Een ‘verbonden business angel’

Het hoger beroep inzake het vonnis Rechtbank Rotterdam 29 april 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:5011 dat gaat over artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012, 43 aanbestedende gemeenten en ca. 23.000 laadpalen (zie deze blog) treft geen doel.

En daartoe blijkt het bepaalde in artikel 3 lid 2 (gedeeltelijk) van de bijlage bij Aanbeveling 2003/361/EG relevant:

„Partnerondernemingen” zijn alle ondernemingen die niet als verbonden ondernemingen in de zin van lid 3 worden aangemerkt en waartussen de volgende band bestaat: een onderneming (van een hoger niveau) heeft, alleen of samen met een of meer verbonden ondernemingen in de zin van lid 3, 25 % of meer van het kapitaal of de stemrechten van een andere onderneming (van een lager niveau).

 

Ook al wordt de drempel van 25 % bereikt of overschreden, toch kan een onderneming als zelfstandige onderneming of als onderneming zonder partnerondernemingen worden aangemerkt, indien het om de volgende categorieën investeerders gaat en mits dezen individueel noch gezamenlijk met de betrokken onderneming verbonden zijn in de zin van lid 3:

 

a)            openbare participatiemaatschappijen, risicokapitaalmaatschappijen, natuurlijke personen of groepen natuurlijke personen die geregeld risicokapitaal beleggen („business angels”) en eigen middelen in niet ter beurze genoteerde ondernemingen investeren, mits de totale investering van deze „business angels” in een zelfde onderneming 1 250 000 EUR niet overschrijdt […]

Zie namelijk het arrest Hof Den Haag 28 juli 2026, ECLI:NL:GHDHA:2026:2482:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2026:2482

3.5          De Gemeenten hebben gesteld (punten 3.6 en 3.7 conclusie van antwoord) dat gelet op deze cijfers Park&Charge feitelijk niet als mbk-bedrijf kan worden beschouwd. In haar pleitnota in hoger beroep (punten 4 en 5) heeft Fimih/RD zich hierbij aangesloten.

3.6          Park&Charge heeft er - met juistheid - op gewezen dat op grond van artikel 2 lid 1 van de bijlage bij Aanbeveling 2003/361/EG betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (hierna kortweg: Aanbeveling 2003) een onderneming kwalificeert als mkb-partij indien zij minder dan 250 personen in dienst heeft en de jaaromzet niet hoger is dan 50 miljoen euro of het jaarlijks balanstotaal niet hoger is dan 43 miljoen euro. Volgens Park&Charge valt zij met (in 2025) 19 werknemers en een jaaromzet van 31 miljoen euro binnen deze definitie en geldt dat ook voor Qwello GmbH die in 2024 92 werknemers had en een geconsolideerde jaaromzet van 26 miljoen euro. Daarbij betoogt Park&Charge dat de omzetten van haar indirecte moeder TIP Charging Holdco LTD irrelevant zijn voor de positie van Park&Charge en/of Qwello GmbH als mkb-bedrijf. Anders zou vrijwel iedere mkb-partij die een private investeerder aantrekt, de mkb-status verliezen, en dat kan niet de bedoeling zijn, aldus Park&Charge.

3.7          Hoewel de lidstaten niet verplicht zijn de definitie van Aanbeveling 2003 te gebruiken, in elk geval niet bij een niet-communautaire regel als artikel 1.5 Aw, acht het hof het - met partijen - aangewezen om dat wel te doen, om de redenen die zijn genoemd in overweging (i) bij die Aanbeveling.

3.8          In de bijlage bij Aanbeveling 2003 (hierna: de Bijlage) worden ondernemingen die in Nederland onder de noemer ‘mkb’ worden geschaard, aangeduid als KMO’s (kleine, middelgrote en micro-ondernemingen). Bij de berekening van het aantal werkzame personen en van de financiële bedragen wordt ingevolge de Bijlage niet alleen gekeken naar de onderneming zelf (hierna: de Z-onderneming), maar ook naar de partnerondernemingen en de verbonden ondernemingen. Van een verbonden onderneming is onder meer sprake wanneer een andere onderneming de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders van de Z-onderneming bezit, ook wanneer deze band via een of meerdere andere ondernemingen wordt onderhouden (artikel 3 lid 3, 1e alinea bij a en 3e alinea van de Bijlage). Dit betekent dat wanneer een onderneming, al dan niet via andere ondernemingen, meer dan 50% van de Z-onderneming bezit, deze een verbonden onderneming is. Van een partneronderneming is sprake als deze meer dan 25% van de Z-onderneming bezit, maar geen verbonden onderneming is (artikel 3 lid 2 van de Bijlage). Deze laatste voorwaarde impliceert dat een partneronderneming niet meer dan 50% van de Z-onderneming bezit. Voor de KMO-beoordeling moet een gedeelte van de cijfers van partneronderneming en 100% van de (nog niet door consolidatie in de rekening opgenomen) cijfers van de verbonden onderneming bij de cijfers van de Z-onderneming worden opgeteld (artikel 6 lid 2 van de Bijlage).

3.9          Uit het onder 3.4 overwogene blijkt dat Tip Charging Holdco Ltd een met Park&Charge verbonden onderneming is: Tip Charging Holdco Ltd heeft meer dan 50% van de aandelen in Qwello GmbH die indirect (via andere vennootschappen) 100% van de aandelen in Park&Charge bezit. Omdat Tip Charging Holdco Ltd in 2024 een winst heeft behaald van circa 48 miljoen euro moet worden aangenomen dat zij in dat jaar een omzet had van (veel) meer dan 50 miljoen euro. Haar balanstotaal in dat jaar was 157 miljoen euro. Door Charge&Park is niets gesteld dat er op zou kunnen duiden dat na 2024 de omzet en/of het balanstotaal van TIP Charging Holdco Ltd in relevante mate zou(den) zijn gedaald. Nu voor de KMO-beoordeling deze cijfers van TIP Charging Holdco Ltd volledig (voor 100%) worden opgeteld bij die van Park&Charge zelf (jaaromzet van 31 miljoen euro) worden de in artikel 2 lid 1 van de Bijlage genoemde drempelwaarden - maximaal 50 miljoen euro jaaromzet of jaarlijks balanstotaal van maximaal 43 miljoen euro - ruimschoots overschreden. Dit betekent dat Park&Charge niet als KMO/mkb-bedrijf kan worden aangemerkt.

3.10        Met haar argument dat deze uitkomst ertoe zou leiden dat vrijwel ieder mkb-bedrijf dat private equity aantrekt, de mkb-status verliest, gaat Park&Charge er overigens aan voorbij dat in artikel 3 lid 2, 2e alinea van de Bijlage een voorziening is getroffen voor (onder meer) private equity-investeringen, die inhoudt dat een risicokapitaalmaatschappij ook bij overschrijding van de 25%-drempel van artikel 3 lid 2, 1e alinea van de Bijlage, niet als partneronderneming wordt aangemerkt zolang zij geen verbonden onderneming is. Met andere woorden: bij een participatie van een private equity-investeerder van 25-50% blijft een mkb-bedrijf die status gewoon behouden.

3.11.       Uit het voorgaande volgt dat Park&Charge geen beroep kan doen op artikel 1.5 Aw. In aanmerking nemend dat Park&Charge niet heeft aangevoerd dat de samenvoeging van de opdrachten/het niet opdelen in percelen in strijd is met proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw, althans in hoger beroep niet heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter dit heeft miskend, volgt hieruit dat de Gemeenten de opdrachten mochten samenvoegen en niet in percelen hoefden op te delen. De primaire en subsidiaire vordering van Park&Charge stuiten hierop af.

TIP Charging Holdco LTD is volgens r.o. 3.4 van het arrest de holding van private equity investeerder Tiger Infrastructure Partners die met dit bedrijf investeert, en kan dus in deze casus (ook) als een ‘verbonden business angel’ worden aangemerkt.

Het ging verder blijkbaar ook op het scherpst van de snede:

3.12        In de appeldagvaarding heeft Park&Charge opgemerkt dat de onderhavige aanbestedingsprocedure een zodanige omvang heeft dat zij niet in staat is de opdracht uit te voeren (punt 4.13) en dat zij, gelet op de onrechtmatigheid van die procedure, niet zal inschrijven (punt 2.3). In de in rov. 1.f vermelde brief van 12 december 2025 is namens Park&Charge onder meer het volgende naar voren gebracht (onderstreping door het hof): 

‘Uitgangspunt van het bezwaar van Park&Charge is dat de Gemeente Rotterdam in strijd met artikel 1.5 Aw de Concessieopdracht niet in percelen deelt. Dit gegeven op zichzelf, maar zeker in combinatie met de andere, hierna te bespreken bezwaren, maken het voor mkb-bedrijven zoals Park&Charge onmogelijk om in te schrijven’. 

Het hof begrijpt uit dit een en ander dat de in de visie van Park&Charge te grote omvang van de opdracht voor haar een zelfstandig reden vormde om van inschrijving af te zien. Nu haar bezwaren tegen de omvang van de opdracht niet zijn gehonoreerd en de opdracht dus in de oorspronkelijke omvang mag worden aanbesteed heeft Park&Charge - zoals de Gemeenten hebben aangevoerd - geen belang meer bij haar transparantie- en proportionaliteitsbezwaren tegen de inhoudelijke eisen die in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen. Immers, ook wanneer deze bezwaren gegrond zouden worden bevonden, dan zou Park&Charge daar geen profijt van kunnen hebben omdat de omvang van de opdracht toch al een beletsel voor inschrijving door haar zou vormen. Niets wijst er op dat Park&Charge wel alsnog zou willen inschrijven wanneer aan haar transparantie- en proportionaliteitsbezwaren tegemoet zou worden gekomen maar de omvang van de opdracht ongewijzigd zou blijven. De meer subsidiaire vordering van Park&Charge loopt hierop stuk.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/06/de-definitie-van-mkb.html

Een ‘vorm van zelfbinding’

De ‘algemene vergadering’ is een ‘orgaan’ van de privaatrechtelijke rechtspersoon ‘vereniging’. Zie daartoe artikel 2: 40 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’):

Aan de algemene vergadering komen in de vereniging alle bevoegdheden toe, die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen.

En de privaatrechtelijke rechtspersoon vereniging kent ‘leden’. Zie artikel 2: 26 lid 1 BW:

De vereniging is een rechtspersoon met leden die is gericht op een bepaald doel, anders dan een dat is omschreven in artikel 53 lid 1 of lid 2.

Vandaar dat de ‘algemene vergadering’ van een vereniging in de praktijk ook wel eens ‘algemene ledenvergadering’ (hierna: ‘ALV’) wordt genoemd.

De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: ‘VNG’) is blijkens haar ‘Statuten Vereniging van Nederlandse Gemeenten 2020 per 18 december 2019’ (hierna: ‘Statuten’) een privaatrechtelijke rechtspersoon met louter publiekrechtelijke rechtspersonen als leden.

Zie daartoe artikel 5 lid 1 van de Statuten:

Leden van de Vereniging kunnen uitsluitend gemeenten zijn.

En artikel 2: 1 leden 1 en 3 BW:

1.            De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid.

[…]

3.            De volgende artikelen van deze titel, behalve artikel 5, gelden niet voor de in de voorgaande leden bedoelde rechtspersonen.

Een besluit van de ALV betreft in beginsel slechts een besluit van de rechtspersoon vereniging zelf.

Een vereniging kan in het voorkomend geval wel verplichtingen ten laste van de leden aangaan. Zie daartoe artikel 2: 46 BW:

De vereniging kan, voor zover uit de statuten niet het tegendeel voortvloeit, ten behoeve van de leden rechten bedingen en, voor zover dit in de statuten uitdrukkelijk is bepaald, te hunnen laste verplichtingen aangaan. Zij kan nakoming van bedongen rechten jegens en schadevergoeding aan een lid vorderen, tenzij dit zich daartegen verzet.

In artikel 21 van de Statuten van de VNG is dan ook opgenomen:

“De algemene vergadering kan besluiten dat de Vereniging ten laste van de leden in het besluit te omschrijven verplichtingen zal aangaan.”

Uit het document ‘08c. Contractstandaarden Wmo 2015’, dat een bijlage was van de VNG ledenbrief “Uitnodiging Najaars ALV 29 november 2024” van 1 november 2024, volgt, dat de ALV toen werd gevraagd de ‘Contractstandaarden Wmo 2015’ vast te stellen.

Het ging toen om de ‘Contractstandaarden voor de Wmo voorzieningen voor dienstverlening’.

Op pagina 2 van het document ‘08c. Contractstandaarden Wmo 2015’ was opgenomen:

“Wanneer de ALV akkoord gaat met de invoering van CS Wmo 2015 betekent dit dat de leden van de VNG zich verplichten de CS Wmo 2015 te gebruiken. Het is een vorm van zelfbinding. Wanneer alle leden de standaarden gaan gebruiken geeft dat het grootste effect op de vermindering van de administratieve lasten.”

De eerste zin daarvan is suggestief en misleidend.

De ALV van de VNG kan namelijk niet besluiten, ‘dat de leden van de VNG zich verplichten de CS Wmo 2015 te gebruiken’.

Alsof de ALV van een privaatrechtelijke rechtspersoon buiten het lidmaatschap van een publiekrechtelijke rechtspersoon om, iets zou kunnen bepalen omtrent het handelen (contracteren) van en door een publiekrechtelijke rechtspersoon. Zie bijvoorbeeld voor de betreffende bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders, artikel 160 lid 1 sub d Gemeentewet.

Of de ALV van een hockeyvereniging zou kunnen bepalen, dat de leden thuis terracotta sokken moeten dragen.

Quod non.

Verder vindt het bepaalde in artikel 21 van de Statuten van de VNG geen toepassing. In dat artikel is immers bepaald, dat ‘de Vereniging’ verplichtingen zal aangaan, maar ‘de Vereniging’ gaat de ‘Contractstandaarden Wmo 2015’ niet gebruiken (dat moeten de leden volgens de VNG doen).

Het zal dan ook wel niet voor niks zijn geweest, dat de tweede zin van de aangehaalde tekst luidt: “Het is een vorm van zelfbinding.”

Een ‘vorm van zelfbinding’ houdt (echter) hier (dus) concreet in, dat wanneer een gemeente, om wat voor reden dan ook, niet ‘voor’ de ‘Contractstandaarden Wmo 2015’ heeft gestemd in de betreffende ALV, de gemeente ook niet (zelf) gebonden is aan het gebruik van de ‘Contractstandaarden Wmo 2015’.

Overigens is de toen door de VNG in het document ‘08c. Contractstandaarden Wmo 2015’ genoemde ‘vermindering van de administratieve lasten’ een vaag en niet eenduidig begrip.

‘Vaag’, omdat ‘vermindering van de administratieve lasten’ niet nader gedefinieerd is en/of niet van KPI’s is voorzien. En ‘niet eenduidig’, omdat ‘vermindering van de administratieve lasten’ zowel de aanbestedende dienst als de inschrijver betreft.

Het zou (dus) zomaar kunnen zijn, dat een gemeente bijvoorbeeld reeds lasten verlichtende aanbestedingsdocumenten heeft (had), en dus geen reden had om ‘voor’ de ‘Contractstandaarden Wmo 2015’ te stemmen.

Het bepaalde in artikel 2: 8 lid 1 BW:

Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Verplichtte toen verder ook niet tot ‘voor’ stemmen.

Immers, wat voor de een redelijk en billijk is, hoeft dat voor een ander niet te zijn.

NB: De reden voor deze blog is, dat er (blijkbaar) binnenkort ‘Contractstandaard hulpmiddelen Wmo 2015’ ter besluitvorming van de ALV van de VNG worden aangeboden.

De VNG lijkt sinds 15 januari 2026 wel nieuwe statuten te hebben. Artikel 5 lid 1 oud lijkt echter artikel 4 lid 1 nieuw te zijn geworden. En artikel 7 lid 1 nieuw lijkt de vervanger van artikel 21 oud. Artikel 7 lid 2 nieuw lijkt me hier niet relevant.

Heeft de Gemeente haar eigen spelregels niet gevolgd

Zo:

“Nee. Ik ben niet blij, dat ik niet uitgesloten ben en wel in de ranking ben opgenomen. Als ik immers zie, hoe de gemeente met haar eigen spelregels omgaat, dan vertrouw ik (ook) die ranking niet.”

Zou je (de aanleiding van) het vonnis Rechtbank Rotterdam 29 juli 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:9314 (ook) kunnen uitleggen:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:9314

3.2.         In paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag (het Beschrijvend Document) staat het volgende: “Uw inschrijving moet voldoen aan het programma van eisen in bijlage D. Voldoet u niet, dan nemen wij uw inschrijving niet verder in behandeling.”.

[…]

5.2.         Uit paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag volgt dat een inschrijving niet verder in behandeling wordt genomen als die inschrijving niet aan het Programma van Eisen voldoet. Eén van de eisen (nr. 39) uit het Programma van Eisen is dat de opdrachtnemer de ritten plant met een vaste chauffeur per route, waarbij de inzet van twee vaste chauffeurs - volgens een wekelijkse structuur - ook is toegestaan. Uit de voorlopige gunningsbeslissing blijkt dat de Gemeente van mening is dat de inschrijving van Munckhof niet aan deze eis voldoet.

5.3.         Door de inschrijving van Munckhof vervolgens wel in behandeling te nemen en in de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving te betrekken dat de inschrijving van Munckhof naar de mening van de Gemeente niet aan eis 39 voldoet, heeft de Gemeente haar eigen spelregels niet gevolgd. Als de Gemeente die spelregels wel had gevolgd, had zij de inschrijving van Munckhof niet in behandeling moeten nemen. Het verweer van de Gemeente dat zij het in dit geval disproportioneel vond om de inschrijving niet in behandeling te nemen en dat zij er daarom voor heeft gekozen om het niet voldoen aan eis 39 in de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving van Munckhof te betrekken, snijdt geen hout. Paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag laat namelijk geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. Er is geen sprake van een discretionaire bevoegdheid van de Gemeente om de inschrijving al dan niet buiten behandeling te stellen als niet aan het Programma van Eisen wordt voldaan. Door desondanks een proportionaliteitstoets aan te leggen, heeft de Gemeente in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. In dat verband is van belang dat andere belangstellenden mogelijk van inschrijving hebben afgezien, omdat zij niet zonder meer aan eis 39 konden voldoen. Zij hoefden er geen rekening mee te houden dat de Gemeente dit via een proportionaliteitscorrectie zou oplossen. De Gemeente stelt zich verder op het standpunt dat een inschrijver bij het indienen van de inschrijving verklaart te voldoen aan het Programma van Eisen en dat dit aan buiten behandelingstelling van de inschrijving van Munckhof in de weg zou staan. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente niet in dit standpunt. Iedere inschrijver verklaart immers met het doen van een inschrijving dat zij aan het Programma van Eisen voldoet. Als dit zou betekenen dat een inschrijving niet meer ongeldig kan worden verklaard op het moment dat de Gemeente van mening is dat een inschrijving toch niet aan het Programma van Eisen voldoet, zou paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag een lege huls zijn en zou dus het oordeel over de geldigheid niet meer bij de Gemeente liggen, maar bij de inschrijver. Dat is een onbegrijpelijke uitleg van de aanbestedingsstukken.

[…]

5.10.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gebreken die samenhangen met eis 39 niet, althans onvoldoende kunnen worden hersteld door de inschrijving van Munckhof (en eventueel alle andere inschrijvingen) opnieuw te beoordelen. Daarvoor zijn de gebreken te principieel en omvangrijk. Dit geldt te meer doordat ze betrekking hebben op de beoordeling op het zwaarst wegende subgunningscriterium G3. Bovendien valt voor de voorzieningenrechter (en Munckhof) niet te controleren of de Gemeente andere inschrijvingen die naar haar mening niet aan het Programma van Eisen voldoen op grond van een proportionaliteitstoets toch - ten onrechte - inhoudelijk heeft beoordeeld. Er rest dan ook meer één uitkomst: de Gemeente zal de Opdracht opnieuw moeten aanbesteden in het geval dat zij de Opdracht nog steeds wil vergunnen. […]

Zie in dezelfde aanbestedingsprocedure ook het vonnis Rechtbank Rotterdam 29 juli 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:9313:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:9313

Niet handig (dus), om een ‘niet-PvE-conformiteit’ in de kwalitatieve beoordeling en motivering te betrekken. De aanbestedende dienst moet consistent, consequent, en ook overigens duidelijk handelen.

De ‘overbruggingsovereenkomst’ met de door de gemeente beoogde, in de twee zaken niet gevoegde of tussenkomende, winnaar houdt (echter) wel stand:

5.13.       Hoewel de Gemeente door het sluiten van de overbruggingsovereenkomst met DVG wellicht feitelijk voor een substantieel bedrag een onderhandse gunning heeft uitgevoerd, zonder dat Munckhof (en andere partijen) de mogelijkheid heeft/hebben gehad om daarvoor in aanmerking te komen, ziet de voorzieningenrechter in de gegeven situatie geen aanleiding om in te grijpen in de overbruggingsovereenkomst. De Gemeente is wettelijk verplicht om WMO- en leerlingenvervoer aan te bieden en de implementatieperiode is drie maanden. Gelet op de al enige tijd bekende datum van dit kort geding moest de Gemeente ervan uitgaan dat er een reële kans bestond dat niet voor 1 augustus 2026 met de winnende inschrijver gestart zou kunnen worden. Een situatie waarin het WMO- en leerlingenvervoer tijdelijk niet meer wordt uitgevoerd, is niet alleen in strijd met de wet maar ook bepaald onwenselijk en zelfs maatschappelijk onacceptabel. Het kan de Gemeente niet worden verweten dat zij dit risico niet heeft willen lopen en dat zij als tijdelijke oplossing een overbruggingsovereenkomst heeft gesloten. Het belang van de Gemeente om zekerheid te hebben dat het WMO- en leerlingenvervoer niet in het gedrang komt, weegt zwaarder dan het belang van Munckhof om alsnog voor een dergelijke overbruggingsovereenkomst in aanmerking te kunnen komen. Daarbij is meegewogen dat Munckhof niet de zittende dienstverlener is en dat het organiseren van een procedure - zelfs een eenvoudige meervoudige onderhandse, waarin zij zou hebben kunnen meedingen naar een overbruggingsovereenkomst van zeer beperkte tijd - te tijdrovend en kostbaar zou zijn geweest. Als het sluiten van de overbruggingsovereenkomst al in strijd is met de daarvoor geldende regels en als die regels geacht moeten worden ook de belangen van Munckhof in dit opzicht te beschermen, dan lost zich dat op in een schadevergoedingsactie.

Lees over het transparantiebeginsel ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/04/gekozen-voor-een-aangepaste-prijsformule.html 

De uitsluiting van AEC-granulaat

In artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU, zie ook artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012, is bepaald:

Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3 niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden „of gelijkwaardig”.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Rotterdam 21 juli 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:8937:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:8937

4.5.         Uitgangspunt is dat de gemeente een ruime beoordelingsmarge toekomt bij het formuleren van technische specificaties. Daarbij moet de gemeente de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht in acht nemen. Omdat de gemeente het beste op de hoogte is van welke leveringen zij nodig heeft en het beste in staat is om de eisen te bepalen waaraan moet worden voldaan om de gewenste resultaten te bereiken is een dergelijke ruime beoordelingsmarge gerechtvaardigd. In dat licht is het de gemeente toegestaan om met de opdracht ambities op het gebied van duurzaamheid en circulariteit waar te maken en de aanbesteding dienovereenkomstig in te kleden, onder meer door het opnemen van daarop gerichte technische specificaties. De gemeente moet er volgens artikel 42 lid 2 van de Richtlijn (gelezen in samenhang met artikel 18 lid 1 ervan) wel voor zorgen dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang bieden tot de aanbestedingsprocedure en er niet toe leiden dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden opgeworpen. De met het oog op de gunning van de opdracht opgestelde technische specificaties moeten de opdracht dus open stellen voor mededinging en het mogelijk maken om inschrijvingen in te dienen die met name de diversiteit van de technische oplossingen op de markt tot uiting brengen.

4.6.         Uit het arrest Dyka Plastics/Fluvius […] volgt dat artikel 42 lid 4 van de Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw) het stellen van eisen aan het materiaal waaruit de gevraagde producten zijn vervaardigd niet zonder meer toelaat. Tenminste, als sprake is van een sector waarin voor hetzelfde doel producten van verschillende materialen worden aangeboden, zoals hier aan de orde. Dit soort materiaaleisen zijn volgens het HvJ EU namelijk aan te merken als een ‘type’ of een ‘bepaalde productie’ als bedoeld in artikel 42 lid 4 van de Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw). Materiaaleisen kunnen er dan toe leiden dat bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of juist worden uitgesloten. Dat betekent echter niet, dat er nooit eisen mogen worden gesteld aan het materiaal waaruit het gevraagde product is vervaardigd. Immers, de aanbestedende dienst mag op grond van artikel 42 lid 4 van de Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw) wel een bepaald type of fabricaat voorschrijven wanneer dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is. Het gaat daarbij om een uitzondering, die volgens het HvJ EU restrictief moet worden uitgelegd: er moet sprake zijn van een situatie ‘waarin het gebruik van een materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht’.

[…]

4.11.       De voorzieningenrechter acht, na restrictieve uitleg, de motivering van de gemeente voor de door haar gehanteerde technische specificaties, in het bijzonder voor de in dit kort geding centraal staande slotzin van eis 56 PvE opgenomen uitsluiting van AEC-granulaat, toelaatbaar omdat er geen alternatief op basis van een andere technische oplossing denkbaar is. Slechts met betonnen tegels die geheel bestaan uit wat de gemeente als betoneigen materialen betitelt kunnen de circulaire doelstellingen van de gemeente worden bereikt. Dat leidt dus tot uitsluiting van tegels waarin AEC-granulaat is verwerkt. Uit het Dyka Plastics-arrest volgt niet dat de gemeente die vrijheid niet heeft. Omdat de uitsluiting van AEC-granulaat onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht (want noodzakelijk is voor het bereiken van de legitieme circulaire doelstellingen van de gemeente), bestaat geen verplichting om de woorden ‘of gelijkwaardig’ aan de(ze) technische specificatie(s) toe te voegen. Die toevoeging is bij een uitsluiting bovendien zinledig. Overigens is aan het begin van eis 56 PvE, waar de normen worden genoemd, wel ‘of gelijkwaardig’ toegevoegd.

[…]

4.13.       Gelet op dit alles kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente met eis 56 PvE in strijd met de wettelijke regeling voor technische specificaties heeft gehandeld (artikelen 2.75 en 76 Aw). Binnen de opdracht blijft de gelijke toegang voor de inschrijvers met deze eis gewaarborgd. Het hanteren van eis 56 PvE leidt ook niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van de opdracht voor mededinging (artikel 2.75 lid 6 Aw). Het staat iedere fabrikant van betonnen tegels immers vrij om betonnen tegels (te ontwikkelen en) te leveren zonder AEC-granulaat en daarmee aan eis 56 PvE te voldoen. Hoewel het niet-toestaan van AEC-granulaat in de in te kopen betonnen tegels gevolgen heeft voor Heros als leverancier van AEC-granulaat, creëert de gemeente met het uitsluiten van AEC-granulaat geen kunstmatige beperking van de concurrentie en evenmin een ongelijke behandeling. Het gaat immers om de inschrijvers en aan hen worden gelijke kansen geboden. Ook is het vrij verkeer van goederen niet in het geding. Er wordt geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit gemaakt. Tegels met AEC-granulaat mogen, of zij nu in Nederland of elders in de Unie in het verkeer zijn gebracht, in Rotterdam gewoon verhandeld en toegepast worden. De gemeente stelt slechts in deze aanbesteding ten behoeve van een individuele inkoopbehoefte die onderdeel is van een overeenkomst tussen de gemeente als opdrachtgever en een leverancier van betonnen tegels als opdrachtnemer als technische specificatie dat AEC-granulaat als secundair materiaal niet mag worden toegepast in de te leveren betonnen tegels. Daarmee wordt in dit geval de waarde en de doelstelling van openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging niet ondermijnd.

Je hoeft dus, inderdaad, zie een van mijn blogs hieronder, niet alle ondernemers ‘gelijke kansen’ te bieden bij een overheidsopdracht.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/04/een-type-of-een-bepaalde-productie.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html

De precontractuele redelijkheid en billijkheid als ‘uitsluitingsgrond’

Het is, denk ik, in beginsel de aanbestedende dienst die de precontractuele redelijkheid en billijkheid moet bewaken en borgen.

Het is (zeker) niet verboden, dat een ondernemer de inhoud van de aanbestedingsstukken ‘verifieert’ om zich in verband met zijn inschrijving meer zekerheid, en minder risico’s, te verschaffen. Zo’n ‘verificatie’ mag ook van andere (potentiële) inschrijvers worden verwacht.

Het is echter niet redelijk, dat een ondernemer zo’n ‘verificatie’ zelfstandig, alleen voor hemzelf, uitvoert op een wijze waartoe hij niet gerechtigd is door, zonder toestemming, extra asfaltboringen in gemeente-eigendom uit te (laten) voeren.

Van andere inschrijvers kan en mag immers niet worden verwacht, dat (ook) zij illegale handelingen uitvoeren.

Zo’n illegale ‘verificatie’ zou dan tot ‘uitsluiting’ moeten leiden in de zin van, zo nodig, naar analogie, het arrest HvJEU 15 september 2022 in zaak C‑416/21 (J. Sch. Omnibusunternehmen en K. Reisen):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=265551&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=133646

57           Toch verhindert het feit dat de facultatieve uitsluitingsgronden in artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 - waarnaar artikel 80, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2014/25 verwijst - limitatief zijn opgesomd niet dat het beginsel van gelijke behandeling, dat is neergelegd in artikel 36, lid 1, van laatstgenoemde richtlijn, eraan in de weg kan staan dat de betrokken opdracht wordt gegund aan ondernemers die een economische eenheid vormen en hun inschrijvingen weliswaar apart maar niet op zelfstandige basis noch onafhankelijk van elkaar hebben ingediend.

58           Die limitatieve opsomming sluit immers niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daarmee samenhangende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die de aanbestedende diensten in al dit soort aanbestedingsprocedures moeten volgen en die de grondslag van de Unierichtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormen, mits evenwel het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen (zie naar analogie arresten van 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punt 21, en 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punt 30).

Dus, meer concreet, vanwege toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat ingevolge artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 ook bij meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures relevant is.

Anders (echter), het vonnis Rechtbank Gelderland 15 juli 2026, ECLI:NL:RBGEL:2026:5705:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2026:5705

4.6.         De eerste vraag die de voorzieningenrechter dus moet beantwoorden is of voldoende aannemelijk is dat NTP ook daadwerkelijk een kennisvoorsprong had in onderhavige aanbestedingsprocedure. Naar oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval. Tussen partijen is niet in geschil dat het Kiwa-rapport slechts de bevindingen van het Sweco-rapport heeft bevestigd en dus als zodanig geen nieuwe informatie bevat. Liemers heeft ter zitting toegelicht dat het bij het onderzoek naar de asfaltboringen onder andere gaat om de vraag of er een teerhoudende laag in het wegdek aanwezig is, dan wel of er klinkers aanwezig zijn. Dit omdat deze twee aspecten impact hebben op respectievelijk de kosten voor afvoering en verwerking van het asfalt en besparing door het hergebruiken van de klinkers. Zoals de gemeente echter terecht aanvoert, is in het Sweco-rapport in bijlage 10 gedetailleerd uiteengezet dat vrijwel in alle straten in het asfalt een teerhoudende slijtlaag aanwezig is en dat er geen klinkers zijn gevonden in de bodemlagen. Het Kiwa-rapport heeft dit, zoals omschreven, alleen bevestigd. Hoe deze bevestiging van de onderzoeksresultaten, waarvan de inschrijvende partijen uit moesten gaan, leidt tot een kennisvoorsprong bij NTP ten opzichte van de andere inschrijvers heeft Liemers onvoldoende toegelicht. Een en ander wordt bevestigd door hetgeen door de gemeente onbetwist is gesteld met betrekking tot het onderzoek dat zij heeft gedaan naar de door NTP uitgevoerde asfaltboringen toen haar bekend was geworden - via Liemers - dat NTP hiertoe opdracht had gegeven. Als deel van haar onderzoek heeft de gemeente NTP schriftelijk verzocht te reageren op de bezwaren van Liemers inzake de in haar opdracht verrichte extra asfaltboringen. Op 7 april 2026 heeft NTP aangegeven dat zij behoefte had aan een verificatie van bijlage 10 van het Sweco-rapport, zijnde het overzicht van teerhoudendheid van het asfalt in alle wegen. Ook heeft de gemeente het Kiwa-rapport van NTP ontvangen. Vervolgens heeft de gemeente aan de hand van de antwoorden van NTP op haar vragen alsmede het Kiwa-rapport geconcludeerd dat NTP niet over meer informatie beschikte dan reeds voor handen was in de aanbestedingsstukken, zij net zoals de andere inschrijvers van bijlage 10 is uitgegaan voor het doen van haar inschrijving en geen extra voordeel of informatie had.

4.7.         Als de voorzieningenrechter al zou aannemen dat NTP met de in opdracht van haar verrichte asfaltboringen en het Kiwa-rapport wel een kennisvoorsprong zou hebben verworven, dan is in elk geval niet aannemelijk geworden dat deze kennisvoorsprong de concurrentie heeft vervalst of uitgesloten. Liemers heeft daartoe slechts gesteld dat - nu NTP het rapport van Kiwa niet heeft gedeeld met de gemeente of de overige inschrijvende partijen -, zij zekerder was van de resultaten van het Sweco-rapport dan de andere inschrijvers. Hoe het zekerder zijn van de resultaten van het Sweco-rapport zou leiden tot concurrentievervalsing heeft Liemers echter verder niet uitgewerkt. Immers gaan alle partijen dan nog steeds uit van dezelfde informatie met betrekking tot de samenstelling van het asfalt van de bij de opdracht betrokken wegen, en blijkt verder nergens uit dat een extra bevestiging van die resultaten van Sweco invloed zou kunnen hebben op de concurrentiepositie van NTP. Daarnaast staat het Sweco-rapport ook niet vol leemtes en onzekerheden die kunnen worden opgevuld, dan wel weggenomen, door het Kiwa-rapport, maar betreft het een omvangrijk en gedetailleerd rapport. Dat, zoals de bestuurder van Liemers ter zitting naar voren heeft gebracht, het voorgaande wellicht anders was geweest als het rapport van Kiwa wel had geconcludeerd dat het asfalt niet of minder teerhoudend is dan voortvloeit uit het Sweco-rapport en NTP dit vervolgens niet had gedeeld met de gemeente of de andere inschrijvende partijen, doet in dit kort geding verder niet ter zake. Dit is immers slechts een hypothetische situatie.

4.8.         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat het level playing field is geschonden. Voor zover dit al anders zou zijn, zou dat overigens ook niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden. Daarvoor is het volgende van belang.

[…]

4.9.         In de kern vordert Liemers, zoals ook hiervoor overwogen, uitsluiting van de inschrijving van NTP. Er ontbreekt echter een grondslag om tot uitsluiting over te kunnen gaan. Liemers heeft in dit verband gesteld dat NTP een valse verklaring heeft ingediend door in het Europees Aanbestedingsdocument de vraag of zij overeenkomsten heeft gesloten met andere ondernemers die gericht zijn op vervalsing van de mededinging met “nee” te beantwoorden, terwijl - volgens Liemers - het aangaan van de overeenkomst met Diamant tot het verrichten van asfaltboringen en deze te laten onderzoeken een overeenkomst is, waar die vraag op doelt. Liemers verwijst daarvoor naar artikel 2.87 lid 1 AW. De in artikel 2.87 AW opgenomen uitsluitingsgronden zijn facultatief en zijn alleen van toepassing als de aanbestedende dienst die van toepassing heeft verklaard op de onderhavige aanbesteding. Artikel 2.87 lid 1 sub d AW betreft de uitsluitingsgrond inzake het sluiten van overeenkomsten gericht op het vervalsen of uitsluiten van de mededinging. Deze uitsluitingsgrond is echter niet door de gemeente van toepassing verklaard op onderhavige aanbestedingsprocedure. Er is slechts één uitsluitingsgrond van toepassing verklaard, namelijk degene die is opgenomen in artikel 2.87 lid 1 sub f AW, verstoring van de mededinging, maar daar zien de stellingen van Liemers niet op. Blijkens artikel 2.87 lid 2 onder c AW betrekt een aanbestedende dienst bij de toepassing van deze uitsluitingsgrond uitsluitend beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7 lid 1, onder c en d, AW, die in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden. Liemers heeft niet gesteld dat er een dergelijke beschikking bestaat, nog daargelaten dat het nog de vraag is of overtreding wel automatisch tot uitsluiting moet leiden.

4.10.       Een en ander leidt tot de conclusie dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering, die ziet op uitsluiting van de inschrijving van NTP. Voor zover er al sprake zou zijn van schending van het level playing field beginsel - wat is deze procedure niet aannemelijk is geworden - zou dat er wellicht toe moeten leiden dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed, maar dat heeft Liemers niet gevorderd.

4.11.       Liemers heeft voorts nog aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat NTP in strijd met de APV asfaltboringen heeft laten verrichten, omdat zij de daarvoor vereiste vergunning niet had. Wat daar ook van zij, dient de vraag of daar nog gevolgen aan moeten worden verbonden, en zo ja welke, te worden beantwoord in een eventueel te bewandelen bestuursrechtelijk traject. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het in ieder geval niet tot uitsluiting van NTP van de aanbestedingsprocedure.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/02/precontractuele-redelijkheid-en.html 

Niet in de Aanbestedingswet 2012 opgenomen milieuprestatie-eisen

De Wet milieubeheer zit doorgaans niet in de toolbox van de gemeentelijke vakinhoudelijke medewerkers, projectleiders en inkopers die actief zijn in de GWW-sector.

Het is dus opvallend, dat door het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat gekozen wordt om regels met betrekking tot milieuprestatie-eisen in verband met technische specificaties voor materialen en producten en (subsub-) gunningscriteria op te nemen in de Wet milieubeheer.

Zie daartoe het Voorstel van wet ‘Wijziging van de Wet milieubeheer in verband met de invoering van de verplichting tot het stellen van milieuprestatie-eisen in aanbestedingen voor grond-, weg- en waterbouwwerken’:

https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?cfg=wetsvoorsteldetails&qry=wetsvoorstel%3A36997

In titel 9.6 worden twee artikelen toegevoegd, luidende:

 

Artikel 9.6.2

1.            Voor de aanbesteding van een overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht voor werken in de grond- weg- of waterbouw kunnen ter bescherming van het milieu en de menselijke gezondheid bij of krachtens algemene maatregel van bestuur:

a.             milieuprestatie-eisen worden vastgesteld voor bij die maatregel aan te wijzen materialen en producten die in deze werken worden toegepast;

b.            voor de toepassing van artikel 2.115 van de Aanbestedingswet 2012 nadere criteria worden beschreven;

2.            In de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, worden voor de toepassing van het eerste lid, onder b, regels gesteld, waarbij in elk geval een minimum geraamde opdrachtwaarde wordt gesteld.

 

Artikel 9.6.3

1.            Een aanbestedende dienst formuleert of stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of concessieopdracht voor een werk in de grond- weg- of waterbouw in elk geval:

a.             als technische specificatie, de milieuprestatie-eisen die op grond van artikel 9.6.2, eerste lid, onder a, voor een betrokken materiaal of product zijn vastgesteld; en

b.            indien van toepassing op de betreffende overheidsopdracht of concessieopdracht: de nadere criteria die op grond van artikel 9.6.2, eerste lid, onder b, zijn beschreven.

2.            Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op speciale-sectorbedrijven die een speciale-sectoropdracht of concessieopdracht voor een werk voorbereiden en tot stand brengen voor activiteiten in de grond- weg- of waterbouw die zijn genoemd in de artikelen 3.1 tot en met 3.6 van de Aanbestedingswet 2012 en voor zover die zijn aangewezen bij algemene maatregel van bestuur.

3.            Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf kan afwijken van het eerste lid als de technische specificatie of de nadere criteria, bedoeld in artikel 9.6.2:

a.             overeenkomstig de artikelen 1.10, eerste lid, 1.13, eerste lid, en 1.16, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 niet in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van een opdracht, en

b.            de gronden voor de afwijking deugdelijk worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.

4.            Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over het uitzonderen van overheidsopdrachten, speciale-sectoropdrachten of concessieopdrachten voor werken van de toepassing van het eerste of het tweede lid.

De Aanbestedingswet 2012 zou volgens het ministerie in het ‘Nader rapport inzake het voorstel van Wijziging van de Wet milieubeheer in verband met de invoering van de verplichting tot het stellen van milieuprestatie-eisen in aanbestedingen voor grond-, weg- en waterbouwwerken’ (7 juli 2026, IENW/BSK-2026/108156) geen optie zijn vanwege (pag. 4):

“De voorgestelde milieuprestatie-eisen zijn niet opgenomen in Aanbestedingswet 2012 om de volgende redenen. De Aanbestedingswet 2012 bevat geen materiële verplichtingen voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven en bevat procedurele verplichtingen. Bijvoorbeeld regels over hoe de aanbesteding moet worden vormgegeven en welke procedure gevolgd moet worden. Daarnaast zijn de maatregelen die in dit wetsvoorstel zijn opgenomen van toepassing op één specifieke sector (de grond-, weg- en waterbouwsector) en in de Aanbestedingswet 2012 zijn geen sectorspecifieke regels opgenomen. De materiële en sectorspecifieke verplichtingen die in dit wetsvoorstel zijn uitgewerkt, sluiten dus niet goed aan bij het stelsel van de Aanbestedingswet 2012. In plaats daarvan zijn deze maatregelen opgenomen in de Wet milieubeheer omdat deze wet verplichtingen ter bescherming van het milieu bevat. Daarnaast is in titel 9.6 van Wet milieubeheer al de verplichting opgenomen voor aanbestedende diensten om schone voertuigen in te kopen. De maatregelen die in dit wetsvoorstel zijn opgenomen, sluiten om die reden goed aan bij titel 9.6 van de Wet milieubeheer. De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld in paragraaf 5 over de verhouding tot nationale wetgeving.”

Ik zou niet met droge ogen durven te beweren, dat de Aanbestedingswet 2012 geen materiële verplichtingen voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven bevat. Ik denk namelijk aan (bepaalde artikelen opgenomen in) Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012.

En zou er door het ministerie ook geld beschikbaar worden gesteld aan de gemeente in verband met de toe te passen milieuprestatie-eisen voor materialen en producten en/of de beschrijving van de (subsub) gunningscriteria?

Maar, we gaan het meemaken.

Lees over duurzaamheid ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/11/duurzaamheidseisen-die-niets-te-wensen.html 

De indruk van willekeur en favoritisme

In Nederland geldt ‘contracteringsvrijheid’. De aanbestedende dienst kan in beginsel niet verplicht worden om een overeenkomst met een ondernemer aan te gaan.

In het voorkomend geval moet vanwege een aanbestedingsprocedure, in verband met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, ter voorkoming van favoritisme en willekeur, wel gemotiveerd worden, waarom geen overeenkomst wordt gesloten.

Ook onder de Europese drempel, bij nationale aanbestedingen.

Artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012 luidt namelijk als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.

2.            De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf handelt transparant.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 9 juni 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:4241 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:4241

4.3          Het gaat hier om de intrekking van een nationale aanbesteding. Het toetsingskader dat geldt voor intrekkingen van een Europese aanbesteding (zoals onder andere volgt uit het Croce Amica arrest […]) is analoog van toepassing. Reden daarvoor is dat dit toetsingskader neerkomt op een invulling en toepassing van het gelijkheidsbeginsel en transparantie-beginsel en deze beginselen als uitgangspunten ook van toepassing zijn in nationale aanbestedingen (zie artikel 1.12. Aanbestedingswet 2012).

4.4          Het toetsingskader dat volgens het Croce Amica arrest geldt, houdt het volgende in. Een aanbestedende dienst is niet verplicht een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen, mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. Concreet betekent dit dat de gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk in kennis moeten worden gesteld van het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure met opgave van de redenen voor die intrekking […]. Wat betreft die reden geldt dat niet is vereist dat sprake is van een uitzonderlijk geval of van gewichtige redenen […]. Het is echter niet toegestaan de aanbesteding in te trekken om een inschrijver te bevoordelen of te benadelen. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende verbod op willekeur en favoritisme. In dit toetsingskader ligt besloten dat de opgegeven reden voor intrekking juist is ofwel dat er een feitelijke grondslag moet zijn voor die opgegeven reden. Is dat niet het geval dan ontstaat de indruk van willekeur en favoritisme.

4.5          [eiser] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een onrechtmatige intrekking van de aanbesteding door SRO Servicecentrum. Zij voert daarvoor onder andere aan dat de feitelijke grondslag voor de door SRO Servicecentrum aan de intrekking van de aanbestedingsprocedure ten grondslag gelegde reden ontbreekt.

[…]

4.8          Op SRO Servicecentrum rust de verplichting om het bestaan (de feitelijke grondslag) van de aan de door haar aan de intrekking ten grondslag gelegde reden te onderbouwen.

4.9          Het is daarvoor, anders dan SRO Servicecentrum aanvoert, niet van belang hoeveel geld SRO Servicecentrum “wil” uitgeven aan de aanbesteding en of SRO Servicecentrum haar “publieke” gelden (bij nader inzien) aan deze aanbesteding wil uitgeven. Dat heeft SRO Servicecentrum immers niet als reden voor de intrekking van de aanbesteding opgegeven. Het gaat er alleen om of er voor SRO Servicecentrum onvoldoende financiële middelen beschikbaar zijn. Dat dit het geval is, heeft SRO Servicecentrum niet/onvoldoende onderbouwd.

4.10        SRO Servicecentrum heeft daarvoor alleen aangevoerd dat de inschrijfprijzen de opdrachtwaarde (aanzienlijk) overstijgen. De opdrachtwaarde geeft (in beginsel) geen informatie over de beschikbaarheid van financiële middelen. De opdrachtwaarde bepaalt of Europees moet worden aanbesteed en geeft voor gegadigden (opdrachtnemers) een indicatie over de waarde van de opdracht. SRO Servicecentrum heeft dat op de mondelinge behandeling ook bevestigd. SRO Servicecentrum heeft niet kunnen uitleggen waarom de opdrachtwaarde in dit geval ook informatie zou geven over de beschikbaarheid van financiële middelen. SRO Servicecentrum heeft verder niet toegelicht uit welke stukken wel kan worden opgemaakt dat zij geen financiële middelen beschikbaar heeft voor de aanbesteding.

[…]

4.11        De conclusie is dat sprake is van een onrechtmatige intrekking van de aanbesteding, omdat de feitelijke grondslag voor de daarvoor door SRO Servicecentrum opgegeven reden ontbreekt.

Het blijkt zo maar weer, dat de ‘volle’ toetsing door de rechter van een intrekkingsbeslissing betekent, dat de (motivering van de) intrekkingsbeslissing zowel op inhoud als op feiten gebaseerd moet zijn.

En een zorgvuldig onderbouwde raming en budgettering van de opdracht is dus, ook in verband met de mogelijkheid van ‘intrekken’, aangewezen.

En handig.

Bijvoorbeeld ook, terzijde, in relatie tot het bepaalde in artikel 3.39.3 ARW 2016:

Indien de prijs van de meest gerede inschrijving hoger is dan het door de aanbesteder begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd voor de aanvang van de aanbestedingsprocedure, kan de aanbesteder deze inschrijving als onaanvaardbaar aanmerken en de procedure vervolgen met de mededingingsprocedure met onderhandeling of de procedure van de concurrentiegerichte dialoog.

Lees over ‘intrekken’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/03/het-houdt-een-keer-op.html