Artikel 67 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:
Gunningscriteria worden geacht verband te houden met
het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in
het kader van die opdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in
alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van
factoren die te maken hebben met:
a) het
specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken,
leveringen of diensten, of
b) een
specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus, zelfs wanneer deze factoren
geen deel uitmaken van hun materiële basis.
Zie ook artikel 2.115 lid 3 Aanbestedingswet 2012.
Het arrest HvJEU 5 maart 2026 in zaak C-210/24 (AESTE) gaat over de vraag, of (het) uitvoerend personeel meer betalen dan volgens de CAO verplicht is, een rechtsgeldig (sub) gunningscriterium is:
44 Wat
ten eerste de voorwaarde van het verband tussen het litigieuze criterium en het
voorwerp van de opdracht betreft, blijkt uit artikel 67, lid 3, van richtlijn
2014/24 juncto overweging 97 ervan dat gunningscriteria worden geacht verband
te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking
hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten diensten, in alle
opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die
te maken hebben met het specifieke productieproces, het aanbieden of de
verhandeling van deze diensten, zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken
van hun materiële basis.
45 Gezien
de ruime bewoordingen van deze bepaling is het dus niet uitgesloten dat een
aanbestedende dienst in een bepaalde situatie via een gunningscriterium voor
een opdracht voor maatschappelijke dienstverlening zonder onderdak rekening
houdt met de loonsverhoging die de inschrijver voorstelt voor het personeel dat
de opdracht uitvoert ten opzichte van het loon dat in de sectorale collectieve
arbeidsovereenkomst is vastgesteld.
46 Uit
punt 44 van het onderhavige arrest volgt dat bij de beoordeling of er een
verband bestaat tussen het litigieuze criterium en het voorwerp van de
litigieuze opdracht, rekening moet worden gehouden met de specifieke kenmerken
van de dienst waarop de opdracht betrekking heeft. Het staat in casu weliswaar
aan de verwijzende rechter om het bestaan van een dergelijk verband te
beoordelen, maar opgemerkt zij dat de opdracht wordt gekenmerkt door de hoge
arbeidsintensiteit die vereist is en door de moeilijkheid voor de aanbestedende
dienst om een continue, kwalitatief hoogwaardige dienst te verlenen aan de
personen voor wie de dienst bestemd is, te weten achtergestelde, kwetsbare
personen.
47 Zoals
de advocaat-generaal in de punten 46 tot en met 48 van zijn conclusie heeft
opgemerkt, moet om te beginnen worden aangenomen dat de vergoeding die de
geselecteerde inschrijver voor de door hem verrichte dienst ontvangt,
grotendeels wordt bepaald door de loonkosten van het personeel dat de dienst
verricht, met als gevolg dat het litigieuze criterium verband houdt met het
voorwerp van de opdracht. Voorts is het bij een opdracht van deze aard niet
onredelijk om te oordelen dat een gunningscriterium waarbij rekening wordt
gehouden met het feit dat het personeel dat de opdracht uitvoert een hoger loon
krijgt dan het loon dat in de geldende sectorale collectieve overeenkomst is
vastgesteld, bevorderlijk kan zijn voor dit voorwerp doordat de kwaliteit, de
toegankelijkheid en de continuïteit van de dienstverlening aan de personen voor
wie deze dienst bestemd is - achtergestelde, kwetsbare personen - wordt
verbeterd aangezien een hoger loon tot gevolg heeft dat het personeel dat de
opdracht uitvoert, trouw blijft en dat beter gekwalificeerd personeel kan
worden aangeworven.
48 Deze
uitlegging wordt trouwens bevestigd door artikel 76, lid 2, van richtlijn
2014/24, dat in verband met de in bijlage XIV bij deze richtlijn opgesomde
sociale diensten bepaalt dat aanbestedende diensten rekening kunnen houden met
de noodzaak om de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid en beschikbaarheid
van de diensten alsook de specifieke behoeften van verschillende categorieën
gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen, te
verzekeren.
49 Door
rekening te houden met de loonsverhoging die de inschrijver voorstelt voor het
personeel dat de opdracht uitvoert ten opzichte van de beloning die in de
geldende sectorale collectieve overeenkomst is vastgesteld, kan de
aanbestedende dienst dus een betere kwaliteit, continuïteit en beschikbaarheid
verzekeren van de maatschappelijke dienstverlening waarbij geen onderdak wordt
verschaft, het voorwerp van de litigieuze opdracht.
[…]
56 Gelet
op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat
artikel 67, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een
criterium voor de gunning van een overheidsopdracht voor maatschappelijke
dienstverlening waarbij geen onderdak wordt verschaft, op basis waarvan er
rekening wordt gehouden met de loonsverhoging die de inschrijver voorstelt voor
het personeel dat de opdracht uitvoert ten opzichte van de beloning die in de
geldende sectorale collectieve overeenkomst is vastgesteld, geschikt is voor de
aanbestedende dienst om de economisch meest voordelige inschrijving in de zin
van die bepaling te identificeren.
Het is daarmee (dus) in beginsel een rechtsgeldig (sub) gunningscriterium.
Het oordeel van het Hof komt (ook) overeen met mijn toetsingskader van/voor ‘een rechtsgeldig gunningscriterium’:
“Rechtsgeldige (sub-) gunningscriteria moeten (1)
verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht èn (2) leiden tot een
al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst.”
Zie voor (2) bijvoorbeeld r.o. 32 van het arrest HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom):
Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het
arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat
artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd,
dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter
bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van
zuiver economische aard moet zijn.
Het al dan niet zuiver economisch voordeel betreft in het voorkomend geval (dus) een betere kwaliteit, continuïteit en beschikbaarheid van de dienstverlening voor de aanbestedende dienst (zie r.o. 49 van het arrest).
Het arrest is daarin niet duidelijk, maar ik veronderstel, dat sprake was van een ‘kwalitatief gunningscriterium’.
De ‘bouw’ en ‘GWW’ kenmerken zich ook door een hoge arbeidsintensiteit en een schaarste aan (ervaren) personeel.
Ik acht daar het kwalitatieve gunningscriterium ‘Uitvoerend personeel meer betalen dan volgens de CAO verplicht is’ ook goed denkbaar.
En in het voorkomend geval ook nodig. Denk bijvoorbeeld aan de (constructieve) veiligheid van overheidsgebouwen en -infrastructuur die gebaat is bij het behoud van (ervaren) personeel.
Ook de gunning op beste prijs-kwaliteitverhouding van een RAW-bestek is daarbij niet uitgesloten.
De prijzen per eenheid laten dan, vanwege de betreffende kosten, de percentuele loonsverhoging bovenop de CAO zien die (daarmee) resulteert in een, in beginsel, hogere inschrijvingssom, die (echter) in de beoordeling praktisch en feitelijk ‘gecompenseerd’ (en beloond) wordt door toepassing van het kwalitatieve gunningscriterium, hetgeen in het voorkomend geval (toch) tot gunning kan leiden.
Het aanbestedingsrecht en de aanbestedende dienst dragen zo (ook) bij aan belangrijke sociale en maatschappelijke opgaven.
