De evenredigheid van de voorgestelde wettelijke termijnen

Het ‘Voorstel van wet tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de versterking van de rechtsbescherming bij aanbesteden’ onder nummer 36874 blijkt (nog) geen ‘appeltje-eitje’.

De tijdelijke commissie Grondrechten en constitutionele toetsing heeft namelijk, vanwege onder meer het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State d.d. 11 juni 2025 (nr. W18.25.00018/IV), op 22 januari 2026 besloten een adviestraject te starten voor het wetsvoorstel.

Bij brief van 5 maart 2026 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2025-2026, 36 874, nr. 5):

https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?cfg=wetsvoorsteldetails&qry=wetsvoorstel%3A36874#wetgevingsproces

Adviseert de tijdelijke commissie Grondrechten en constitutionele toetsing thans als volgt:

“De tijdelijke commissie geeft de leden in overweging om met vertegenwoordigers van zowel ondernemers als van aanbestedende diensten in gesprek te gaan over de evenredigheid van de voorgestelde wettelijke termijnen en daarbij aandacht te besteden aan de mogelijke voor- en nadelige gevolgen.”

 

“De tijdelijke commissie geeft de leden in overweging om de regering te vragen de rechtsvorm van de Commissie van aanbestedingsexperts te verduidelijken en daarbij te reflecteren op de ministeriële verantwoordelijkheid.”

Het eerste advies voornoemd houdt verband met (pag. 3 van de brief):

“De verbetering van klachtafhandeling door aanbestedende diensten is een wezenlijk onderdeel van de versterking van de rechtsbescherming van ondernemers, doordat hierdoor de uitkomst van een klacht kan worden meegenomen in de aanbestedingsprocedure. De invoering van wettelijke termijnen zorgt tegelijkertijd voor langere doorlooptijden. In de memorie van toelichtingen het nader rapport motiveert de regering waarom deze termijnen een noodzakelijk en geschikt middel worden geacht om de rechtsbescherming van ondernemers te versterken, maar zou meer inzicht kunnen worden gegeven in de manier waarop rekening is gehouden met de eventuele nadelige gevolgen van dit voorstel voor aanbestedende diensten. In dit verband signaleert de tijdelijke commissie dat ondernemers en aanbestedende diensten verschillend reageren op het wetsvoorstel. Waar ondernemers overwegend positief zijn over het wetsvoorstel […], zijn aanbestedende diensten weliswaar positief over de invoering van klachtloketten maar vrezen zij dat de voorgestelde termijnen leiden tot fors langere aanbestedingsprocedures en juridisering.”

[…]

“Gezien de verschillende appreciatie van de voorgestelde termijnen door ondernemers en aanbestedende diensten en het streven van de regering om juist een uitgebalanceerd stelsel van rechtsbescherming te creëren, acht de tijdelijke commissie het voor de Kamer van toegevoegde waarde om meer informatie te ontvangen over de voor- en nadelige gevolgen van de voorgestelde wettelijke termijnen. Met inachtneming van deze aanvullende informatie, kan de Kamer de verschillende belangen vervolgens zorgvuldig wegen in het licht van het evenredigheidsbeginsel.”

Zie daartoe ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/12/een-planning-van-een-europese-openbare.html

  

Gekozen voor een aangepaste prijsformule

Sla je voor het hoofd.

Huil uit.

 

Trek de aanbestedingsprocedure in.

 Of:

Haal je schouders op.

 

Doe alsof je neus bloedt.

 

Voer de in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelingswijze letterlijk uit.

Maar:

Pas de transparant bekend gemaakte beoordelingswijze nooit eenzijdig na aanbestedingsdatum aan!

Zie (immers) Rechtbank Midden-Nederland 20 maart 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:1293:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:1293

3.5.         In de gunningsbeslissing van 11 november 2025 heeft de gemeente aan de inschrijvers meegedeeld dat de prijsformule in de aanbestedingsleidraad een fout bevatte. Met het hanteren van de prijsformule uit de aanbestedingsleidraad werden uitsluitend negatieve scores berekend. Dat zou betekenen dat alle overige inschrijvers (dat wil zeggen: alle inschrijvers behalve de inschrijver met de laagste inschrijfprijs) een score 0 zouden krijgen. Dit zou leiden tot een onvolledige totaalscore. De gemeente heeft daarom in plaats van die formule de volgende prijsformule toegepast bij alle inschrijvers: score = maximaal aantal punten * (laagste inschrijfprijs/ inschrijfprijs). De teller en de noemer zijn dus omgedraaid en de ‘1’ is weggelaten.

3.6.         De voorzieningenrechter overweegt dat niet kan worden uitgesloten dat potentiële gegadigden zich niet hebben ingeschreven vanwege de in de aanbestedingsleidraad geformuleerde formule, omdat de prijsformule voor hen zou leiden tot een negatieve score en dus tot 0 punten. Potentiële gegadigden konden en hoefden er geen rekening mee te houden dat de prijsformule een fout bevatte en dat de gemeente de prijsformule - en daarmee de aanbestedingsleidraad - zou aanpassen na het sluiten van de inschrijving. Deze handelwijze van de gemeente is in strijd met het transparantiebeginsel.

3.7.         Verder heeft [eiseres] er terecht op gewezen dat de gemeente de prijsformule ook op verschillende andere manieren had kunnen aanpassen. Daarvan heeft [eiseres] tijdens de zitting een voorbeeld genoemd. Waar de gemeente in de aangepaste prijsformule de ‘1’ heeft weggelaten, had zij er bijvoorbeeld ook voor kunnen kiezen om de ‘1’ te vervangen door een ‘2’. Hiermee wordt een geheel andere score behaald. Aan de hand van een rekenvoorbeeld heeft [eiseres] geïllustreerd dat het hanteren van verschillende prijsformules leidt tot verschillende scores en daarmee van de rangorde van inschrijvingen. Dit zou er toe kunnen leiden dat de gemeente een bepaalde inschrijver zou kunnen bevoordelen, afhankelijk van de gekozen nieuwe prijsformule. De gemeente heeft aangevoerd dat zij heeft gekozen voor een aangepaste prijsformule die het meest dichtbij de prijsformule uit de aanbestedingsleidraad ligt en die het meest logisch is, maar dat maakt het voorgaande niet anders. De gemeente heeft niet gehandeld op de wijze die zij vooraf heeft bepaald in de aanbestedingsstukken en heeft achteraf de prijsformule aangepast op een door haar (willekeurig) gekozen manier. Dit is voor de inschrijvers vooraf niet inzichtelijk, niet te controleren en dus niet transparant.

3.8.         De gemeente en [derde belanghebbende] hebben zich op het standpunt gesteld dat door niemand en dus ook niet door potentiële gegadigden (die zich uiteindelijk niet hebben ingeschreven) is geklaagd bij de gemeente over de (foute) prijsformule die is opgenomen in de aanbestedingsleidraad. Ook zouden hierover geen vragen zijn gesteld aan de gemeente. Dit standpunt is echter onvoldoende voor een ander oordeel. Het is namelijk aan de aanbestedende dienst om ervoor te zorgen dat de aanbestedingsstukken geen fouten bevatten en dat de aanbestedingsprocedure correct verloopt.

3.9.         De conclusie is dat de aanbestedingsprocedure fundamenteel gebrekkig is, omdat de gemeente de prijsformule voor het criterium ‘prijs’ na sluiting van de inschrijving heeft aangepast. De vraag of sprake is van een fundamenteel gebrek omdat de gemeente geschiktheidseisen als gunningscriterium heeft gebruikt, hoeft daarom niet meer te worden besproken.

[…]

3.11.       [derde belanghebbende] heeft in dit kader nog gesteld dat een beroep op rechtsverwerking aanvaardbaar is, omdat de andere inschrijvers bij een heraanbesteding een kans krijgen om hun inschrijving te verbeteren, terwijl die mogelijkheid voor [derde belanghebbende] beperkt is. De andere inschrijvers hebben namelijk een afwijzingsbrief van de gemeente gekregen met daarin de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van [derde belanghebbende] . De prijs van [derde belanghebbende] zou hierdoor ‘op straat liggen’. De voorzieningenrechter onderkent dat [derde belanghebbende] zich in een lastig parket bevindt omdat derden kennis kunnen nemen van de prijs die [derde belanghebbende] hanteert, maar dit kan niet aan dit [eiseres] worden tegengeworpen. Het is namelijk niet aan [eiseres] te wijten dat er een fundamenteel gebrek is in de aanbestedingsprocedure.

[…]

3.12.       De voorzieningenrechter oordeelt dat het de gemeente moet worden verboden uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen van 11 november 2025. De gemeente zal daarom worden geboden om het gunningsvoornemen in te trekken. De opdracht moet opnieuw worden aanbesteed, als de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen. De vorderingen van [eiseres] worden dus toegewezen.

 

Level playing field

Rechtbank Midden-Nederland 10 maart 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:1104:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:1104

4.4.         Vooropgesteld wordt dat in hoofdstuk 1.2 Aw - dat de beginselen en uitgangspunten bij aanbesteden bevat - in artikel 1.8 Aw is opgenomen dat een aanbestedende dienst ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dient te behandelen. In artikel 1.9 lid 1 Aw 2012 is vervolgens bepaald dat een aanbestedende dienst transparant dient te handelen. Deze bepalingen zorgen ervoor dat elk risico van favoritisme en willekeur wordt uitgebannen en er een gelijk speelveld (ook wel “level playing field” genoemd) voor alle (potentiële) inschrijvers wordt gecreëerd.

4.5.         Dit gelijk speelveld vraagt van een aanbestedende dienst dat de opdracht zo goed mogelijk wordt omschreven en dat inschrijvers van dezelfde (hoeveelheid) informatie worden voorzien. Het creëren van een gelijk speelveld gaat echter niet zo ver dat een aanbestedende dienst alle voordelen van de zittende ondernemer(s) moet wegnemen. Onderkend moet worden dat er altijd een relatief voordeel zal zijn voor de zittende ondernemer(s), omdat deze kennis heeft/hebben van de cultuur, de organisatie en de markt waarop de nieuwe opdracht wordt uitgevraagd. Deze voorsprong is echter niet zonder meer onrechtmatig. Daarvan is pas sprake als die kennisvoorsprong de mededinging kan vervalsen of uitschakelen en er ongelijke kansen zijn. Wanneer het gelijk speelveld wordt verstoord is het aan de partij die daar een beroep op doet om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit die verstoring, in dit geval door een gestelde kennisvoorsprong van de zittend leverancier, blijkt.

4.6.         Uitgangspunt bij de beoordeling is wat door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken is uitgevraagd, in dit geval in de onder 3.2 genoemde 4 processtappen en het bijbehorende PvE. Daarin wordt immers informatie verstrekt over de in de markt te zetten opdracht en de toepasselijke eisen en randvoorwaarden waaraan potentiële inschrijvers in dat kader moeten voldoen. Om een gelijk speelveld te waarborgen dient die informatie dan wel eisen en randvoorwaarden voor iedere potentiële inschrijver gelijk te zijn.

Is juist.

En in lijn met bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 7 maart 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:4782:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2023:4782

4.9.         De voorzieningenrechter stelt voorop dat het level playing field van een aanbestedende dienst vraagt dat de opdracht zo goed mogelijk wordt omschreven en dat inschrijvers van dezelfde (hoeveelheid) informatie worden verzien. Het level playing field gaat echter niet zo ver dat een aanbestedende dienst alle voordelen van de zittende ondernemer(s) moet wegnemen. Onderkend moet worden dat er altijd een relatief voordeel zal zijn voor de zittende ondernemer(s), omdat deze kennis heeft/hebben van de cultuur, de organisatie en de markt waarop de nieuwe opdracht wordt uitgevraagd. Waar het in de kern om gaat is dat geen sprake mag zijn van een ontoelaatbare verstoring van de mededinging als gevolg van die voorkennis van de zittende opdrachtnemer(s).

En Rechtbank Limburg 16 oktober 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:8758:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2014:8758

4.4.         Het vereiste dat een aanbestedende dienst een gelijk speelveld dient te creëren voor de potentiële inschrijvers houdt in dat zij inschrijvers in gelijke mate in staat stelt een concurrerende inschrijving te doen. Het transparantiebeginsel ziet daarbij op de eis dat de aanbestedingsdocumenten door elk van de inschrijvers op eenzelfde wijze begrepen kunnen worden en het gelijkheidsbeginsel op de eis dat inschrijvers gelijk worden behandeld. Het aanbestedingsrecht heeft niet tot doel op voorhand verschillen die tussen potentiële inschrijvers bestaan te elimineren. Integendeel ziet het aanbestedingsrecht in het algemeen en het het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving in het bijzonder juist op het scheppen van een omgeving waarin verschillende aanbieders op grond van hun specifieke kenmerken een concurrerend aanbod kunnen doen op basis van dezelfde uitgangspunten. Dat er dus inschrijvers zijn met een verschillend niveau van kennis, kunde en technische mogelijkheden is een constatering die in beginsel los staat van de vraag of sprake is van een gelijk speelveld.

Ik voeg daar zelf nog iets aan toe:

Het level playing field in een aanbestedingsprocedure wordt  geborgd door de (inhoud van de) aanbestedingsstukken, de mogelijkheid voor ondernemers om tijdens de inlichtingenronde vragen te stellen, en de toepassing van het motiveringsbeginsel door de aanbestedende dienst.

Lees over het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 10 maart 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:1104 verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/03/meerwaarde.html

Meerwaarde

Bij bepaalde beoordelings- en gunningssystemen wordt in verband met bepaalde gunningscriteria door de aanbestedende dienst uitgevraagd, welke ‘meerwaarde’ inschrijvers kunnen leveren.

En dan wordt er soms geprocedeerd over wat ‘meerwaarde’ (dan) is.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 10 maart 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:1104:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:1104

4.29.       [eiseres] stelt dat het voor haar niet mogelijk was om een inschatting te maken hoe meerwaarde te bieden omdat niet duidelijk was wat concreet onder het bieden van meerwaarde werd verstaan. Bovendien is er volgens [eiseres] sprake van een onduidelijke beoordelingssystematiek omdat in de in paragraaf 8.1.2. van de Ati opgenomen puntenmatrix niet is gespecificeerd welke mate van het bieden van meerwaarde tot welke (extra) score zou leiden. Uit de motivering van de gunningsbeslissing blijkt volgens [eiseres] evenmin hoe de geconstateerde meerwaarde het scoreverloop heeft beïnvloed. Na vragen van de voorzieningenrechter daarover heeft (de advocaat van) [eiseres] aangegeven de beoordelingssystematiek en de motivering van de gunningsbeslissing niet als zodanig op een zelfstandige grondslag ter discussie te willen stellen, in die zin dat de motivering niet zou voldoen aan de vereisten die de Aanbestedingswet daaraan stelt (artikel 2.130 Aw). [eiseres] stelt dat deze onduidelijkheid in het licht van strijd met het transparantiebeginsel, zoals is vastgelegd in artikel 1.9 Aw, moet worden gezien. Doordat een inschrijver vooraf geen inschatting kon maken tussen het bieden van meerwaarde en een lagere prijs kon er geen eerlijk prijs- en kwaliteitsvormingsproces plaatsvinden. Omdat de zittende leverancier vanuit haar positie wel wist waar meerwaarde te bieden is dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aldus [eiseres] . Dit gebrek kan volgens [eiseres] alleen door middel van een heraanbesteding in het licht van het onder 4.4 en 4.5 beschreven toetsingskader worden hersteld. De voorzieningenrechter zal de ingenomen stellingen op dit punt dan ook in die context beoordelen.

4.30.       De voorzieningenrechter stelt voorop dat met de wijze van inrichting van de aanbesteding zoals de HU dat heeft gedaan zij de markt heeft willen uitdagen om met een passend en verassend aanbod te komen binnen de in paragraaf 8.1.2 van de Ati genoemde uit te werken onderwerpen per processtap en de door haar geschetste kaders in het PvE. Uit de onder 3.1 opgenomen omschrijving van de Opdracht volgt dat de HU op zoek was naar een HU-breed evaluatiesysteem. Daarbij zijn er twee randvoorwaarden gesteld: i.) het nieuwe systeem moest aansluiten bij het HU-kwaliteitszorgsysteem en ii.) het systeem moest zijn te koppelen aan de HU-onderwijsvolgsystemen. De HU was dus niet op zoek naar een oplossing één-op-één vervanging van het huidige evaluatiesysteem maar wenste elk systeem apart op zijn eigen merites te beoordelen, zoals tevens volgt uit het onder 3.7 opgenomen antwoord op diverse vragen uit de NvI.

4.31.       Uit de Ati, het PvE en de NvI kan dus worden afgeleid dat een inschrijver de ruimte had om een systeem aan te bieden dat zich onderscheidt. Dat is tevens de kern van het bieden van meerwaarde: men dient meer onderscheidend dan wel creatiever te zijn ten opzichte van andere aanbieders door meer waarde aan te bieden dan een andere inschrijver op een specifiek punt, in dit geval een processtap. Wanneer de HU meerwaarde verder in detail had omschreven zou zij marktpartijen de mogelijkheid om zich te onderscheiden hebben ontnomen, terwijl zij marktpartijen juist wenste uit te dagen om zich binnen de randvoorwaarden op kwaliteit te onderscheiden. Uit paragraaf 8.1.2 van Ati volgt verder dat aan iedere processtap een totaalscore werd toegekend. Dit betreft dus niet een aparte score per te behandelen onderwerp per processtap. Meerwaarde maakte daarmee onderdeel uit van de totale score die per processtap viel te behalen. In dat kader is in de gunningsbeslissing vervolgens toegelicht wanneer en op welke punten door de winnaar meerwaarde is geboden ten opzichte van de inschrijving van [eiseres] . De stelling dat het voor [eiseres] niet duidelijk was hoe meerwaarde te behalen en welke score daaraan verbonden was kan daarom geen stand houden.

4.32.       Gezien de voorgaande feiten en omstandigheden is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat, zoals tevens onder 4.16 aan de orde is gekomen, niet aannemelijk is geworden dat [onderneming] vanuit haar positie als zittende leverancier wist op welke punten meerwaarde te bieden en er als gevolg daarvan sprake was van een ongelijk speelveld. [eiseres] heeft in dit kader tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij een zogenaamd uitgangspunt wenste te hebben, zodat zij wist waar meerwaarde te bieden. Nu door de HU de inschrijvingen werden beoordeeld op hun eigen merites zonder deze met de huidige situatie te vergelijken is een uitgangspunt van die situatie niet aan de orde. Bovendien betekent dit dat de zittende leverancier - anders dan door [eiseres] is gesteld - juist terughoudend moest zijn met het inzetten van bestaande kennis. Met andere woorden: de HU verassen door middel van het bieden van meerwaarde is eerder lastiger dan makkelijker voor een zittende leverancier. Uit die omstandigheid volgt dat de inschrijvers ten aanzien van het bieden van meerwaarde een gelijk startpunt hadden. Van een kennisvoorsprong en daarmee een ongelijk speelveld is dus niet gebleken, zodat de door [eiseres] op dit punt ingenomen stellingen eveneens niet kunnen slagen.

Ik kan het vonnis volgen, maar denk, dat ‘meerwaarde’ meer is dan (slechts) ‘men dient meer onderscheidend dan wel creatiever te zijn ten opzichte van andere aanbieders door meer waarde aan te bieden dan een andere inschrijver op een specifiek punt’.

Alsof ‘meerwaarde’ (slechts) een ‘relatief beoordelingsgegeven’ is, en niet qua beoordeling (‘absoluut’) gerelateerd aan de (aankoopbehoefte van de) aanbestedende dienst.

Ik zou ‘meerwaarde’ ook eerder beoordelen aan de hand van de minimumeisen van het bestek/PvE van de aanbestedende dienst. En dus niet afhankelijk (willen) zijn van wat ondernemers (eventueel) aanbieden.

Maar goed, wat ‘meerwaarde’ (dan) is, hangt natuurlijk (ook) af van de inhoud van de aanbestedingsstukken en (dus) de formulering van het gunningscriterium in het voorkomend geval.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/06/meerwaarde.html 

‘Bewuste roekeloosheid’ in de DNR 2025

De Nieuwe Regeling 2025 - Rechtsverhouding opdrachtgever - architect/ ingenieur - DNR2025 (hierna: ‘(de) DNR 2025’), een set van algemene voorwaarden, is sinds 15 december 2025 de opvolger van de DNR 2011 (versie juli 2013).

De DNR 2025 is een product van de BNA (Koninklijke Bond Nederlandse Architectenbureaus) en Koninklijke NLingenieurs (Branchevereniging van advies-, management- en ingenieursbureaus).

De DNR 2025 is, net als de DNR 2011 (versie juli 2013), niet paritair vastgesteld. Een gemeente is dan ook in beginsel niet verplicht om de DNR 2011 (versie juli 2013) of de DNR 2025 toe te passen. Het gemeentelijke inkoop- en aanbestedingsbeleid kan (echter) anders bepalen.

Ik heb niet zo heel veel op en aan te merken bij de DNR 2025.

De meeste bepalingen lijken mij niet onredelijk. En verder in beginsel ‘werkbaar’.

Ik ben echter (toch), vanuit het perspectief van de opdrachtgever, niet geheel tevreden met het bepaalde in de artikelen 4.1, 5, 8.2, 8.3, 8.4, 13.7, 14.5, 14.7, 18, 19.3, 19.5 20.2 en 21.1 van de DNR 2025.

Voornoemde artikelen zijn namelijk, vanuit het perspectief van de opdrachtgever, op onderdelen (deels) onduidelijk, onredelijk, onnodig of onvolledig.

Artikel 14.9 DNR 2025 behoeft speciale aandacht. De bepaling luidt als volgt:

“Tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de adviseur, is de aansprakelijkheid van de adviseur per opdracht beperkt tot:

a.            het bedrag van het honorarium exclusief btw dat op grond van de betreffende opdracht aan de adviseur is of zal worden betaald, met een maximum van € 1.000.000; of

b.            alleen als dit uitdrukkelijk schriftelijk is afgesproken - een bedrag gelijk aan driemaal het honorarium exclusief btw, met een maximum van € 2.500.000.”

Voor de toepassing van het artikel is (immers) een juist begrip van ‘bewuste roekeloosheid’ nodig.

En daarvoor is, naar analogie, navolgende beschikking Rechtbank Overijssel 25 januari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:286 ‘bruikbaar’:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2022:286

3.7.        […] De kantonrechter is van oordeel dat de schade van [verzoeker] door het ongeval het gevolg is van zijn eigen bewust roekeloos handelen en dat de werkgever daarvoor niet verantwoordelijk is. [verzoeker] was ervaren en goed geïnstrueerd: hij wist dat het werk aangelijnd moest worden gedaan. Niet valt in te zien dat [verzoeker] zich niet bewust is geweest van de risico’s en gevaren die het werken op een hoog en hellen dak meebrengt. Daarnaast moet worden aangenomen dat hij de situatie ter plaatse goed kende: hij had voorafgaand aan de start van het werk meegeholpen om de beveiligingsvoorzieningen op het dak aan te brengen. […]

3.8.        Ondanks deze wetenschap heeft [verzoeker] zich losgekoppeld. […]

[…]

3.11.      Het voorgaande brengt de kantonrechter tot de conclusie dat [verzoeker] willens en wetens en zich bewust van het gevaar, in een situatie waarin daarvoor niet een dringende reden bestond of haast geboden was, zijn vallijn heeft losgekoppeld. Dat heeft hij gedaan met de intentie om vrijer te kunnen werken en te bewegen. Voor het werk was dit niet nodig en was juist het tegendeel geboden. Dit handelen moet worden aangemerkt al bewust roekeloos handelen van [verzoeker] . […]

Daaruit kan namelijk het volgende worden afgeleid.

Een ervaren en goed geïnstrueerde adviseur, die op de hoogte is van alle relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot een te maken ontwerp, en die dus weet waaraan het te maken ontwerp inhoudelijk moet voldoen, moet worden geacht bewust te zijn van de risico’s en gevaren van een inhoudelijk niet juist (gemaakt) ontwerp.

Als de adviseur desondanks onnodig, terwijl daar (dus) niet een dringende reden voor bestaat, een inhoudelijk niet juist ontwerp maakt, dan handelt de adviseur bewust roekeloos, en zal de adviseur (dus) geen beroep kunnen doen op de beperking van aansprakelijkheid volgens het bepaalde in artikel 14.9 DNR 2025.

In het voorkomend geval ontloopt de adviseur zijn/haar verantwoordelijk voor (beroeps-) fouten dus niet. Artikel 14.9 DNR 2025 is dan ook geen ongeclausuleerde vrijwaring voor aansprakelijkheid. Het artikel is daarmee in beginsel ‘werkbaar’.

Een gemeente (opdrachtgever) doet er dan ook goed aan om vooraf een adequate opdrachtomschrijving te maken, in de aankoopprocedure een ervaren adviseur te contracteren, en de ervaren adviseur tijdens de uitvoering van de opdracht adequaat, volgens onder meer de artikelen 4.2 en 4.4 van de DNR 2025, op de hoogte te brengen, en te houden, van alle relevante feiten en omstandigheden die betrekking (kunnen) hebben op de opdracht.

It takes two to tango.

Zullen we maar zeggen.

De aankondiging van de opdracht is niet juist en volledig

Artikel 58 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

1.            Selectiecriteria kunnen betrekking hebben op:

 

a)            geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen;

b)            de economische en financiële draagkracht;

c)            de technische en beroepsbekwaamheid.

 

De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers. De aanbestedende diensten beperken eventuele voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot het voorwerp van de opdracht.

En daaruit volgt, dat de Nederlandse ‘geschiktheidseisen’, zie bijvoorbeeld artikel 2.90 lid 2 Aanbestedingswet 2012, in het Europese aanbestedingsrecht ‘selectiecriteria’ worden genoemd.

Als gevolg van het bepaalde in artikel 58 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU geldt:

Aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling de vereiste deelnemingsvoorwaarden, eventueel in de vorm van minimumeisen inzake bekwaamheid, samen met de geschikte bewijsmiddelen daarvoor.

Zie ook artikel 2.63 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging de voorwaarden voor deelneming en geeft aan welke bewijsmiddelen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid en de beroepsbekwaamheid hij van de ondernemer verlangt.

De ‘aankondiging van de opdracht’ is een ‘oproep tot mededinging’. Zie daartoe artikel 49 Richtlijn 2014/24/EU:

Aankondigingen van opdrachten worden voor alle procedures gebruikt als oproep tot mededinging, onverminderd artikel 26, lid 5, tweede alinea, en artikel 32. Die aankondigingen van opdrachten bevatten de informatie als vermeld in bijlage V, deel C, en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51.

En in bijlage V, deel C (‘Inlichtingen die in aankondigingen van opdrachten moeten worden opgenomen’) van Richtlijn 2014/24/EU is dan ook onder punt 11 sub c opgenomen:

11.          Voorwaarden voor deelneming met inbegrip van:

[…];

c)            een lijst en een beknopte omschrijving van de criteria betreffende de persoonlijke situatie van ondernemers die tot hun uitsluiting kunnen leiden en van selectiecriteria; eventueel vereiste specifieke minimumeisen ten aanzien van de bekwaamheid; vermelding van vereiste informatie (eigen verklaringen, documentatie).

Omdat (de) selectiecriteria (‘geschiktheidseisen’) in de aankondiging (‘oproep tot mededinging’) moeten worden vermeld, zie hierboven, betekent de wijziging van selectiecriteria (‘geschiktheidseisen’) tijdens de aanbestedingsprocedure, bijvoorbeeld tijdens de inlichtingenronde, dat de oorspronkelijke aankondiging moet worden gewijzigd.

Men noemt zo’n wijziging van de oorspronkelijke opdracht in de praktijk ook wel (een) ‘rectificatie’.

De Europese aanbestedingsrechtelijke gedachte is (dus):

“Bij een wijziging van de uitsluitingsgronden en/of selectiecriteria (‘geschiktheidseisen’) als ‘voorwaarden voor deelneming’: Opnieuw oproepen tot mededinging.”

Zo wordt de Europese markt (dus) geattendeerd op de betreffende wijziging. En herleeft in het voorkomend geval een interesse in de overheidsopdracht.

De Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 noemt ’rectificeren’ of ‘rectificatie’ niet, maar in artikel 2 sub 6 wel:

De in artikel 1 bedoelde standaardformulieren worden gebruikt voor de bekendmaking van de volgende aankondigingen in het Publicatieblad van de Europese Unie:

[…]

6)            “Formulier voor wijziging van een aankondiging”: om de bovengenoemde aankondigingen te wijzigen of te annuleren.

En artikel 2.67 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst kan een rectificatie van een eerder gedane aankondiging bekendmaken.

2.            De bekendmaking van de rectificatie geschiedt langs elektronische weg met gebruikmaking van het elektronische systeem voor aanbestedingen.

3.            De aanbestedende dienst gebruikt voor de bekendmaking van de rectificatie het daartoe door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen beschikbaar gestelde formulier.

TenderNed moet in dat verband (dus) een “Formulier voor wijziging van een aankondiging” hebben/faciliteren.

Zie daartoe ook artikel 4.14 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012.

Tot zover de theorie.

In de praktijk krijgt een aanbestedende dienst bij het aanmaken van een aankondiging (‘oproep tot mededinging’) op TenderNed de mogelijkheid om belangrijke aspecten van de aanbestedingsprocedure in te vullen onder ‘Eisen’.

De ‘informatiebutton’ (‘i’) bij ‘Eisen’ vermeldt onder meer:

“Onder eisen verstaat TenderNed: […] Onder de inlichtingen of eisen vallen ook de geschiktheidseisen aan de ondernemingen (persoonlijke situatie van de ondernemers, inschrijving in het beroep- of handelsregister, vakbekwaamheid, etc.) Deze inlichtingen/eisen worden vermeld in afdeling III van het Europese standaardformulier 2: Aankondiging van een opdracht.”

De betreffende ‘Afdeling III: Juridische, economische, financiële en technische inlichtingen’ van het ‘Europese standaardformulier 2’ vermeldt (inderdaad) onder meer:

“III.1)      Voorwaarden voor deelneming

III.1.1)     Geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen, waaronder de vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister

III.1.2)     Economische en financiële draagkracht

III.1.3)     Technische en beroepsbekwaamheid

[…]”

‘Standaardformulier 2 – Aankondiging van een opdracht’ sloot aan op de oude, thans ingetrokken, Uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986.

Volgens de (opvolger) Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 zijn de selectiecriteria nog steeds (een) verplicht (veld) in het “Formulier voor mededinging” dat bedoeld is voor aankondigingen in de zin van artikel 49 Richtlijn 2014/24/EU.

Zie bijvoorbeeld:

“BG-702 Selectiecriteria Informatie over de selectiecriteria (of het selectiecriterium). Alle criteria moeten worden vermeld. Deze informatie kan per perceel verschillen.”

 

“BT-747 Selectiecriteria type Bij de criteria (of het criterium) gaat het bijvoorbeeld om de economische en financiële draagkracht of de technische en beroepsbekwaamheid.”

De Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2303 en de Uitvoeringsverordening (EU) 2023/2884 doen daar niks aan af.

Men ziet vorenbedoelde verplichting echter niet in alle gevallen terug in de aankondiging op TenderNed.

De recent (laatste maanden) op TenderNed gepubliceerde aankondigingen vermelden immers doorgaans (slechts):

“5.1.9 Selectiecriteria

Bronnen van selectiecriteria: Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)”

Mogelijk houdt het verband met het gebruik van de ingebouwde UEA-tool, als onderdeel van ‘Eisen’, op TenderNed?

Hoe dan ook.

Deel IV van het UEA heeft wel in algemene zin betrekking op (de) geschiktheidseisen, maar in tegenstelling tot de in de aanbestedingsprocedure geldende uitsluitingsgronden vermeldt het UEA (echter) niet de concrete geschiktheidseisen die gelden in de aanbestedingsprocedure.

En dat betekent (dus), dat de betreffende aankondiging van de opdracht op TenderNed niet juist en volledig is voor wat betreft een overheidsopdracht die onderworpen is aan Richtlijn 2014/24/EU en deel 2 van de Aanbestedingswet.

En overigens ook niet juist en volledig is op ‘Ted.europa.eu’, dat namelijk ook paragraaf 5.1.9 voornoemd vermeldt.

Er is (dus) sprake van een ‘transparantiegebrek’.

Wil men dat gebrek ‘rectificeren’, dan loopt men in de praktijk tegen het volgende aan:

https://www.tenderned.nl/cms/nl/voor-aanbestedende-diensten/aanbestedingsproces-doorlopen/aanbesteding-wijzigen

“Rectificatie publiceren

Deze taak voert u uit wanneer u een wijziging wilt doorvoeren bij een openbare procedure of aanmeldfase van een niet-openbare procedure. Als de wijziging niet terugkomt in het formulier (bijvoorbeeld de omschrijving van een eis) volgt er geen rectificatie maar wordt er alleen een bericht verstuurd naar de betrokken ondernemers”

Er kan namelijk onder paragraaf 5.1.9 van de oorspronkelijke aankondiging niets (handmatig) gewijzigd worden.

En daarmee voldoet ‘het systeem’ (ook) niet aan het bepaalde in artikel 2.67 Aanbestedingswet 2012.

Lees verder over (de) ‘rectificatie’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/07/een-rectificatie-van-de-aankondiging.html

Uitvoerend personeel meer betalen dan volgens de CAO verplicht is

Artikel 67 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Gunningscriteria worden geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met:

a)            het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of

b)            een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus, zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

Zie ook artikel 2.115 lid 3 Aanbestedingswet 2012.

Het arrest HvJEU 5 maart 2026 in zaak C-210/24 (AESTE) gaat over de vraag, of (het) uitvoerend personeel meer betalen dan volgens de CAO verplicht is, een rechtsgeldig (sub) gunningscriterium is:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0210-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/317118-NL-1-html

44           Wat ten eerste de voorwaarde van het verband tussen het litigieuze criterium en het voorwerp van de opdracht betreft, blijkt uit artikel 67, lid 3, van richtlijn 2014/24 juncto overweging 97 ervan dat gunningscriteria worden geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze diensten, zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

45           Gezien de ruime bewoordingen van deze bepaling is het dus niet uitgesloten dat een aanbestedende dienst in een bepaalde situatie via een gunningscriterium voor een opdracht voor maatschappelijke dienstverlening zonder onderdak rekening houdt met de loonsverhoging die de inschrijver voorstelt voor het personeel dat de opdracht uitvoert ten opzichte van het loon dat in de sectorale collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld.

46           Uit punt 44 van het onderhavige arrest volgt dat bij de beoordeling of er een verband bestaat tussen het litigieuze criterium en het voorwerp van de litigieuze opdracht, rekening moet worden gehouden met de specifieke kenmerken van de dienst waarop de opdracht betrekking heeft. Het staat in casu weliswaar aan de verwijzende rechter om het bestaan van een dergelijk verband te beoordelen, maar opgemerkt zij dat de opdracht wordt gekenmerkt door de hoge arbeidsintensiteit die vereist is en door de moeilijkheid voor de aanbestedende dienst om een continue, kwalitatief hoogwaardige dienst te verlenen aan de personen voor wie de dienst bestemd is, te weten achtergestelde, kwetsbare personen.

47           Zoals de advocaat-generaal in de punten 46 tot en met 48 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet om te beginnen worden aangenomen dat de vergoeding die de geselecteerde inschrijver voor de door hem verrichte dienst ontvangt, grotendeels wordt bepaald door de loonkosten van het personeel dat de dienst verricht, met als gevolg dat het litigieuze criterium verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Voorts is het bij een opdracht van deze aard niet onredelijk om te oordelen dat een gunningscriterium waarbij rekening wordt gehouden met het feit dat het personeel dat de opdracht uitvoert een hoger loon krijgt dan het loon dat in de geldende sectorale collectieve overeenkomst is vastgesteld, bevorderlijk kan zijn voor dit voorwerp doordat de kwaliteit, de toegankelijkheid en de continuïteit van de dienstverlening aan de personen voor wie deze dienst bestemd is - achtergestelde, kwetsbare personen - wordt verbeterd aangezien een hoger loon tot gevolg heeft dat het personeel dat de opdracht uitvoert, trouw blijft en dat beter gekwalificeerd personeel kan worden aangeworven.

48           Deze uitlegging wordt trouwens bevestigd door artikel 76, lid 2, van richtlijn 2014/24, dat in verband met de in bijlage XIV bij deze richtlijn opgesomde sociale diensten bepaalt dat aanbestedende diensten rekening kunnen houden met de noodzaak om de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid en beschikbaarheid van de diensten alsook de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen, te verzekeren.

49           Door rekening te houden met de loonsverhoging die de inschrijver voorstelt voor het personeel dat de opdracht uitvoert ten opzichte van de beloning die in de geldende sectorale collectieve overeenkomst is vastgesteld, kan de aanbestedende dienst dus een betere kwaliteit, continuïteit en beschikbaarheid verzekeren van de maatschappelijke dienstverlening waarbij geen onderdak wordt verschaft, het voorwerp van de litigieuze opdracht.

[…]

56           Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 67, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een criterium voor de gunning van een overheidsopdracht voor maatschappelijke dienstverlening waarbij geen onderdak wordt verschaft, op basis waarvan er rekening wordt gehouden met de loonsverhoging die de inschrijver voorstelt voor het personeel dat de opdracht uitvoert ten opzichte van de beloning die in de geldende sectorale collectieve overeenkomst is vastgesteld, geschikt is voor de aanbestedende dienst om de economisch meest voordelige inschrijving in de zin van die bepaling te identificeren.

Het is daarmee (dus) in beginsel een rechtsgeldig (sub) gunningscriterium.

Het oordeel van het Hof komt (ook) overeen met mijn toetsingskader van/voor ‘een rechtsgeldig gunningscriterium’:

“Rechtsgeldige (sub-) gunningscriteria moeten (1) verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht èn (2) leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst.”

Zie voor (2) bijvoorbeeld r.o. 32 van het arrest HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom):

Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn.

Het al dan niet zuiver economisch voordeel betreft in het voorkomend geval (dus) een betere kwaliteit, continuïteit en beschikbaarheid van de dienstverlening voor de aanbestedende dienst (zie r.o. 49 van het arrest).

Het arrest is daarin niet duidelijk, maar ik veronderstel, dat sprake was van een ‘kwalitatief gunningscriterium’.

De ‘bouw’ en ‘GWW’ kenmerken zich ook door een hoge arbeidsintensiteit en een schaarste aan (ervaren) personeel.

Ik acht daar het kwalitatieve gunningscriterium ‘Uitvoerend personeel meer betalen dan volgens de CAO verplicht is’ ook goed denkbaar.

En in het voorkomend geval ook nodig. Denk bijvoorbeeld aan de (constructieve) veiligheid van overheidsgebouwen en -infrastructuur die gebaat is bij het behoud van (ervaren) personeel.

Ook de gunning op beste prijs-kwaliteitverhouding van een RAW-bestek is daarbij niet uitgesloten.

De prijzen per eenheid laten dan, vanwege de betreffende kosten, de percentuele loonsverhoging bovenop de CAO zien die (daarmee) resulteert in een, in beginsel, hogere inschrijvingssom, die (echter) in de beoordeling praktisch en feitelijk ‘gecompenseerd’ (en beloond) wordt door toepassing van het kwalitatieve gunningscriterium, hetgeen in het voorkomend geval (toch) tot gunning kan leiden.

Het aanbestedingsrecht en de aanbestedende dienst dragen zo (ook) bij aan belangrijke sociale en maatschappelijke opgaven.