Artikel 24 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:
De lidstaten zorgen ervoor dat de aanbestedende
diensten passende maatregelen nemen om belangenconflicten tijdens
aanbestedingsprocedures doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te
lossen, teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden en gelijke
behandeling van alle ondernemers te verzekeren.
Het begrip belangenconflicten omvat ten minste iedere
situatie waarin personeelsleden van de aanbestedende dienst of van een namens
de aanbestedende dienst optredende aanbieder van aanbestedingsdiensten, die
betrokken zijn bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of invloed
kunnen hebben op het resultaat van deze procedure, direct of indirect,
financiële, economische of andere persoonlijke belangen hebben die geacht
kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de
aanbestedingsprocedure in het gedrang te brengen.
En in artikel 41 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:
Wanneer een gegadigde of inschrijver of een met een
gegadigde of inschrijver verbonden onderneming de aanbestedende dienst of
diensten heeft geadviseerd, al dan niet in het kader van artikel 40, of
anderszins betrokken is geweest bij de voorbereiding van de
aanbestedingsprocedure, neemt de aanbestedende dienst passende maatregelen om
ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst door de deelneming van
die gegadigde of inschrijver.
Deze maatregelen omvatten de mededeling aan andere
gegadigden en inschrijvers van relevante informatie die is uitgewisseld in het
kader van of ten gevolge van de betrokkenheid van de gegadigde of inschrijver
bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, alsmede de vaststelling van
passende termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen. De betrokken gegadigde
of inschrijver wordt slechts van de aanbestedingsprocedure uitgesloten indien
er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel gelijke
behandeling te verzekeren.
Alvorens te worden uitgesloten, moeten gegadigden of
inschrijvers de kans krijgen te bewijzen dat hun betrokkenheid bij de
voorbereiding van de aanbestedingsprocedure de mededinging niet kan verstoren.
De maatregelen worden in het krachtens artikel 84 vereiste individuele verslag
vermeld.
Daartoe zijn de navolgende arresten relevant:
HvJEU 15 september 2022 in zaak C-416/21 (J. Sch. Omnibusunternehmen en
K. Reisen):
https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2021/C-0416-21-00000000RP-01-P-01/ARRET/265551-NL-1-html
56 Gezien de aard van de
uitsluitingsgronden in artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 moet immers
worden aangenomen dat de Uniewetgever in de opeenvolgende Unierichtlijnen
inzake overheidsdrachten dezelfde aanpak heeft gevolgd voor de verschillende
uitsluitingsgronden, die er, zoals het Hof heeft geoordeeld in punt 42 van het
arrest van 16 december 2008, Michaniki (C‑213/07,
EU:C:2008:731), in bestaat enkel uitsluitingsgronden op te nemen die zijn
gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen
van de betrokken ondernemer, waardoor hetzij zijn professionele
rechtschapenheid in opspraak raakt of twijfel rijst over zijn economische of
financiële vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht
waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, hetzij, wat de
onder richtlijn 2014/24 vallende overheidsopdrachten betreft, een situatie
ontstaat die in de betrokken aanbestedingsprocedure een belangenconflict
creëert of de mededinging verstoort als bedoeld in artikel 57, lid 4, eerste
alinea, onder e), respectievelijk artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder f),
van deze richtlijn.
57 Toch verhindert het feit dat de
facultatieve uitsluitingsgronden in artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 -
waarnaar artikel 80, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2014/25 verwijst -
limitatief zijn opgesomd niet dat het beginsel van gelijke behandeling, dat is
neergelegd in artikel 36, lid 1, van laatstgenoemde richtlijn, eraan in de weg
kan staan dat de betrokken opdracht wordt gegund aan ondernemers die een
economische eenheid vormen en hun inschrijvingen weliswaar apart maar niet op
zelfstandige basis noch onafhankelijk van elkaar hebben ingediend.
58 Die limitatieve opsomming sluit
immers niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke
voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden
gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling
en het daarmee samenhangende beginsel van transparantie in acht worden genomen,
die de aanbestedende diensten in al dit soort aanbestedingsprocedures moeten
volgen en die de grondslag van de Unierichtlijnen betreffende de procedures
voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormen, mits evenwel het
evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen (zie naar analogie arresten van 19
mei 2009, Assitur, C‑538/07,
EU:C:2009:317, punt 21, en 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punt 30).
Gerecht 13 oktober 2015 in zaak T-403/12 (Intrasoft International
SA/Europese Commissie):
https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document?source=document&text=&docid=169641&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=479177
75 Het
begrip belangenconflict is objectief en bij de vaststelling ervan moeten de
intenties van de betrokkenen, met name hun goede trouw, buiten beschouwing
worden gelaten (zie arrest van 20 maart 2013, Nexans France/Entreprise commune
Fusion for Energy, T-415/10, Jurispr., EU:T:2013:141, punt 115 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
76 Er
bestaat geen absolute verplichting voor aanbestedende diensten om inschrijvers
die in een belangenconflict verkeren, systematisch uit te sluiten, omdat een
dergelijke uitsluiting niet gerechtvaardigd is in gevallen waarin kan worden
aangetoond dat die situatie geen gevolgen heeft gehad voor hun handelwijze in
het kader van de aanbestedingsprocedure en geen reëel gevaar oplevert voor
praktijken die de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen.
Daarentegen is de uitsluiting van een inschrijver die in een belangenconflict
verkeert noodzakelijk wanneer er geen adequater middel bestaat om schending van
de beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie
te voorkomen (arrest Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy,
aangehaald in punt 75, EU:T:2013:141, punten 116 en 117).
En HvJEU 12 maart 2015 in zaak C-538/13 (eVigilo):
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=2FC7FD9697D539C455E016EFE904E67C?text=&docid=162829&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=634854
35 Een belangenconflict houdt het risico
in dat de openbare aanbestedende dienst zich laat leiden door overwegingen die
niets met de betrokken opdracht van doen hebben en dat door dit feit alleen de
voorkeur wordt gegeven aan een inschrijver. Een dergelijk belangenconflict kan
dus een schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18 vormen.
[…]
42 Aangaande de bewijsregels ter zake
zij opgemerkt dat de aanbestedende diensten volgens artikel 2 van richtlijn
2004/18 ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen
en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Bijgevolg spelen zij een
actieve rol bij de toepassing van die beginselen van het plaatsen van
overheidsopdrachten.
43 Die plicht vormt de kern van de
richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (zie
arrest Michaniki, C‑213/07,
EU:C:2008:731, punt 45). Bijgevolg moet de aanbestedende dienst in ieder geval
nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen
nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen.
Het zou onverenigbaar met die actieve rol zijn om de verzoekende partij te
verplichten in de beroepsprocedure concreet aan te tonen dat de door de
aanbestedende dienst aangewezen deskundigen partijdig zijn. Die oplossing zou
voorts in strijd zijn met het doeltreffendheidsbeginsel en het in artikel 1,
lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 gestelde vereiste van een
doeltreffend beroep, met name aangezien een inschrijver in de regel niet in
staat is om toegang te hebben tot informatie en bewijsmateriaal aan de hand
waarvan hij die partijdigheid kan aantonen.
44 Indien de afgewezen inschrijver
objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een
deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, staat het
derhalve aan die aanbestedende dienst om alle relevante omstandigheden te
onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning
van de opdracht, teneinde de belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en
te beëindigen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken
om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken.
45 Gegevens zoals de argumenten in het
hoofdgeding met betrekking tot de banden tussen de door de aanbestedende dienst
aangewezen deskundigen en de specialisten van de ondernemingen waaraan de
opdracht is gegund, met name de omstandigheid dat die personen samen aan
dezelfde universiteit werken, tot dezelfde onderzoeksgroep behoren of aan die
universiteit in een verhouding van ondergeschiktheid werken, vormen - indien
zij waar blijken - dergelijke objectieve gegevens die aanleiding moeten geven
tot een diepgaand onderzoek door de aanbestedende dienst of in voorkomend geval
door de administratieve of rechterlijke toezichthoudende autoriteiten.
Binnen voornoemd kader lijkt in de zaak die heeft geleid tot het vonnis
Rechtbank Den Haag 19 augustus 2026, ECLI:NL:RBDHA:2026:23833 te zijn
geprocedeerd en geoordeeld in verband met een aanbestedingsprocedure waarop de
Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (ADV) van toepassing is:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2026:23833
4.6. Ter
onderbouwing van de gevorderde heraanbesteding stelt ETC dat er concrete
aanwijzingen zijn dat in deze aanbesteding sprake is van een belangenconflict,
waardoor het level playing field is verstoord. Volgens ETC had Defensie bij het
organiseren van de aanbesteding al een voorkeur voor een inschrijver die
(gezamenlijk) met (een product van) MultiSim zou inschrijven. Die voorkeur voor
(producten van) MultiSim blijkt volgens ETC uit de eerdere versie van het PvE
en de Compliancymatrix, waarin producten van MultiSim dwingend werden
voorgeschreven. Het enkele feit dat Defensie deze eis, nadat hier vragen over
waren gesteld, heeft ingetrokken, neemt dit vermoeden van voorkeur niet weg.
Integendeel, het versterkt volgens ECT het vermoeden dat Defensie zich
aanvankelijk specifiek op het gebruik van MultiSim-software heeft gericht en
dat inschrijvers van meet af aan niet gelijk zijn behandeld. Daarnaast vindt
het vermoeden van voorkeur volgens ETC steun in de al langer bestaande
intensieve samenwerking tussen Defensie en MultiSim in het kader van diverse
projecten op het gebied van VR-simulatie en pilotentraining. Verder wijst ETC
erop dat MultiSim en Defensie zijn gevestigd op dezelfde locatie en dat zij een
sterk vermoeden heeft dat JFJ samen met MultiSim op de aanbesteding heeft
ingeschreven. JFJ en MultiSim onderhouden volgens ETC een nauwe
samenwerkingsrelatie op het gebied van defensie- en luchtvaartsimulatie.
Hierdoor is er een rechtstreeks verband tussen de vooraf bestaande voorkeur en
de uiteindelijke winnende inschrijving. Onder die omstandigheden rustte volgens
ETC op Defensie de plicht om mogelijke bevoordeling en een belangenconflict
doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen. Concreet dient
Defensie volgens ETC inzichtelijk te maken: a) welke contacten vóór de
aanbesteding met MultiSim hebben plaatsgevonden, b) welke informatie daarbij is
uitgewisseld, c) welke invloed die contacten hebben gehad op de technische
specificaties en beoordelingscriteria in deze aanbestedingsprocedure, d) welke
maatregelen Defensie heeft genomen om te voorkomen dat één inschrijver daardoor
een concurrentievoordeel kreeg en e) welke richtlijn of waarborg ter voorkoming
van belangenverstrengeling in het bestek had moeten worden opgenomen. Defensie
heeft dit alles nagelaten en hierdoor heeft hij het vermoeden van belangenverstrengeling
op geen enkele wijze weggenomen. Defensie kan de Opdracht niet gunnen op basis
van een procedure waarin de onpartijdigheid en de gelijkheid van kansen
objectief ter discussie staan. ETC stelt dat zij er als inschrijver die op een
tweede plaats is geëindigd belang bij heeft dat het level playing field wordt
hersteld.
[…]
5.4. Het
gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel verbieden een aanbestedende
dienst dus om een opdracht zodanig in te richten dat daardoor bepaalde
ondernemers worden bevoordeeld of benadeeld. Het bestaan van een
belangenconflict is een omstandigheid die het vereiste gelijke speelveld kan
schenden. Uit Europese jurisprudentie volgt dat een aanbestedende dienst een
actieve rol heeft bij de toepassing van de beginselen van gelijke behandeling
en transparantie en in die rol moet nagaan of er sprake is van een
belangenconflict. Op het moment dat een afgewezen inschrijver objectieve
gegevens verstrekt, waaruit blijkt van een schijn van een belangenconflict, is
het aan de aanbestedende dienst om onderzoek te verrichten en passende
maatregelen te treffen teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden,
transparantie van de procedure te waarborgen en een gelijke behandeling van
alle ondernemers te verzekeren […]. Hoewel deze aanbestedingsprocedure
plaatsvindt onder de toepasselijkheid van de ADV en niet onder de
Aanbestedingswet 2012, waarin voormelde uitgangspunten uitdrukkelijk zijn
verankerd, gelden het gelijkheidsbeginsel en het daarvan afgeleide
transparantiebeginsel in deze aanbestedingsprocedure onverkort.
[…]
5.7. De
voorzieningenrechter constateert dat in de uiteindelijke
aanbestedingsdocumenten het softwareprogramma van MultiSim nog uitsluitend in
eis 24 van PvE dwingend is voorgeschreven. Volgens Defensie is in de
definitieve versie van het PvE eis 24 abusievelijk niet aangepast. Defensie
wijst er terecht op dat op basis van de nota van inlichtingen voor iedere
inschrijver kenbaar was dat (ook) die eis is komen te vervallen. Defensie heeft
dit in het hiervoor weergegeven antwoord op vraag 10 in de nota van
inlichtingen immers expliciet vermeld. Daarbij heeft Defensie benadrukt dat
inschrijvers hun eigen modellen en vormgevingen mogen gebruiken, zolang deze
voldoen aan de functionele vereisten. Bij die stand van zaken bieden de
aanbestedingsdocumenten geen objectief aanknopingspunt voor het kunnen aannemen
van de door ETC gestelde schijn van een belangenconflict.
5.8. De
omstandigheid dat JFJ heeft ingeschreven met MultiSim als softwareleverancier
en de omstandigheid dat tussen JFJ en MultiSim sprake is van een structurele
samenwerking, bieden evenmin een objectief aanknopingspunt voor het aannemen
van die schijn. Niet gebleken is immers van het bestaan van concrete
aanwijzingen dat Defensie MultiSim op enigerlei wijze heeft betrokken bij de
voorbereiding van deze aanbesteding, bijvoorbeeld bij het bepalen en formuleren
van de technische specificaties en de beoordelingscriteria. Namens de Staat is
tijdens de mondelinge behandeling ook expliciet te kennen gegeven dat deze
betrokkenheid er niet is geweest. Om die reden kan niet worden aangenomen dat
JFJ, die met MultiSim als softwareleverancier heeft ingeschreven, via MultiSim
een ongeoorloofde informatievoorsprong heeft gehad ten opzichte van de overige
inschrijvers. Ook het feit dat Defensie en MultiSim in het kader van andere
projecten met elkaar samenwerken dan wel hebben gewerkt en het feit dat zij
zijn gevestigd op dezelfde campus, leveren, bij gebreke van enige aanwijzing
van betrokkenheid van MultiSim bij het in de markt zetten van de onderhavige
aanbesteding, onvoldoende grond op om ETC in haar betoog te kunnen volgen.
En dat is ook niet vreemd.
Zie namelijk artikel 4 Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor
het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken,
leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van
richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG:
Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op
gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun
handelen.
En de artikelen 1.4 en 1.5 lid 1 Aanbestedingswet op defensie- en
veiligheidsgebied:
Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf
behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.
Een aanbestedende dienst,of een speciale-sectorbedrijf
handelt transparant.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/07/een-persoonlijk-belang.html
