor zeer goed en betekent: [...]’ enz.

Hoe dan ook is in Nederland sinds 2011 sprake van een bestendige lijn in de jurisprudentie van de rechtbanken met betrekking tot de bij ‘EMVI’ en ‘BPKV’ toebedachte ‘innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers’.

Zie daartoe Rechtbank ’s-Gravenhage 29 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ0351:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ0351

3.4.         […] Van de Stichting behoeft in ieder geval niet te worden verwacht dat zij de criteria nader toelicht, in die zin dat zij exact aangeeft wat nodig is om een maximale score te behalen. Aldus zou - zoals de Stichting terecht aanvoert - iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek op basis van - onder andere - kwaliteit, zoals hier aan de orde, is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om (minimum)eisen op eigen wijze in te vullen. Daardoor wordt hij immers optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

En nagenoeg letterlijk ook r.o. 4.16 van het vonnis Rechtbank ’s-Hertogenbosch 15 april 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ2066 (zie hier) en r.o. 4.3.8 van Rechtbank Rotterdam 7 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR2793 (zie hier).

Verder Rechtbank Den Haag 27 november 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16579:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:16579

4.5.         […] Van de inschrijvers werd met een dergelijk ongeclausuleerd kwalitatief criterium verwacht dat zij zelf in eigen bewoordingen gemotiveerd aangeven op wijze zij dit streven naar CO2-neutraliteit vormgeven. Daarmee werden zij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus hun ‘meerwaarde’ op dit punt aan te tonen. Mede gelet hierop kon van de Provincie niet worden verlangd dat zij zich actief bemoeide met de wijze waarop de inschrijvers hun plan van aanplak ter zake inhoudelijk vorm gaven. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces immers worden geëcarteerd. […]

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2015:2951

4.8.4.      […] Hierbij is van belang dat van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde 'kwaliteit' gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn 'meerwaarde' aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score voor wat betreft het criterium 'kwaliteit' te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd (vgl. het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2761).

En Rechtbank Midden-Nederland 5 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3941:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2015:3941

4.8.         […] Mede gelet hierop mag van de Gemeente dan ook niet worden verwacht dat zij aangeeft wat nodig is om een maximale score voor deze subgunningscriteria te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek - zoals hier aan de orde - is derhalve inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwalitatieve subgunningscriteria invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de Gemeente.

En (nagenoeg) letterlijk r.o. 4.19 van Rechtbank Noord-Nederland 2 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:376 (zie hier), r.o. 4.14 van Rechtbank Den Haag 3 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6028 (zie hier), r.o. 4.12 van Rechtbank Den Haag 24 mei 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:10721 (zie hier) en r.o. 5.5 van Rechtbank Overijssel 17 februari 2025, ECLI:NL:RBOVE:2025:907 (zie hier).

Meest recent is het vonnis Rechtbank Rotterdam 8 april 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:4266:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:4266

4.14.       Daarnaast is bij een beoordelingssystematiek zoals in deze zaak aan de orde, uitgangspunt dat een inschrijver in eigen bewoordingen moet aangeven op welke wijze de door de aanbestedende dienst verlangde kwaliteit wordt geleverd. Daarmee wordt een inschrijver in de gelegenheid gesteld om zich te onderscheiden van andere inschrijvers en kan hij zijn meerwaarde aantonen. Mede gelet hierop hoeft een aanbestedende dienst ook niet concreet aan te geven wat nodig is om een maximale score op een kwalitatief (sub)gunningscriterium te behalen. Als een aanbestedende dienst daartoe wel zou zijn gehouden, wordt immers iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij inschrijvers weggenomen.

Desondanks moet de aanbestedende dienst maatwerk (blijven) leveren.

Niet alle beoordelingscriteria lenen zich immers voor een inhoudelijk afwijzend antwoord van de aanbestedende dienst in de zin van ‘wij geven daar geen antwoord op, omdat anders iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers wordt weggenomen’ op een vraag van een ondernemer die tijdens de inlichtingenronde wil weten wat precies kwalitatief moet worden aangeboden om een bepaalde score te halen.

Denk bijvoorbeeld aan het ongeclausuleerde beoordelingscriterium:

“De mate waarin de door inschrijver aangeboden aanpak op beproefde wijze en volgens bestaande en bewezen methoden en technieken invulling geeft aan het Programma van Eisen.”

En aan het (meer) geclausuleerde beoordelingscriterium:

“Score 10 staat voor uitstekend en betekent op beproefde wijze en volgens bestaande en bewezen methoden en technieken invulling geven aan het Programma van Eisen.”

Bij zulke beoordelingscriteria past namelijk in beginsel wel een ‘zelfstandig denkproces’, maar ‘innovatie’ en ‘creativiteit’ lijken alsdan minder voor de hand te liggen. 

Verboden snelkoppelingen in inschrijvingsdocumenten

Artikel 3 van het Aanbestedingsbesluit luidt als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf gebruikt voor communicatie langs elektronische weg middelen en instrumenten die, evenals de technische kenmerken daarvan:

a.             algemeen beschikbaar zijn en waardoor de toegang van de ondernemers tot de aanbestedingsprocedure niet wordt beperkt;

b.            niet-discriminerend zijn en welke in combinatie met algemeen gebruikte informatie- en communicatietechnologieproducten kunnen functioneren.

2.            Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf waarborgt bij de mededelingen, uitwisselingen en opslag van informatie de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en van de verzoeken tot deelneming.

Waardoor, met name vanwege lid 2, het arrest HvJEU 3 juli 2025 in de gevoegde zaken C‑534/23 P en C‑539/23 P (Instituto Cervantes/Commissie) ook relevant is voor de Nederlandse praktijk:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2023/C-0534-23-00000000PV-01-P-01/ARRET/302051-NL-1-html

83           Dienaangaande zij opgemerkt dat volgens punt 16.2 van bijlage I bij verordening 2018/1046 de regels voor de indiening van de inschrijvingen moeten worden vermeld in de uitnodiging tot inschrijving. In casu staat vast dat in die uitnodiging was bepaald dat de inschrijvingen moesten worden ingediend via de toepassing eSubmission en dat de inschrijvers daartoe de instructies in de praktische gids van deze toepassing moesten volgen. Deze instructie werd herhaald in de bovengenoemde passage op bladzijde 79 van het bestek, waarin werd verwezen naar die instructies, die verduidelijkten dat elk document dat ter ondersteuning van de inschrijving werd ingediend, moet worden geüpload naar de daartoe bestemde ruimte van de toepassing eSubmission.

84           De ondubbelzinnigheid van die instructie wordt versterkt door een vereiste van „integriteit van de gegevens” dat, wat betreft de elektronische indiening van documenten ter ondersteuning van een verzoek aan de autoriteiten van de Unie, is geformuleerd in artikel 149, lid 1, van verordening 2018/1046. Overeenkomstig dit vereiste moet het door de inschrijvers gebruikte systeem voor elektronische indiening zodanig worden opgezet dat de documenten met betrekking tot de aanvraag gedurende de gehele administratieve procedure ongewijzigd blijven. De aanbestedingsprocedures van de Unie vormen geen uitzondering op deze regel. De integriteit van de gegevens moet dus reeds vóór de uiterste indieningsdatum worden gewaarborgd, hetgeen vereist dat elk document dat ter ondersteuning van een inschrijving wordt ingediend, in een zodanige vorm en op zodanige wijze wordt ingediend dat latere wijzigingen van een dergelijk document zijn uitgesloten.

85           Door de opname van het vereiste van integriteit van de gegevens in verordening 2018/1046 wordt tevens het argument van IC ontkracht dat de indiening van documenten ter ondersteuning van een inschrijving in het kader van een aanbestedingsprocedure van de Unie onder geen enkel „voorschrift” valt. Derhalve heeft het Gerecht in punt 148 van het bestreden arrest in essentie terecht vastgesteld dat, gesteld al dat de Commissie IC toezeggingen had gedaan in die zin dat de beschrijvende documenten van de inhoud en van de pedagogie konden worden ingediend via snelkoppelingen, deze toezeggingen niet overeenstemden met de toepasselijke voorschriften. Deze normen omvatten overigens niet alleen het vereiste van integriteit van de gegevens, maar ook de beginselen die gelden voor het plaatsen van overheidsopdrachten, waaronder het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, die krachtens artikel 160 van verordening 2018/1046 moeten worden nageleefd.

86           Die normen, alsmede overwegingen van behoorlijk bestuur, kunnen rechtvaardigen dat de instructie om de ter ondersteuning van de inschrijving overgelegde documenten te uploaden geldt voor al deze documenten, zonder dat is voorzien in uitzonderingen voor bepaalde categorieën documenten waarvan de latere wijziging om technische of juridische redenen uiterst moeilijk of zelfs onmogelijk zou zijn. Zelfs in de veronderstelling dat het argument van het Koninkrijk Spanje dat documenten die zijn voorzien van een ISBN-nummer (International Standard Book Number) niet kunnen worden gewijzigd, juist is en - zoals deze lidstaat stelt - door het Gerecht onjuist is uitgelegd, kan een dergelijke omstandigheid geen afbreuk doen aan de op zichzelf doorslaggevende en in het bestreden arrest gevolgde redenering dat IC niet van de Commissie kon verwachten dat zij documenten evalueert die niet zijn geüpload via de toepassing eSubmission maar alleen toegankelijk zijn gemaakt via snelkoppelingen.

87           Aangezien het Gerecht, zonder daarbij het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel te schenden, tot de slotsom is gekomen dat - gelet op de noodzaak om te waarborgen dat het gehele dossier dat door elke inschrijver is ingediend ongewijzigd blijft - de via snelkoppelingen toegankelijke documenten niet in aanmerking konden worden genomen bij de evaluatie van de inschrijvingen, heeft het Gerecht in de punten 143, 144, 146 en 147 van het bestreden arrest eveneens terecht geoordeeld dat de Commissie niet hoefde te onderzoeken - door inschrijvers die dergelijke snelkoppelingen hadden gebruikt te verzoeken om bewijzen aan te leveren - of de via dergelijke links toegankelijk gemaakte documenten na afloop van de indieningstermijn voor de inschrijvingen ongewijzigd waren gebleven.

In welk verband ‘snelkoppelingen’ en andere internet-navigatie, zoals (hyper-) links, in inschrijvingsdocumenten verboden (zouden moeten) zijn.

Dan wel, hoe dan ook, niet geaccepteerd (aanvaard) kunnen (mogen) worden door de aanbestedende dienst. 

Het rechtszekerheidsbeginsel (ook) in het aanbestedingsrecht

Niet alleen vanwege het ‘transparantiebeginsel’ moeten de, door de aanbestedende dienst opgestelde, aanbestedingsstukken duidelijk en ondubbelzinnig (geformuleerd) zijn, volgens bijvoorbeeld het arrest HvJEU 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/1999/C-0496-99-00000000PV-01-P-01/ARRET/49126-NL-1-html

110         Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

111         Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

Maar ook vanwege het ‘rechtszekerheidsbeginsel’.

Zie daartoe het arrest HvJEU 3 juli 2025 in de gevoegde zaken C‑534/23 P en C‑539/23 P (Instituto Cervantes/Commissie):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2023/C-0534-23-00000000PV-01-P-01/ARRET/302051-NL-1-html

81           Voor zover IC en het Koninkrijk Spanje zich beroepen op schending van het rechtszekerheidsbeginsel, waarvan het vertrouwensbeginsel het uitvloeisel is, zij er vervolgens aan herinnerd dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn, opdat hun toepassing voorzienbaar is voor de justitiabelen. Iedere regeling moet de belanghebbenden in staat stellen hun rechten en plichten ondubbelzinnig te kennen, zodat zij dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen (zie in die zin arrest van 3 juni 2021, Jumbocarry Trading, C-39/20, EU:C:2021:435, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

82           Geoordeeld moet worden dat de regels inzake de indiening van documenten ter ondersteuning van een inschrijving die is ingediend in het kader van een opdracht van de Unie, voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn.

En dus ook HvJEU 3 juni 2021 in zaak C-39/20 (Jumbocarry Trading):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2020/C-0039-20-00000000RP-01-P-01/ARRET/242033-NL-1-html

48           Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist het rechtszekerheidsbeginsel, waarvan het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen het rechtstreekse uitvloeisel is, dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn, alsook dat hun toepassing voorzienbaar is voor de justitiabelen, in het bijzonder wanneer die regels nadelige gevolgen kunnen hebben voor particulieren en ondernemingen. Dit beginsel vereist met name dat een regeling de belanghebbenden in staat stelt de omvang van de verplichtingen die zij hun oplegt, nauwkeurig te kennen, en dat deze laatsten ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen [arrest van 15 april 2021, Federazione nazionale delle imprese elettrotecniche ed elettroniche (Anie) e.a., C‑798/18 en C‑799/18, EU:C:2021:280, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Het rechtszekerheidsbeginsel geldt, als algemeen beginsel van aanbestedingsrecht, voor alle aanbestedende diensten, dus niet alleen voor bestuursorganen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/11/whats-in-name.html

Dat de liefhebbers van ‘massa is kassa’ kansen zullen ruiken

Rechtbank Rotterdam 29 april 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:5011, dat gaat over artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012, 43 aanbestedende gemeenten en ca. 23.000 laadpalen, lijkt me een overwegend ‘feitelijk vonnis’, dat wil zeggen, dat met andere feiten, het vonnis (ook) anders had kunnen luiden:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:5011

4.4.1.      De Aanbestedende diensten moeten acht slaan op

a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;

b. de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende diensten en de ondernemers;

c. de mate van samenhang van de opdrachten.

Anders dan Park&Charge lijkt te betogen, houdt het voldoen aan deze criteria niet in dat iedere mkb-onderneming in staat zou moeten worden gesteld om zelfstandig de opdracht aan te kunnen nemen. Evenmin is er de verplichting voor de aanbestedende diensten om een voor hun eigen belang nadelige keuze te maken ten behoeve van de toegang tot de opdracht voor mkb-bedrijven. Een aanbestedende dienst heeft in beginsel het recht om haar opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoeften wordt tegemoetgekomen, mits zij de in art. 1.5 lid 1 Aw genoemde criteria meeweegt.

4.4.2.      Uit de aanbestedingsstukken en dan met name de ‘Toelichting inrichting aanbesteding’ (die bij Nota van Inlichtingen en daarmee tijdig is gegeven) blijkt voldoende dat de Aanbestedende diensten hieraan in dit geval aandacht hebben besteed. In alle deelnemende gemeenten gaat het om plaatsing, exploitatie en onderhoud van laadpalen voor elektrische voertuigen, waarmee de samenhang van de opdrachten verder niet ter discussie staat. De Aanbestedende diensten hebben vrij uitvoerig toegelicht wat de reden is geweest om te kiezen voor een aanbesteding die alle gemeenten (voor zover zij wilden deelnemen) in de provincies Zuid-Holland en Zeeland omvat. Er is aangesloten bij de NAL-regioindeling, voor eindgebruikers (E-rijders) ontstaat binnen die regio een herkenbare en uniforme laadinfrastructuur, het schaalvoordeel leidt naar verwachting tot relatief lagere exploitatiekosten en daarmee lagere laadtarieven en de omvang van de opdracht maakt dat een betere verdeling mogelijk is tussen locaties met een hogere en lagere verdienmogelijkheid. Vanuit de deelnemende overheden bezien biedt deze opzet voorts aanzienlijke praktische en administratieve voordelen, nu de begeleiding en het contractmanagement grotendeels door de grootste gemeente (Rotterdam) kan worden gedaan. Ter zitting is toegelicht dat inmiddels is voorzien in een mandaatregeling die dat mogelijk maakt. De keuze voor de opdracht van deze omvang is, gelet op deze toelichting, niet onbegrijpelijk of onnodig. De grote omvang (ca. 23.000 laadpalen, waarvan er ca. 3.000 reeds (be)staan) maakt, vanuit de Aanbestedende diensten bezien, de voordelen juist duidelijker. Ook de belangen van de inschrijvende mkb-ondernemers dienen echter in aanmerking te worden genomen.

4.4.3.      Duidelijk en door de Aanbestedende diensten ook onderkend is dat de grote omvang kan leiden tot drempels voor mkb-ondernemingen, zoals grotere investeringen en risico’s. Aan de toegang voor mkb-ondernemingen tot deze aanbesteding is tegemoetgekomen door de mogelijkheid om ten behoeve van de inschrijving een samenwerking met andere ondernemingen aan te gaan, met name door zich als combinatie in te schrijven of als onderaannemer. Ook zijn de referentie-eisen voor de opdracht hierop aangepast, door deze relatief laag te stellen. Voorts is de duur van de concessie 3 tot 4,5 jaar en bestaat geen verplichting om de investeringen in bijvoorbeeld nieuwe palen meteen te doen, zodat spreiding over meerdere jaren mogelijk is. Daarnaast is de opdracht verdeeld in twee stukken van 60% respectievelijk 40% van de opdracht, als gevolg waarvan meer ruimte ontstaat voor de toegang voor verschillende en ook kleinere bedrijven. De keuze voor deze opzet is deels gebaseerd op het rapport van de ACM (productie 7 bij dagvaarding) en op marktconsultaties die de Aanbestedende diensten voorafgaand aan de inschrijving hebben gehouden en waaraan ook Park&Charge heeft deelgenomen. Park&Charge heeft aangevoerd dat haar ten tijde van die deelneming nog niet bekend was wat de omvang van de opdracht zou worden, maar al in de verslaglegging van de eerste marktconsultatie (productie 3, cva) is vermeld dat de aanbesteding wordt opengesteld voor alle gemeenten in de provincies Zuid-Holland en Zeeland. Park & Charge, noch een van de andere aan de marktconsultatie deelnemende bedrijven, heeft in die fase aangegeven dat het concessiegebied of de omvang van de opdracht een belemmering zou vormen voor deelname aan de aanbesteding. Dat de Aanbestedende diensten daarna een vervolggesprek hebben gehad met grotere ondernemingen waaraan Park&Charge niet heeft deelgenomen stond hun vrij, evenals het gebruikmaken van de daarin verkregen informatie. Zij waren niet verplicht om alle belangstellenden bij elke fase te betrekken. De Aanbestedende diensten hebben aldus op adequate wijze invulling gegeven aan de verkenning van de markt die bij een opdracht als deze van hen gevergd kon worden en de daaruit verkregen inzichten voldoende verwerkt.

4.5.         De conclusie uit het voorgaande is dat de Aanbestedende diensten niet in strijd hebben gehandeld met het clusterverbod. De vordering om op deze grond staking van de huidige aanbestedingsprocedure te gelasten en de Aanbestedende diensten te gelasten meerdere nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, wordt afgewezen.

Maar ik denk ook, dat de liefhebbers van ‘massa is kassa’ kansen zullen ruiken.

Het vonnis bevestigt (dus) de relevantie van de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst (-en) en het nut van een marktverkenning en een marktconsultatie die door de aanbestedende dienst (-en) zelf mag worden ingericht.

Natuurlijk houdt de motivering inzake het ‘clusterverbod’ relevant verband met het ‘percelengebod’ of ‘splitsingsgebod’ volgens artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012:

4.6.         Park&Charge heeft aangevoerd dat, voor zover geoordeeld wordt dat de Aanbestedende diensten niet onnodig hebben samengevoegd, zij de opdracht hadden moeten opdelen in meerdere percelen. De Aanbestedingswet houdt dat immers als beginsel in. Hoewel Park&Charge terecht aanvoert dat dat niet samenvalt met het clusterverbod heeft ook het uitgangspunt van splitsing als achtergrond dat het aanbieden van de opdracht in gedeelten, kleinere ondernemingen een grotere kans moet geven mee te dingen naar (een deel van) de opdracht. Hiervoor geldt echter evenzeer dat een aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten dat hiermee maximaal aan haar behoeften wordt tegemoetgekomen. De wet bepaalt in dat geval dat zij af kan zien van splitsing als zij dat passend acht, waarbij die keuze wel gemotiveerd moet worden. Zij moet rekening houden met de belangen van de inschrijvers, ook de mkb-ondernemingen onder hen, maar zij hoeft die belangen niet de doorslag te laten geven. Wat hiervoor onder 4.4.2 en 4.4.3 is overwogen, kort samengevat dat er voldoende redenen waren om deze grote opdracht zo in de markt te zetten, is ook in dit verband van belang. Daarbij komt dat, hoewel in de aanbestedingsstukken staat dat de opdracht niet in percelen is opgedeeld en er ook niet voor een specifiek perceel kan worden ingeschreven, de Aanbestedende diensten de opdracht feitelijk toch in twee percelen hebben opgesplitst. Zij zullen immers de opdracht uiteindelijk in de verhouding 60-40 aan twee concessiehouders gunnen. Dat heeft zij tijdig en deugdelijk via een NvI gemotiveerd.

4.7.         De twee voor de hand liggende verdergaande wijzen van splitsen in percelen worden door de Aanbestedende diensten niet passend geacht. Het opdelen van de opdracht in geografische gebieden zou afbreuk doen aan de legitieme behoefte van de Aanbestedende diensten om tot zoveel mogelijk eenheid te komen in de laadinfrastructuur binnen de NAL-regio Zuidwest Nederland en aan de praktische en administratieve voordelen. Voorts zouden naar verwachting bepaalde gebieden veel aantrekkelijker zijn voor inschrijvers dan andere. Het opdelen in percelen van bijvoorbeeld elk ca. 4.000 laadpalen zou de eenheid ernstig bedreigen. Door de Aanbestedende diensten is toegelicht, en door Park&Charge niet serieus betwist, dat het overlaten aan de markt er in de praktijk toe heeft geleid dat er aanzienlijke versnippering is opgetreden, waarbij zowel de prijzen als de systemen voor de E-rijder onduidelijk, onvoorspelbaar en verschillend zijn. Daarbij komt, gelet op de visie van FIMIH en RD, dat het bepaald niet vast staat dat een dergelijke opdeling door alle potentiële mkb-inschrijvers als gunstiger zal worden gezien. Zij wijzen er immers op dat de grotere omvang juist voordelen heeft. Meer in het algemeen valt te verwachten dat organisatorische en onderhandelingsvoordelen te behalen zijn, zoals een gedeelde back office of een afname-garantie. Tegen die achtergrond is alleszins voorstelbaar dat tegenover Park&Charge en OpCharge (de onderneming van wie zij een adhesiebetuiging heeft overgelegd) met hun voorkeuren ook andere potentiële mkb-inschrijvers staan, die net als FIMIH en RD juist voordelen zien in grote concessies. De gekozen indeling in twee ‘percelen’ is, tegen deze achtergrond en gegeven de gerechtvaardigde belangen van de Aanbestedende diensten en hun vrijheid bij het inrichten van de aanbesteding, niet disproportioneel.

4.8.         De conclusie uit het voorgaande is dat de Aanbestedende diensten niet in strijd hebben gehandeld met het splitsingsgebod ex artikel 1.5. lid 3 Aw. De vordering om op deze grond staking van de huidige aanbestedingsprocedure te gelasten en de Aanbestedende diensten te gelasten meerdere nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, wordt afgewezen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/10/niet-louter-mkb-recht.html 

Geen wettelijke en contractuele vervaltermijn bij de ‘Didam-Publicatie’

Niet elke termijn in een aanbestedingsprocedure en/of het aanbestedingsrecht is een ‘vervaltermijn’.

Maar navolgende overweging uit het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 23 april 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:1977 is (wel) terecht:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:1977

4.12.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat er in het geval van een voorgenomen verkoop van grond door een overheidslichaam geen wettelijke vervaltermijn geldt zoals in het aanbestedingsrecht het geval is. Ook is er geen sprake van een contractueel overeengekomen vervaltermijn. De termijn waarop de gemeente een beroep doet is éénzijdig door de gemeente opgelegd. Er moet daarom aan de hand van het algemene leerstuk van rechtsverwerking worden bepaald of sprake is van rechtsverwerking of niet. Het enkel stilzitten is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijkomende omstandigheden. Dat daarvan sprake is, is niet gebleken. De gemeente heeft slechts aangevoerd dat [eisende partij sub 1] voor de Publicatie al op de hoogte was van de onderhandelingen met [familie] en desondanks geen actie heeft ondernomen om daar tegenop te komen. De gemeente verwijst in dat verband naar een e-mail van 15 januari 2024 van [eisende partij sub 1] gericht aan de gemeente waarin hij schrijft over “de deal met [familie]”. Het op de hoogte zijn van onderhandelingen tussen de gemeente en [familie] is echter wat anders dan dat [eisende partij sub 1] ook daadwerkelijk op de hoogte was of kon zijn van het moment waarop de koop met betrekking tot het Perceel zou worden geëffectueerd. Dit geldt temeer nu de gemeente kennelijk al sinds 2024 met [familie] in onderhandeling is over aankoop van het Perceel. De gemeente heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [eisende partij sub 1] voorafgaand aan de Publicatie van de voorgenomen koop op de hoogte was of kon zijn. Daar komt bij dat niet van andere feiten of omstandigheden is gebleken waaruit kan worden afgeleid dat door [eisende partij sub 1] bij de gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hij niet tegen de door de gemeente voorgenomen verkoop van het Perceel zou opkomen. De conclusie is dan ook dat van rechtsverwerking geen sprake is. Daarmee wordt aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak toegekomen.

Lees in verband met het aanbestedingsrecht ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/een-grossmannetje.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/02/zekerheid-over-de-regels-van-het-traject.html 

Welke temperatuur hij heeft opgegeven in ChatGPT

AIH heeft een offerte uitgebracht voor de ontwikkeling van een businessplan voor UMS.

De offerte is door UMS geaccepteerd waardoor een overeenkomst van opdracht met een omvang/waarde van € 188.000,- ex BTW tot stand is gekomen.

AIH heeft conceptversies van het businessplan aan UMS verstrekt. AIH heeft daarop commentaar ontvangen van diverse personen binnen UMS en heeft dit commentaar steeds verwerkt of becommentarieerd in de opvolgende conceptversies.

UMS heeft de eerste factuur ten belope van 20% van de opdrachtsom voldaan.

Een tweede factuur van AIH voor de resterende 80% van de overeengekomen prijs van de opdracht is door UMS slechts gedeeltelijk betaald, aangezien UMS van mening is, dat het businessplan inhoudelijk ontoereikend is, en dat niet is voldaan aan haar verwachtingen en aan hetgeen is overeengekomen.

AIH stapt naar de rechter en vordert in een bodemzaak betaling door UMS.

Om haar beroep op een tekortschieten door AIH te onderbouwen, heeft (de advocaat van) UMS een document in het geding gebracht dat is opgesteld door ChatGPT. De advocaat heeft aangegeven dat hij ChatGPT de opdracht heeft gegeven om te beoordelen in hoeverre het businessplan beantwoordt aan de offerte van AIH.

Het vonnis Rechtbank Oost-Brabant 8 april 2026, ECLI:NL:RBOBR:2026:2232 (zie hier) luidt deels als volgt:

4.6.         De toelichting die de advocaat in de conclusie van antwoord op dit punt heeft opgenomen, is gebaseerd op hetgeen ChatGPT heeft geschreven en dat aangevuld is met de stellingen van UMS. De advocaat heeft aangegeven dat zijn cliënt de bronnen die ChatGPT in de analyse noemt, heeft gecontroleerd.

4.7.         De rechtbank heeft ter zitting een aantal vragen gesteld over het document van ChatGPT. Ten eerste is de advocaat verzocht welke opdracht (prompt) aan ChatGPT is gegeven. De advocaat heeft aangegeven dat hij niet meer beschikt over het exact gegeven prompt. Het betrof de vraag in hoeverre het rapport beantwoordt aan de offerte. De rechtbank heeft gevraagd hoe het kan dat ChatGPT in het document als antwoord aangeeft dat de analyse “in het kader van de gerechtelijk procedure met nummer 20250034.01 is”, en tot conclusies komt als: “Op basis hiervan is de opschorting van betaling door UMS technisch en inhoudelijk gerechtvaardigd.” en “Daarom is UMS van mening dat AIH haar werk niet goed heeft gedaan en dat UMS terecht weigert om het volledige bedrag te betalen.”. De advocaat heeft hierop aangegeven dat hij ook processtukken heeft ingeladen. Daarnaast is de advocaat gevraagd om aan te geven welke temperatuur hij heeft opgegeven in ChatGPT. De temperatuur is mede bepalend voor hoe feitelijk, consistent en nauwkeurig de antwoorden zijn (bij een lage temperatuur) danwel creatief met meer risico op hallucinaties (bij een hoge temperatuur). De advocaat heeft aangegeven dat hij geen temperatuur heeft opgegeven en de vraag niet te begrijpen. Daarnaast is de rechtbank gebleken dat het rapport dat de advocaat in ChatGPT heeft ingevoerd (productie 6 bij dagvaarding) een concept Businessplan van 28 februari 2024 betrof zonder de bijlagen, terwijl de definitieve versie van 21 mei 2024 niet is gebruikt. Dit heeft gevolgen voor het antwoord van ChatGPT. Bij deze stand van zaken zal de rechtbank geen acht slaan op productie 3 bij antwoord en hetgeen de advocaat hierover naar voren heeft gebracht. Het beroep op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door AIH, in die zin dat het Businessplan inhoudelijk ontoereikend is, is onvoldoende gemotiveerd omdat er zonder de inhoud van het antwoord van ChatGPT vrijwel niets overblijft.

Het blijkt een dure grap.

UMS wordt veroordeeld tot betaling aan AIH van € 156.894,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, € 2.343,94 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, € 4.965,76 in verband met de beslagkosten en € 10.560,35 in verband met proceskosten.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/een-ai-controledrive.html

Zich te allen tijde laat leiden door zuiver economische overwegingen

Het vonnis Rechtbank Noord-Nederland 6 februari 2026, ECLI:NL:RBNNE:2026:320 waar ik deze blog over schreef:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/02/na-de-20-dagen-termijn-procederen.html 

Is in hoger beroep niet volledig in stand gebleven (deels vernietigd).

Het betreffende arrest in hoger beroep Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2026, ECLI:NL:GHARL:2026:2351 (zie hier) bevestigt het vonnis voornoemd (echter) wel in verband met (de) ‘vrijwillige transparantie vooraf’:

5.18        UMCG heeft betoogd dat Chipsoft niet binnen de in artikel 4.16 lid 1 onder c Aw genoemde termijn van 20 dagen na het plaatsen van Vooraankondiging 1 op Tendernet heeft geprotesteerd en daarom niet meer de inmiddels op 11 november 2025 gesloten overeenkomst met Epic kan aanvechten.

5.19        Artikel 4.15 Aw bepaalt dat een overeenkomst die ten onrechte niet is aanbesteed, vernietigd kan worden. Artikel 4.16 Aw maakt daarop uitzondering, namelijk als de aanbestedende dienst, kort gezegd, een juiste vooraankondiging heeft geplaatst die betrekking heeft op een overeenkomst die de aanbestedende dienst wil aangaan waarvan zij meent dat gunning mogelijk is zonder aanbesteding. Het hof deelt op zich het standpunt van Chipsoft dat een dergelijke vooraankondiging moet voldoen aan de eisen van artikel 4.17 Aw en dat daarbij alleen gekeken mag worden naar de tekst van de vooraankondiging zelf en dat niet van belang is of een marktpartij over bijzondere kennis beschikt over de overeenkomst die de aanbestede dienst wil sluiten omdat die marktpartij deel heeft genomen aan een eerdere aanbesteding die de aanbestedende dienst heeft uitgeschreven. De vooraankondiging is immers bedoeld voor alle marktpartijen - ongeacht of die aan een eerdere aanbesteding hebben meegedaan - en die marktpartijen moeten uit de vooraankondiging kunnen afleiden of deze juist is en of het zinvol is om deze aankondiging aan te vechten.

5.20        Het hof stelt vast dat de vooraankondiging en wat UMCG heeft meegedeeld over de inhoud van de op 11 november 2025 gesloten overeenkomst met Epic, niet op elkaar aansluiten. In de Vooraankondiging 1 is opgenomen dat de waarde van de met Epic te sluiten overeenkomst 1 euro bedraagt. Uit wat UMCG over de inhoud van de overeenkomst die op 11 november 2025 met Epic is gesloten heeft meegedeeld blijkt dat deze overeenkomst erin voorziet dat UMCG voor het verstrekken van de (sub)licenties aan Treant en OZG bedragen aan Epic moet betalen van vele miljoenen. Het is dan wel de bedoeling van UMCG dat deze bedragen door Treant en OZG aan UMCG vergoed worden - waarbij het verder de bedoeling is dat de overeenkomst van 11 november 2025 betreffende Treant nog gewijzigd wordt in die zin dat Treant een eigen licentie krijgt en daarvoor rechtstreeks aan Epic gaat betalen - maar dat neemt niet weg dat de mededeling in Vooraankondiging 1 niet overeenkomt met de op 11 november 2025 gesloten overeenkomst. Daarom verwerpt het hof het beroep van UMCG dat Chipsoft de overeenkomst van 11 november 2025 niet meer zou kunnen aanvechten en in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Minder aannemelijk uit het arrest vind ik (hieronder zonder voetnoten):

5.14        De vraag of een algemeen ziekenhuis als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt, toegespitst op het criterium of het voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, is aan de orde geweest in de Amphia-zaak, waarin de voorganger van de hiervoor genoemde richtlijn 2014/24 aan de orde was. Daarin heeft de Hoge Raad […] overwogen dat bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard, moet worden gelet op alle relevante elementen, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Daarbij moet worden bedacht dat het ontbreken van concurrentie geen noodzakelijk element is van de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling. Het bestaan van een sterke concurrentie kan weliswaar erop wijzen dat geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard, maar wettigt op zichzelf niet deze conclusie. Aan die conclusie kan bijdragen dat de betrokken instelling, ook al heeft deze geen winstoogmerk, werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, alsmede dat zij zelf het economische risico van haar activiteiten draagt.

5.15        In de daarop gevolgde verwijzingszaak […] is geoordeeld dat Amphia niet aan de derde voorwaarde als hiervoor onder 5.12 omschreven voldeed en in volgende rechterlijke uitspraken over algemene ziekenhuizen is steeds aangenomen dat zij niet als aanbestedende diensten kwalificeerden omdat niet is voldaan aan een van de alternatieven van die derde voorwaarde, waarbij dan de vraag of voldaan is aan voorwaarde I in het midden kon blijven. Het hof is van oordeel dat, ook al wijst de statutaire doelstelling van het OZG op het voldoen aan de behoefte van algemeen belang van het bieden van gezondheidszorg in Oost-Groningen, de wijze waarop daaraan uitvoering moet worden gegeven niet afwijkt van die van alle andere algemene ziekenhuizen in Nederland, die moeten voldoen aan de tucht van de markt en moeten werken op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. In het licht van de door de Hoge Raad in het Amphia-arrest betrokken uitspraken van het Europese hof is dit een aanwijzing dat het OZG als algemeen ziekenhuis voorziet in een algemene behoefte, maar van commerciële aard. OZG en UMCG hebben ter zitting van het hof toegelicht dat het OZG haar eigen verliezen moet dragen en dat die op geen enkele wijze worden gedragen of afgedekt door UMCG. UMCG heeft alleen bij de start van het OZG een commerciële lening aan OZG verstrekt die moeten worden afgelost. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat het OZG niet voldoet aan de eerste cumulatieve voorwaarde voor het zijn van een aanbestedingsplichtige publiekrechtelijke instelling.

Ik denk dan namelijk aan Hoge Raad 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9872:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2007:AZ9872

3.4.1       Onderdeel 2a is gericht tegen het oordeel in rov. 4.4.4 dat Amphia gelet op art. 2 van haar statuten is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Het klaagt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of Amphia met dat doel is opgericht slechts oog heeft gehad voor haar statuten en niet, zoals het had behoren te doen, ook andere omstandigheden in aanmerking heeft genomen.

3.4.2       Dit onderdeel faalt eveneens. Weliswaar is, zoals ook blijkt uit het door Amphia in haar schriftelijke toelichting genoemde arrest HvJEG 12 december 2002, zaak C-470/99(Universale-Bau), Jurispr. 2002, p. I-11617, NJ 2003, 465, niet in alle gevallen de statutaire doelomschrijving beslissend voor het antwoord op de vraag of sprake is van een met voormeld doel opgerichte rechtspersoon. Maar waar de doelomschrijving luidt "het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords", en door Amphia in de feitelijke instanties niet is gesteld dat daarmee geen juist of volledig beeld wordt gegeven van de activiteiten die zij daadwerkelijk uitoefent, heeft het hof terecht geoordeeld dat reeds uit die doelomschrijving volgt dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang als bedoeld in Richtlijn 93/36.

3.4.3       Onderdeel 2b berust op onjuiste lezing van het bestreden arrest. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat Amphia is opgericht met het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van commerciële aard, niet gebaseerd op haar statutaire doelomschrijving alleen. Het heeft daaraan mede ten grondslag gelegd de enkele omstandigheid dat Amphia niet dan wel nagenoeg niet - zelf de prijzen voor haar diensten kan vaststellen, maar daarvoor afhankelijk is van het CTG. De klacht dat het hof heeft miskend dat bij de toepassing van art. 1 van Richtlijn 93/36 onderscheid gemaakt moet worden tussen behoeften van algemeen belang en behoeften van algemeen belang die van commerciële (dan wel industriële) aard zijn, kan dan ook wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

En in een op internet beschikbaar ‘Jaardocument 2024’ van het Ommelander Ziekenhuis Groningen B.V. (‘OZG’) lees ik op pagina 9:

“Alles begint met onze kernwaarden: wat voor ziekenhuis willen we zijn? Onze belofte aan de inwoners en patiënten in de regio is dat we samen de beste zorg bieden, dichtbij huis. Hiermee dragen we bij aan de kwaliteit van leven, zowel binnen het ziekenhuis als in de bredere regionale samenwerking. Ons focusgebied is de algemene ziekenhuiszorg, waarbij we een essentiële rol vervullen in de acute zorg en geboortezorg. Ons doel is om dé zorginstelling van Noord- en Oost-Groningen te zijn.”

Op pagina 14:

“De kerntaak van het ziekenhuis is het bieden van de beste zorg voor de patiënt.”

En op pagina 59:

“Ommelander Ziekenhuis Groningen B.V. is vrijgesteld van vennootschapsbelasting aangezien de vennootschap uitsluitend of nagenoeg uitsluitend kwalificerende zorgwerkzaamheden verricht (werkzaamhedeneis) en behaalde winsten zowel statutair als feitelijk uitsluitend kan aanwenden ten bate van (i) een zorginstelling die ook een beroep doet op de zorgvrijstelling van de vennootschapsbelasting of (ii) een algemeen maatschappelijk belang (winstbestemmingseis).”

En dan kan ik moeilijk geloven, dat OZG zich te allen tijde laat leiden door zuiver economische overwegingen in de zin van paragraaf 3.1.3.1 en paragraaf 3.1.4 (pagina's 12 en 14) van mijn artikel ‘De publiekrechtelijke instelling’ uit oktober 2007 (dat nog steeds relevant is):

https://kwlegal.nl/publicaties2007.html

Ik vind het dus niet aannemelijk, dat OZG niet zou ‘zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard’ in de zin van artikel 2 lid 1 sub 4 onder a Richtlijn 2014/24/EU.