Het Italiaanse voorrangsrecht

Ik noemde het arrest HvJEU 13 juni 2024 in zaak C-737/22 (BibMedia) ooit eerder ‘een misslag van het Hof’ en schreef daartoe op LinkedIn:

“Een gunning die niet gebaseerd is op de oorspronkelijke inschrijving van een inschrijver.

Een gunningscriterium dat geen verband houdt met de opdracht.

En een inherent disproportionele gunningssystematiek die ook uitlokt tot onverantwoord uitvoeringsgedrag.

Je maakt het, niet gesanctioneerd door het Hof, allemaal mee in het arrest HvJEU 13 juni 2024 in zaak C-737/22 (BibMedia)!”

Ik ben niet van mening veranderd door het arrest HvJEU 5 februari 2026 in zaak C-810/24 (Urban Vision), dat ik (echter) in beginsel, dus los van de bevestiging van BibMedia, wel kan waarderen:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0810-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/315176-NL-1-html

40           In dit verband volgt uit punt 38 van het onderhavige arrest dat het voorrangsrecht er in het kader van een procedure voor projectfinanciering toe leidt dat de rangschikking die de aanbestedende dienst aan het einde van de aanbestedingsprocedure heeft gemaakt, ter discussie wordt gesteld, en dat zij de initiatiefnemer een reëel voordeel verschaft. Door de initiatiefnemer in staat te stellen zich aan te passen aan de voorwaarden van de inschrijver aan wie de overeenkomst aanvankelijk was gegund, geeft het voorrangsrecht dat hij de facto geniet, hem immers het recht om de prijs die hij in zijn inschrijving had opgegeven, te wijzigen.

[…]

42           Aangezien de prijs in de regel het doorslaggevende gunningscriterium is bij een aanbesteding, bevoordeelt het feit dat een aanbestedende dienst rekening houdt met een wijziging van de in de oorspronkelijke aanbieding van één enkele inschrijver voorgestelde prijs, deze inschrijver tegenover zijn concurrenten, hetgeen indruist tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers (arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C‑87/94, EU:C:1996:161, punten 54 en 56), zoals gewaarborgd door artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23, en een verstoring van de gezonde en effectieve concurrentie vormt (zie naar analogie arrest van 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, punt 40).

43           In casu heeft het voorrangsrecht van de initiatiefnemer tot gevolg dat de rangschikking van de inschrijvers niet rechtstreeks en definitief wordt bepaald door de vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van de offertes voorgestelde prijzen. Door de initiatiefnemer toe te staan zich aan te passen aan de voorwaarden van de oorspronkelijk gekozen inschrijver, die de laagste inschrijver is gebleken, stelt het voorrangsrecht de initiatiefnemer in strijd met het beginsel van gelijke behandeling in staat zijn inschrijving te optimaliseren teneinde beter te kunnen reageren op de inschrijvingen van zijn concurrenten in de concessieprocedure in kwestie. Hieruit volgt dat de indiening van de economisch voordeligste inschrijving geen garantie biedt dat de opdracht aan de betrokkene wordt gegund.

44           Het is juist dat het Hof in het arrest van 13 juni 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, punt 33), heeft geoordeeld dat een clausule van een aanbestedingsdocument - op basis waarvan, teneinde de mededinging in de betrokken economische sector te handhaven, het grootste perceel werd gegund aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving had ingediend en het perceel met een lagere waarde bij voorkeur werd gegund aan de inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving had ingediend, op voorwaarde dat deze laatste ermee instemde dit perceel uit te voeren tegen de prijs van de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving had ingediend - geen enkel element van onderhandeling bevatte. Indien de als tweede gerangschikte inschrijver weigert zich aan deze prijs aan te passen, wordt hetzelfde voorstel gedaan aan de als derde gerangschikte inschrijver, en zo verder ingeval hij dit voorstel afwijst.

45           De conclusie dat een dergelijk beding geen enkel door het beginsel van gelijke behandeling verboden element van onderhandeling bevatte, hield evenwel nauw verband met de verdeling van de opdracht in kwestie in percelen en voorts met de doelstelling ervan om de mededinging in de betrokken economische sector te handhaven.

46           Los van de vraag of het voorrangsrecht in casu onderhandelingen tussen de initiatiefnemer en de aanbestedende dienst impliceert, staat dit recht die initiatiefnemer evenwel onmiskenbaar toe om zijn inschrijving na de indiening ervan te wijzigen, hetgeen door het beginsel van gelijke behandeling wordt verboden. Dit geldt temeer daar het voorrangsrecht, anders dan de clausule die centraal stond in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 juni 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), geen mededingingsbevorderende gevolgen kan hebben, maar juist mededingingsverstorend kan werken.

Het Italiaanse voorrangsrecht geeft, door private initiatieven te belonen, uitvoering aan het in artikel 118 van de Italiaanse grondwet neergelegde beginsel van horizontale subsidiariteit, en is een samenwerkingsvorm waarmee publieke doelstellingen doeltreffender kunnen worden verwezenlijkt in termen van tijd en middelen. Het voorrangsrecht bevordert aldus bestuurlijke vernieuwing via de verwerving van nieuwe kennis die eigen is aan de private sector, en kan ondernemerschap stimuleren.

Het kan het Hof echter, in verband met de aanbesteding van een concessieopdracht voor werken, niet bekoren:

59           Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 49 VWEU en met de artikelen 30 en 41 en overweging 68 van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat de initiatiefnemer van een procedure voor projectfinanciering een voorrangsrecht toekent op grond waarvan hij, ingeval de betrokken overeenkomst hem aanvankelijk niet is gegund, zijn inschrijving kan afstemmen op die van de inschrijver aan wie de overeenkomst aanvankelijk wel was gegund, en op grond waarvan die overeenkomst hem aldus kan worden gegund, mits hij de kosten terugbetaalt die de oorspronkelijke gekozen inschrijver heeft gemaakt ter voorbereiding van zijn inschrijving, zonder dat deze vergoeding meer mag bedragen dan 2,5% van de geraamde waarde van de investeringen die van de gekozen inschrijver worden verwacht op basis van het haalbaarheidsproject dat aan de aanbesteding ten grondslag ligt.

Het Italiaanse voorrangsrecht heeft wel wat weg van het in de Nederlandse praktijk bekende ‘matchingsrecht’.

Rechtbank Midden-Nederland 29 april 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:2954 zag het dus (al) lang geleden goed:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2015:2954

4.34.       Vervolgens is aan de orde de beantwoording van de vraag of het matchingsrecht - zoals Clear Channel aanvoert en de gemeente en Exterion Media betwisten - in strijd is met het volgens de wet geldende uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

4.35.       Daarbij wordt vooropgesteld dat dit uitgangspunt in ieder geval gedurende de gehele aanbestedingsprocedure in acht moet worden genomen, dus vanaf de uitnodiging tot en met definitieve gunning. De (sub)gunningscriteria zijn in deze aanbestedingsprocedure voor iedere uitgenodigde inschrijver gelijk. Er wordt aan de hand van dezelfde criteria beoordeeld of een inschrijver de economisch meeste voordelige inschrijving heeft gedaan. Het toepassen van het matchingsrecht leidt er echter toe dat aan één van de inschrijvers, namelijk de zittende exploitant, Exterion Media, wordt bevoorrecht. Alleen aan Exterion Media wordt immers de kans geboden om, voor het geval dat zij niet het winnende bod heeft gedaan, het aanbod van “de winnende” inschrijver te evenaren. Zij krijgt dus als enige inschrijver de kans om haar bod ná inschrijving nog aan te passen en wel zodanig dat de concessie niet zoals gebruikelijk aan de winnende inschrijver, maar aan haar wordt gegund. Zij mag immers gelet op haar matchingsrecht een bod doen dat overeenkomt met het bod van de winnende inschrijver. Daarbij geldt dat aan haar ook kenbaar wordt gemaakt wat zij moet doen om het bod van de winnende inschrijver te evenaren. Exterion Media heeft doordat zij als enige een matchingsrecht heeft in feite dus een tweede kans om de concessie te verkrijgen, dit terwijl de andere inschrijvers maar één kans hebben.

4.36.       Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het toepassing van het matchingsrecht in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.

Lees over BibMedia:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/06/een-misslag.html 

Een disproportionele uitvraag

We zagen in het vonnis Rechtbank Den Haag 23 december 2024, ECLI:NL:RBDHA:2025:241 al, dat een ‘deelnemer-reseller-vendor model’ volgens een ‘sublicentie-constructie’ disproportioneel en onhoudbaar is, indien de reseller een verwerkersovereenkomst moet aangaan waarin hij onbeperkte aansprakelijkheid aanvaardt voor schendingen van de AVG, in het geval dat hij geen toegang heeft tot de betreffende persoonsgegevens en geen invloed kan uitoefenen op de verwerking daarvan.

Precies een jaar later ligt ook de ‘sublicentie-constructie’ inzake (de) levering van standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde dienstverlening onder vuur.

Met name omdat de aanbestedende dienst (Staat) onvoldoende had onderbouwd, dat vendoren bereid (zullen) zijn om hun standaardprogrammatuur en aanverwante dienstverlening op basis van het door de Staat uitgevraagde sublicentiemodel, waaronder toepassing van de ARBIT-2022, aan te bieden.

Bij gebreke van zo’n bereidheid zullen resellers na inschrijving niet kunnen leveren waartoe zij op grond van de uitvraag en de daarop gebaseerde offerteaanvragen gehouden (zullen) zijn, waarmee in beginsel sprake is van een disproportionele uitvraag door de aanbestedende dienst.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Den Haag 23 december 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:27115:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:27115

5.4.         Volgens Protinus, Dustin en SoftwareONE (hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘de resellers’) is disproportioneel dat de Staat standaardprogrammatuur via sublicentiëring wenst af te nemen. De Staat erkent dat hij in deze procedures aanbesteedt op basis van een sublicentiemodel maar weerspreekt dat sprake is van het door Protinus gestelde model. Volgens de Staat komt de uitvraag erop neer dat een deelnemer uitsluitend contracteert met een reseller (onder in beginsel de toepasselijkheid van de ARBIT-2022), zodat de deelnemer niet wordt geconfronteerd met (de voorwaarden van) een onbekende contractuele partij (vendor), die niet aan de aanbesteding heeft deelgenomen. […]

5.5.         […] Op grond van de aanbestedingsstukken is het de reseller die de uit te vragen standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde dienstverlening aan een deelnemer dient te leveren. Dit staat op zichzelf tussen partijen niet ter discussie. De Staat heeft dit ter zitting nog uitdrukkelijk bevestigd door er herhaaldelijk op te wijzen dat deelnemers uitsluitend wensen te contracteren met een reseller en niet met een vendor die niet bij de aanbestedingsprocedure is betrokken. Daarnaast staat niet ter discussie dat deze standaardprogrammatuur door vendoren (en dus niet door resellers) wordt vervaardigd en dat het de vendoren zijn die de aan die standaardprogrammatuur gerelateerde dienstverlening verzorgen. Evenmin is in geschil dat vendoren op basis van licenties een recht op het gebruik van door hen ontwikkelde standaardprogrammatuur verstrekken. […] Dit impliceert dat een reseller op basis van de huidige uitvraag over een licentie dient te beschikken en dus eerst zelf een licentieovereenkomst met een reseller dient aan te gaan, waarna op basis van sublicentiëring aan de uitvraag kan worden voldaan. […] Een normaal oplettende en behoorlijke geïnformeerde inschrijver heeft op basis van het voorgaande de aanbestedingsstukken dan ook niet anders kunnen en hoeven te begrijpen dan dat van een reseller werd verlangd dat zij een licentieovereenkomst sluit met een vendor en vervolgens het uitgevraagde via een sublicentie aan de deelnemer levert.

5.6.         Resellers Protinus en SoftwareONE hebben onder overlegging van verklaringen van tientallen vendoren betoogd dat vendoren niet bereid zijn om hun medewerking te verlenen aan het door de Staat uitgevraagde model van sublicentiëring. Daarbij hebben zij erop gewezen dat vrijwel geen enkele vendor aan een reseller het recht verleent om sublicenties te verstrekken aan deelnemers, aangezien de vendoren willen dat die deelnemers rechtstreeks akkoord gaan met de door hen gehanteerde gebruiksvoorwaarden. […] Dit heeft in beginsel tot gevolg dat resellers na inschrijving niet kunnen leveren waartoe zij op grond van de huidige uitvraag en de daarop gebaseerde offerteaanvragen gehouden zullen zijn en daarmee is in beginsel sprake van een disproportionele uitvraag.

[…]

5.8.         […] Onverkorte toepassing van het sublicentiemodel zal er in de praktijk dan ook toe leiden dat resellers bij nagenoeg alle offerteaanvragen bij de deelnemer een deugdelijk gemotiveerd verzoek moeten indienen om in te stemmen met aanpassing van de (te sluiten) nadere overeenkomst, waaronder mede begrepen de door alle deelnemers gehanteerde ARBIT-2022. Voor de hand ligt immers dat de resellers niet akkoord zullen gaan met de toepasselijkheid van de door de Staat in de aanbestedingsstukken van toepassing verklaarde ARBIT-2022 en onverkort zullen vasthouden aan de toepasselijkheid van hun eigen voorwaarden. Dit kan vanwege de tijd en mankracht die met het indienen van dergelijke verzoeken is gemoeid, bezien in het licht van het aantal offerteaanvragen waarin dit naar verwachting zal spelen en het grote aantal deelnemers in redelijkheid niet van resellers worden gevergd, te meer nu in de aanbestedingsstukken niet op transparante en uniforme wijze tot uitdrukking is gebracht wanneer en op basis van welke uitgangspunten/criteria een dergelijk verzoek door een deelnemer zal worden toegewezen. […].

5.9.         Uit het voorgaande volgt dat bij gebreke van deugdelijk marktonderzoek onder vendoren het uitvragen in de onderhavige aanbestedingen van het sublicentiemodel in zijn huidige vorm, derhalve onder toepassing van de ARBIT-2022 en met inbegrip van de overmachtsclausule, voor zowel productgerichte als functionele offerteaanvragen strijdig is met het proportionaliteitsbeginsel. Voor zover de Staat wenst vast te houden aan dit sublicentiemodel in zijn huidige vorm zal hij in de aanbestedingsstukken op basis van marktonderzoek inzichtelijk moeten maken dat er onder vendoren bereidheid bestaat om op basis van dit model zaken te doen én dient hij de aanbestedingsstukken met inachtneming van dit vonnis in overeenstemming met het transparantiebeginsel te brengen. […]

De voorzieningenrechter gebiedt de Staat dan ook de betreffende aanbestedingsprocedures te staken en gestaakt te houden totdat zodanige wijzigingen in de aanbestedingsvoorwaarden zijn doorgevoerd dat niet langer sprake is van disproportionele voorwaarden en de aanbestedingsprocedures ook overigens aan de geldende wet- en regelgeving voldoen.

Een disproportionele, oftewel onredelijke, uitvraag van een aanbestedende dienst is daarmee dus onder meer, 'een op eisen gebaseerde uitvraag die volgens objectieve maatstaven niet ingevuld/vervuld kan worden door de inschrijvers op de aanbestedingsprocedure'.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/01/voldoen-aan-de-eisen-van-de-avg.html 

Het ‘alleenrecht’ is niet per se een alternatief voor ‘quasi inbesteden’

1.    ‘Quasi inbesteden’

Voordat een gemeente alleen, of met (een) andere gemeente (n), kan ‘quasi inbesteden’ bij ‘een lichaam dat juridisch van de gemeente onderscheiden is’, bijvoorbeeld een NV, een BV of een openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen, moet zij eerst voldoen aan een aantal wettelijke voorwaarden.

Zie voor een gemeente alleen, het bepaalde in artikel 12 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.24a Aanbestedingswet 2012. En voor gezamenlijk ‘quasi inbesteden’ artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012.

Als gevolg van een ‘toezicht-criterium’ moet de gemeente de (privaat- of publiekrechtelijke) rechtspersoon bij wie wordt ingekocht (gezamenlijk) controleren. En vanwege een ‘merendeel-criterium’ moet die rechtspersoon meer dan 80% van zijn activiteiten voor de betreffende gemeente (n) uitvoeren. Daarbij is een directe participatie van privékapitaal in de door de gemeente gecontroleerde rechtspersoon veelal verboden.

‘Quasi inbesteden’ is in het huidige aanbestedingsrecht een wettelijke uitzondering op een Europese openbare aanbestedingsplicht en biedt de mogelijkheid van een ‘enkelvoudig onderhandse 1 op 1 gunning’ van een bovendrempelige overheidsopdracht.

De mogelijkheid van ‘quasi inbesteden’ komt oorspronkelijk voort uit de Europese jurisprudentie. Zie daartoe de arresten HvJEG 18 november 1999 in zaak C-107/98 (Teckal) en HvJEG 11 januari 2005 in zaak C-26/03 (Stadt Halle en RPL Lochau).

1.1    HvJEU 15 januari 2026 in zaak C-692/23 (AVR-Afvalverwerking)

Uit het arrest HvJEU 15 januari 2026 in zaak C-692/23 (AVR-Afvalverwerking) volgt, dat een structuur waarin een door aandeelhoudende gemeenten gecontroleerde holding NV/BV de moedermaatschappij is van (onder meer) een NV/BV die de ‘aandeelhoudende publieke markt’ bedient en een NV/BV die de ‘private markt’ bedient, niet per se voldoet aan het in artikel 2.24b lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 vastgelegde ‘merendeel-criterium’.

En hetzelfde geldt voor een openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen dat als ‘holding’ / ‘moedermaatschappij’ fungeert voor een NV/BV die de ‘bij de gemeenschappelijke regeling (GR) aangesloten publieke markt’ bedient en een NV/BV die de ‘private markt’ bedient.

Er moet immers alsdan rekening worden gehouden met alle, directe en indirecte, activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon (‘moeder’) en daarmee in het voorkomend geval met de (‘publieke’ en ‘private’) omzet van alle tot de groep behorende entiteiten.

Zie deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/de-omzet-van-de-andere-tot-deze-groep.html

In het voorkomend geval is (blijkt) gezamenlijk ‘quasi inbesteden’ dan niet geoorloofd.

2.    Het ‘alleenrecht’

Onder omstandigheden en voorwaarden is het ‘alleenrecht’ ook een mogelijkheid om zonder Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘enkelvoudig onderhands 1 op 1’ een bovendrempelige overheidsopdracht te (kunnen) gunnen.

Zie daartoe artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.

En de daarmee verband houdende Overweging 30 van Richtlijn 2014/24/EU:

In sommige gevallen kan een aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten de enige bron zijn voor een bepaalde dienst, voor de verstrekking waarvan hij het alleenrecht heeft uit hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die verenigbaar zijn met het VWEU. Er dient te worden verduidelijkt dat deze richtlijn niet noodzakelijk wordt toegepast op het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten aan die aanbestedende dienst of dat samenwerkingsverband.

2.1    Alleen mogelijk bij ‘overheidsopdrachten voor diensten’

Voor de toepassing van het ‘alleenrecht’ moet er (dus) sprake zijn van een ‘overheidsopdracht voor diensten’. Het alleenrecht kan niet worden toegepast bij ‘overheidsopdrachten voor leveringen’ en ‘overheidsopdrachten voor werken’.

Ingevolge artikel 2 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU geldt daartoe:

5.            „overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

6.            „overheidsopdrachten voor werken”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op een van de volgende:

a)            de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II bedoelde activiteiten;

b)            de uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk;

c)            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk en het ontwerp van het werk

7.            „een werk”: het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen;

8.            „overheidsopdrachten voor leveringen”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten. Als overheidsopdracht voor leveringen kunnen worden beschouwd, als bijkomstig element, plaatsings- en installatiewerkzaamheden

9.            „overheidsopdrachten voor diensten”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op het verlenen van andere diensten andere dan die bedoeld in punt 6

2.2    Een gunning aan een andere aanbestedende dienst

Er moet bij het ‘alleenrecht’ verder ook sprake zijn van een gunning aan een andere aanbestedende dienst. De ratio is, dat overheidsopdrachten voor diensten, of opdrachtonderdelen daarvan, op die manier nimmer zonder openstelling voor mededinging kunnen ‘wegglippen’ of ‘weg lekken’. Een aanbestedende dienst aan wie een ‘alleenrecht’ is verleend, moet immers indien zij besluit een onderaannemer in te zetten, de betreffende opdracht in het voorkomend geval (toch) Europees aanbesteden.

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 1 van Richtlijn 2014/24/EU geldt:

„aanbestedende diensten”: de staats-, regionale en lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen

En artikel 2 lid 1 sub 4 van Richtlijn 2014/24/EU bepaalt:

„publiekrechtelijke instellingen”: instellingen die voldoen aan alle volgende kenmerken:

a)            zij zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;

b)            zij bezitten rechtspersoonlijkheid, en;

c)            zij worden merendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of hun beheer staat onder toezicht van deze instanties of lichamen, of zij hebben een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen

Zie ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

Praktisch, feitelijk en beschouwend is mijn artikel ‘De publiekrechtelijke instelling’ uit 2007 nog steeds relevant. Het is te vinden op:

https://kwlegal.nl/publicaties2007.html

2.3    Afwijkende implementatie

Het ‘alleenrecht’ is in Nederland geïmplementeerd door artikel 2.24 aanhef onder a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

a.    die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

In samenhang met het bepaalde in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen

Artikel 2.24 aanhef onder a Aanbestedingswet 2012 wijkt (dus) met ‘mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ af van het bepaalde in artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU dat uit gaat van ‘op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten’.

Vorenbedoelde afwijking houdt waarschijnlijk verband met de opzet van de Aanbestedingswet 2012, waar ook de ‘concessieopdracht voor diensten’, in verband met de implementatie van (concessie-) Richtlijn 2014/23/EU, in deel 2a een plaats heeft gekregen.

Hoewel artikel 5 sub 10 Richtlijn 2014/23/EU als volgt luidt:

„uitsluitend recht”: een recht dat door een bevoegde autoriteit van een lidstaat is verleend op grond van een met de Verdragen verenigbare wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van een activiteit wordt beperkt tot één enkele ondernemer en die de bevoegdheid van andere ondernemers om een dergelijke activiteit uit te oefenen, wezenlijk beïnvloedt

Is (namelijk) in artikel 10 lid 1 Richtlijn 2014/23/EU (ook) opgenomen (cursief KW):

[…] Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en met rechtshandelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten.

Hoe dan ook.

Implementatiewetgeving moet richtlijnconform worden uitgelegd en toegepast.

En daartoe is dan ook voor wat betreft Richtlijn 2014/24/EU (nog steeds) het arrest HvJEG 10 november 1998 in zaak C-360/96 (Gemeente Arnhem en Gemeente Rheden/BFI Holding) relevant:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/affair?juridiction=&searchTerm=C-360%2F96&date-type=intro&lang=nl&sort=INTRODUCTION_DATE-DESC&intro-date-start=&intro-date-end=

45           […] omdat voor de toepassing van artikel 6 van richtlijn 92/50 als voorwaarde wordt gesteld, dat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarop het door de instelling genoten alleenrecht berust, verenigbaar zijn met het Verdrag.

En ook Rechtbank Noord-Nederland 19 juni 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2947:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2015:2947

4.14.       […] Uit artikel 18 van de richtlijn volgt zonneklaar dat niet het uitsluitend recht, maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarop het recht berust, verenigbaar dient te zijn met het Unierecht. […].

Voor de vestiging van een ‘alleenrecht’ is aldus in het klassieke aanbestedingsrecht artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU bepalend, en niet artikel 2.24 aanhef onder a jo. artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

3.    Het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit

De in artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU genoemde eis / voorwaarde ‘met het VWEU verenigbare wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen’ houdt verband met het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit.

Zie daartoe het grondrecht zoals vastgelegd in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

En het bepaalde in artikel 18 VWEU:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, regelingen treffen met het oog op het verbod van bedoelde discriminaties.

‘Discriminatie op grond van nationaliteit’ is verboden ter voorkoming van een ongelijke behandeling van de in een andere EU-lidstaat gevestigde ondernemers, die in het voordeel is van de (een) in de eigen lidstaat gevestigde nationale ondernemer (s).

Zie bijvoorbeeld HvJEU 28 januari 2016 in zaak C-50/14 (CASTA e.a.):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2014/C-0050-14-00000000RP-01-P-01/ARRET/173914-NL-1-html

55           In het tweede geval moet erop worden gewezen dat het Unierecht inzake overheidsopdrachten, voor zover het in het bijzonder overheidsopdrachten voor diensten betreft, ertoe strekt het vrije verkeer van diensten alsook de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten te verzekeren, en dat toepassing van een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde tot een met die doelstellingen strijdig resultaat leidt, aangezien die regeling organisaties met een winstoogmerk van de betrokken opdrachten uitsluit (zie in die zin arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punten 51 en 52).

56           De gunning van een opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming zonder enige transparantie levert een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (zie in die zin arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

‘Discriminatie op grond van nationaliteit’ gaat ten koste van (het streven naar) een open interne EU-markt zonder grenzen en de handel tussen de lidstaten.

4.    Een ‘zuiver interne kwestie’

Een ‘zuiver interne kwestie’ is ‘verenigbaar met het VWEU’.

Zie (immers) voor een ‘zuiver interne kwestie’ het arrest HvJEU 12 december 2013 in zaak C-292/12 (Ragn-Sells AS):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2012/C-0292-12-00000000RP-01-P-01/ARRET/145521-NL-1-html

70           Dienaangaande is het vaste rechtspraak van het Hof dat de bepalingen van het VWEU betreffende de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging niet van toepassing zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (zie in die zin arrest van 16 januari 1997, USSL nº 47 di Biella, C-134/95, Jurispr. blz. I-195, punt 19; 22 december 2010, Omalet, C-245/09, Jurispr. blz. I-13771, punt 12, en 20 juni 2013, Impacto Azul, C-186/12, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).

71           Blijkens de verwijzingsbeslissing betreft het hoofdgeding tussen Ragn-Sells, één in Estland gevestigde onderneming, en het Sillamäe Linnavalitsus, het gemeentebestuur van een Estse gemeente, een bestekclausule betreffende de „concessieverlening voor het georganiseerde afvalvervoer in de gemeente Sillamäe”. Volgens deze clausule moet het op het grondgebied van deze gemeente geproduceerde afval naar twee in dezelfde lidstaat gelegen verwerkingsinstallaties worden vervoerd.

72           Voorts blijkt nergens uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat in andere lidstaten gevestigde ondernemingen interesse hebben getoond voor de verwerking van het op het grondgebied van het Sillamäe Linnavalitsus geproduceerde afval.

73           Deze situatie knoopt dus nergens aan bij een situatie die naar Unierecht onder de vrijheid van dienstverrichting of vrijheid van vestiging valt.

5.    Objectieve en evenredige rechtvaardigingsgronden

‘Verenigbaar met het VWEU’ zijn verder ook (de) gevallen waarin sprake is van (de toepassing van) objectieve ‘rechtvaardigingsgronden’ volgens bijvoorbeeld r.o. 19 van HvJEG 21 juli 2005 in zaak C-231/03 (Consorzio Aziende Metano (Coname)/Comune di Cingia de’ Botti) en r.o. 69 van HvJEG 20 oktober 2005 in zaak C-264/03 (Commissie/Frankrijk).

En/of volgens artikel 36 VWEU:

De bepalingen van de artikelen 34 en 35 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten vormen.

Zie ook HvJEU 22 januari 2026 in zaak C-413/24 (Vlaams Gewest), waaruit eveneens de (verplichte) toepassing van het evenredigheidsbeginsel blijkt:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0413-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/314552-NL-1-html

28           Het vrij verrichten van diensten, als fundamenteel verdragsbeginsel, kan evenwel slechts worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang en die van toepassing zijn op alle personen of ondernemingen die een activiteit uitoefenen op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst. Bovendien is de betrokken nationale regeling slechts gerechtvaardigd indien zij de verwezenlijking van het gestelde doel waarborgt en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (arrest van 13 juni 2002, Sea-Land Service en Nedlloyd Lijnen, C‑430/99 en C‑431/99, EU:C:2002:364, punt 39).

6.    Geen ongerechtvaardigde inbreuk

Zowel een ‘zuiver interne kwestie’ als de toepassing van ‘objectieve en evenredige rechtvaardigingsgronden’ leidt er toe, dat er geen sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit.

Bij een ‘zuiver interne kwestie’ zijn er (immers) geen relevante ‘in een andere EU-lidstaat gevestigde ondernemers’ die gediscrimineerd (kunnen) worden.

En bij toepassing van ‘objectieve en evenredige rechtvaardigingsgronden’ zijn er wel relevante ‘in een andere EU-lidstaat gevestigde ondernemers’, maar die mogen (toch) onder specifieke (strikte) voorwaarden, gerechtvaardigd, gediscrimineerd worden.

7.    De gemeentelijke verordening

Vanwege ook de Franse en Engelse tekst van ‘bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen’ uit het ‘dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten’ zoals genoemd in artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU is het aannemelijk, dat slechts een ‘besluit van een bestuursorgaan’ niet volstaat als (de) basis voor/van een ‘alleenrecht’.

De Franse tekst noemt immers ‘dispositions administratives publiées’. En de Engelse tekst ‘published administrative provision’. En (dus) niet ‘décision d'un organe administratif’, ‘acte administratif’, ‘decision of an administrative body’ en/of ‘administrative decision’.

Zie ook Rechtbank Gelderland 29 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5490:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:5490

4.7.         Met betrekking tot de vraag of de gemeenten en RNV wel een beroep toekomt op de uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a juncto 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 overweegt de rechtbank, dat deze nationale regelgeving richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Hierbij gaat het in het bijzonder om de wijze waarop het uitsluitend recht, in de Richtlijn ‘alleenrecht’ genoemd, kan worden verleend. De Richtlijn schrijft voor dat het uitsluitend recht moet worden genoten ‘uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’. De rechtbank interpreteert het begrip ‘bepalingen’ aldus dat het moet gaan om algemeen verbindende voorschriften, zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of een verordening. In deze zaak is, anders dan bijvoorbeeld in de door partijen aangehaalde zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ECLI:NL:GHARL:2013:6675, geen sprake van een verordening (daar: een Algemene Plaatselijke Verordening (APV)), maar van interne besluiten van de colleges van burgemeester & wethouders. Deze besluiten waren niet algemeen verbindend en dienden slechts ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling, te weten het (doen) sluiten van een exclusieve be-/verwerkings-overeenkomst met Afvalsturing Friesland. De besluiten zijn voorts vooraf niet publiekelijk aangekondigd en zijn na het nemen daarvan uitsluitend op de gemeentelijke websites gepubliceerd, terwijl die besluiten, althans volgens de eigen stellingen van de gemeenten en RNV, ook niet vatbaar waren voor bezwaar en beroep. Het moge zo zijn dat deze besluiten wel besluiten waren in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Nederlandse Algemene Wet Bestuursrecht. Naar het oordeel van de rechtbank kwalificeren deze besluiten niet als de in artikel 18 van de Europese Richtlijn 2004/18/EG bedoelde ‘bekendgemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen’.

Een verordening (wet in materiële zin) als (de) basis / grondslag voor een ‘alleenrecht’ ligt daarmee bij een gemeente voor de hand.

Een rechtsgeldige, dus onder meer adequaat bekendgemaakte, op bijvoorbeeld artikel 149 Gemeentewet of artikel 10.23 lid 1 Wet milieubeheer gebaseerde, gemeentelijke verordening waarin de bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders  is vastgelegd om een ‘alleenrecht’ te verlenen/vestigen, zal, vanwege het algemene abstracte karakter van de verordening, niet snel (direct) in strijd zijn met het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en/of onverenigbaar zijn met het VWEU.

Zo’n verordening kan echter wel aanleiding zijn, of een grondslag bieden, voor discriminatie op grond van nationaliteit en/of onverenigbaarheid met het VWEU. Denk daarbij aan de concrete vestiging van het ‘alleenrecht’ en/of aan de concrete uitvoering van de op het alleenrecht gebaseerde overheidsopdracht voor diensten.

De gemeentelijke verordening zou dan in strijd (kunnen) zijn met het nuttig effect van de aanbestedingsregels en/of met het beginsel van voorrang en doeltreffendheid van het Unierecht volgens artikel 4 lid 3 VEU.

Zo’n verordening moet derhalve niet alleen in het algemeen belang worden vastgesteld, maar bij de vaststelling daarvan moet door de gemeente (-raad) ook een rechtsgeldig beroep worden gedaan op een zuiver interne kwestie of op (een) objectieve en evenredige rechtvaardigingsgrond(-en).

Zie Rechtbank Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6459 voor een beroep op een zuiver interne kwestie:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:6459

3.20.       […] Nu Attero niet meer doet dan het uiteenzetten van de theoretische mogelijkheid van afvalverwerking door een buitenlandse verwerker, zonder dat is gesteld of gebleken dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming ook concreet interesse heeft voor de verwerking van het binnen de gemeenten geproduceerde afval, is de rechtbank van oordeel dat op dit moment niet kan worden uitgegaan van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter. Met de gemeenten is de rechtbank dan ook van oordeel dat de onderhavige casus binnen de interne sfeer van een enkele lidstaat valt. […]

En in de afvalbranche zou, denk ik, in beginsel (een) ‘duurzame verwerking in verband met de bescherming van het milieu’ een objectieve en evenredige rechtvaardigingsgrond kunnen zijn.

De gemeentelijke verordening zou dan bijvoorbeeld onder meer kunnen vermelden:

“Vanwege dwingende redenen van algemeen belang, meer concreet (de) duurzame verwerking in verband met de bescherming van het milieu, stelt de gemeenteraad navolgende ‘Verordening alleenrecht duurzame afvalverwerking’ vast.”

8.    De uitvoering van de gegunde overheidsopdracht voor diensten

De uitvoering van de op basis van het ‘alleenrecht’ gegunde overheidsopdracht voor diensten moet (vervolgens) in de praktijk ook concreet blijk (blijven) geven van een zuiver interne kwestie of (een) objectieve en evenredige rechtvaardigingsgrond (-en).

Dat betekent, dat wanneer is uitgegaan van een zuiver interne kwestie alsdan uit, of in verband met, de gegunde overheidsopdracht voor diensten geen grensoverschrijdende activiteiten (mogen) voortvloeien.

En dat de uitvoering van de op basis van het ‘alleenrecht’ gegunde overheidsopdracht voor diensten praktisch, feitelijk en concreet blijk geeft van de toegepaste objectieve en evenredige rechtvaardigingsgrond, zoals bijvoorbeeld (de) daadwerkelijke ‘duurzame verwerking in verband met de bescherming van het milieu’.

De gegunde dienstverlener (opdrachtnemer) moet zich verder praktisch en feitelijk voor de duur van het ‘alleenrecht’ op de markt bij zijn/haar inkopen als een aanbestedende dienst (blijven) gedragen.

9.    Afrondend

Uit het vorenstaande volgt, dat een ‘alleenrecht’ niet bij alle inkopen (aankopen) mogelijk is. Het gaat bij een ‘alleenrecht’ slechts om overheidsopdrachten voor diensten die worden geplaatst bij slechts een aanbestedende dienst.

En verder, dat een gemeente voor (de vestiging van) een ‘alleenrecht’ (eerst) het nodige moet doen.

Met name in het algemeen belang een verordening vaststellen, en daarbij ook een rechtsgeldig beroep doen op een zuiver interne kwestie of op (een) objectieve en evenredige rechtvaardigingsgrond(-en).

Het ‘alleenrecht’ is daarmee niet per se een alternatief voor ‘quasi inbesteden’.

Lees over het 'alleenrecht' ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/10/alleenrecht-3.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/02/het-uitsluitend-recht-bij-de.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/07/het-alleenrecht.html 

Het niet of onjuist overleggen van het UEA

Artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt gedeeltelijk als volgt:

Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. […] Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten. […]

De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt. […]

En in artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

„ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

Zie daartoe ook de artikelen 1.1, 2.92 en 2.94 Aanbestedingswet 2012.

Als een inschrijver een beroep doet op de draagkracht van een derde, dan moet hij/zij bij Deel II C van het UEA ‘ja’ aanvinken, en bij inschrijving voor elk van de betrokken entiteiten een afzonderlijk, door hen ondertekend, UEA met de informatie die wordt gevraagd in de afdelingen A en B van deel II en deel III van het UEA overleggen.

De 100% dochters van een moedermaatschappij die inschrijft op een aanbestedingsprocedure zijn ‘andere entiteiten’ in de zin van artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU gedeeltelijk voornoemd.

Zo volgt uit het arrest HvJEU 22 januari in zaak C-812/24 (LIPOR en PreZero Portugal):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0812-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/314557-NL-1-html

41           Aangezien het recht van een ondernemer om zich op de draagkracht van andere entiteiten te beroepen volgens artikel 63, lid 1, eerste alinea, eerste volzin, van richtlijn 2014/24 kan worden uitgeoefend „ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten”, valt het beroep op de draagkracht van een dochteronderneming, ook wanneer de moedermaatschappij 100% van haar kapitaal in handen heeft, onder het beroep op de draagkracht van „andere entiteiten” in de zin van deze bepaling.

42           Deze uitlegging vindt steun in artikel 2, lid 1, punt 10, van die richtlijn, waarin het begrip „ondernemer” wordt gedefinieerd als „elke natuurlijke of rechtspersoon of [elk] openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt”. Overweging 14 van die richtlijn, waarin de draagwijdte van deze definitie wordt verduidelijkt, geeft aan dat het begrip „ondernemer” „in ruime zin dient te worden opgevat” en vermeldt uitdrukkelijk dochterondernemingen.

[…]

48           Derhalve moet, wanneer een moedermaatschappij in haar inschrijving aangeeft dat zij voornemens is de uitvoering van de betrokken overheidsopdracht toe te vertrouwen aan een nauwkeurig geïdentificeerde dochteronderneming, de aanbestedende dienst in staat zijn om, ten eerste, de geschiktheid van deze dochteronderneming in de zin van artikel 58 van richtlijn 2014/24 te toetsen (zie naar analogie arrest van 14 april 1994, Ballast Nedam Groep, C‑389/92, EU:C:1994:133, punten 15 en 16) en, ten tweede, na te gaan dat er ten aanzien van haar geen uitsluitingsgronden in de zin van artikel 57 van die richtlijn bestaan.

49           Hieruit volgt dat, anders dan de benadering in het mededingingsrecht van de Unie, het Unierecht inzake overheidsopdrachten, en in het bijzonder artikel 63, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24, berust op een opvatting van het begrip „andere entiteiten” die hoofdzakelijk is gebaseerd op de rechtspersoonlijkheid van de betrokken ondernemers. Een economische eenheid in de zin van artikel 101 VWEU bestaat echter per definitie uit meerdere natuurlijke of rechtspersonen en doet niet af aan de juridische identiteit van elk van hen. Voor de toepassing van richtlijn 2014/24 blijft een dochteronderneming die voor 100 % in handen van haar moedermaatschappij is, dan ook een „andere entiteit” die van deze laatste is te onderscheiden.

Het in zo’n geval niet aanleveren van het UEA van de entiteit (100% dochter) op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan door de moedermaatschappij die inschrijft op een aanbestedingsprocedure, is niet per se reden tot uitsluiting, zo volgt eveneens uit het arrest:

54           Zoals volgt uit artikel 60, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 63, lid 1, eerste alinea, ervan, kunnen ondernemers gebruikmaken van alle passende middelen om ten aanzien van de aanbestedende dienst te bewijzen dat zij de voor de uitvoering van de betrokken overheidsopdracht nodige middelen tot hun beschikking zullen hebben, met name door de verbintenisverklaring van die entiteiten daartoe over te leggen.

55           Aangezien het toepasselijke beginsel dat van de vrije bewijslevering is, kan van een gegadigde of inschrijver niet worden verlangd dat hij bij de aanbestedende dienst een UEA indient voor zichzelf en voor elk van de entiteiten op wier draagkracht hij een beroep wil doen.

56           Het is juist dat, zoals in overweging 1 van uitvoeringsverordening 2016/7 staat te lezen, het UEA van groot belang is voor de door de Uniewetgever nagestreefde aanpak om, onder meer in het kader van richtlijn 2014/24, de administratieve lasten te verlichten waarmee zowel aanbestedende diensten als ondernemers, waaronder niet in de laatste plaats het mkb, worden geconfronteerd.

57           In dat verband heeft artikel 59, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn, door te bepalen dat de aanbestedende diensten bij de indiening van verzoeken tot deelname of van inschrijvingen het UEA „aanvaarden”, enkel de - overigens meest voorkomende - situatie voor ogen waarin de gegadigde of de inschrijver heeft gekozen om gebruik te maken van een dergelijke wijze van bewijslevering (zie in die zin beschikking van 10 januari 2023, Ambisig, C‑469/22, EU:C:2023:25, punt 24).

58           Een ondernemer kan echter besluiten om in plaats van het UEA de door overheidsinstanties of door derden afgegeven certificaten over te leggen waaruit met name blijkt dat niet alleen hijzelf, maar ook de entiteiten op wier draagkracht hij een beroep wil doen, niet onder een van de in artikel 57 van richtlijn 2014/24 genoemde uitsluitingsgronden vallen en/of voldoen aan het overeenkomstig artikel 58 van deze richtlijn vastgestelde selectiecriteria.

[…]

60           Indien de in de punten 35 en 59 van het onderhavige arrest bedoelde documenten daarentegen niet volstonden om het ontbreken van het UEA van Valor RIB te compenseren, diende PreZero ingevolge bijlage 2, deel II, afdeling C, bij uitvoeringsverordening 2016/7, gelezen in samenhang met de achttiende alinea van bijlage 1 bij deze uitvoeringsverordening en met overweging 84, derde alinea, en artikel 59, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, de aanbestedende dienst een afzonderlijk UEA te zenden met de relevante informatie voor elk van de entiteiten waarvan hij gebruik wilde maken.

61           In ieder geval blijkt duidelijk uit artikel 56, lid 3, van die richtlijn dat, „[w]anneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, [...] de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt, de betrokken ondernemers [kunnen] verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie”.

[…]

65           Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 56, lid 3, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een moedermaatschappij die een beroep wil doen op de draagkracht van een dochteronderneming waarvan zij het volledige kapitaal in handen heeft en waarvan een van de bestuurders tevens bestuurder van de moedermaatschappij is, niet van een aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten op de enkele grond dat zij het UEA van deze dochteronderneming niet bij haar inschrijving heeft gevoegd, aangezien een dergelijk verzuim kan worden geregulariseerd voor zover geen enkele bepaling van nationaal recht daaraan in de weg staat en deze regularisatie wordt uitgevoerd met inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

Het Hof acht een mogelijkheid van herstel dus in beginsel mogelijk.

Zelfs van een eigen UEA:

62           […] Bovendien noemt deze bepaling onder de onregelmatigheden die kunnen worden geregulariseerd, het niet of onjuist overleggen van documenten die uitsluitend tot doel hebben feiten of hoedanigheden vast te stellen die dateren van vóór de datum van indiening van de aanvraag of de inschrijving, met name het UEA.

63           Aangezien daarmee het verzuim van een gegadigde of inschrijver om zijn eigen UEA over te leggen kan worden geregulariseerd, moet hetzelfde gelden wanneer het niet of onjuist overleggen van documenten betrekking heeft op de toezending van het UEA van een dochteronderneming op de draagkracht waarvan de gegadigde of inschrijver een beroep wil doen.

En daarmee denk ik, dat het Hof minder waarde hecht aan het (aanleveren van een) UEA, dan (in) de Nederlandse praktijk en rechtspraak (tot nu toe) gewoon is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/als-je-maar-iets-aanvinkt.html 

Een ‘AI-controledrive’

Ingevolge artikel 4 Verordening (EU) 2024/1689 geldt:

Aanbieders en gebruiksverantwoordelijken van AI-systemen nemen maatregelen om, zoveel als mogelijk, te zorgen voor een toereikend niveau van AI-geletterdheid bij hun personeel en andere personen die namens hen AI-systemen exploiteren en gebruiken, en houden daarbij rekening met hun technische kennis, ervaring, onderwijs en opleiding en de context waarin de AI-systemen zullen worden gebruikt, evenals met de personen of groepen personen ten aanzien van wie de AI-systemen zullen worden gebruikt.

Daartoe is het bepaalde in artikel 3 sub 1, 3, 4 en 56 Verordening (EU) 2024/1689 relevant:

1)            “AI-systeem”: een op een machine gebaseerd systeem dat is ontworpen om met verschillende niveaus van autonomie te werken en dat na het inzetten ervan aanpassingsvermogen kan vertonen, en dat, voor expliciete of impliciete doelstellingen, uit de ontvangen input afleidt hoe output te genereren zoals voorspellingen, inhoud, aanbevelingen of beslissingen die van invloed kunnen zijn op fysieke of virtuele omgevingen

 

3)            “aanbieder”: een natuurlijke of rechtspersoon, overheidsinstantie, agentschap of ander orgaan die/dat een AI-systeem of een AI-model voor algemene doeleinden ontwikkelt of laat ontwikkelen en dat systeem of model in de handel brengt of het AI-systeem in gebruik stelt onder de eigen naam of merk, al dan niet tegen betaling

 

4)            “gebruiksverantwoordelijke”: een natuurlijke of rechtspersoon, overheidsinstantie, agentschap of ander orgaan die/dat een AI-systeem onder eigen verantwoordelijkheid gebruikt, tenzij het AI-systeem wordt gebruikt in het kader van een persoonlijke niet-beroepsactiviteit

 

56)          “AI-geletterdheid”: vaardigheden, kennis en begrip die aanbieders, gebruiksverantwoordelijken en betrokken personen, rekening houdend met hun respectieve rechten en plichten in het kader van deze verordening, in staat stellen geïnformeerd AI-systemen in te zetten en zich bewuster te worden van de kansen en risico’s van AI en de mogelijke schade die zij kan veroorzaken

En ook navolgende Overwegingen bij Verordening (EU) 2024/1689:

(4)           AI is een snel evoluerende verzameling van technologieën die bijdraagt aan een brede waaier van economische, milieu- en maatschappelijke voordelen in alle industrieën en sociale activiteiten. Het gebruik van AI kan ondernemingen, dankzij verbeterde voorspellingen, geoptimaliseerde verrichtingen en toewijzing van middelen en gepersonaliseerde digitale oplossingen voor natuurlijke personen en organisaties een belangrijk concurrentievoordeel opleveren en helpen om sociaal en ecologische gunstige resultaten te behalen, bijvoorbeeld in de gezondheidszorg, de landbouw, voedselveiligheid, onderwijs en opleiding, media, sport, cultuur, infrastructuurbeheer, energie, vervoer en logistiek, openbare diensten, veiligheid, justitie, efficiënt gebruik van hulpbronnen en energie, milieumonitoring, behoud en herstel van biodiversiteit en ecosystemen en klimaatmitigatie en -adaptatie.

 

(5)           Tegelijkertijd kan AI, afhankelijk van de omstandigheden waarin ze wordt toegepast en gebruikt, en van het niveau van technologische ontwikkeling, risico’s opleveren en schade toebrengen aan de openbare belangen en grondrechten die door de Uniewetgeving worden beschermd. Deze schade kan materieel of immaterieel zijn, en kan lichamelijke, psychische, maatschappelijke of economische schade omvatten.

 

(20)        Om de grootste voordelen van AI-systemen te behalen en tegelijkertijd de grondrechten, gezondheid en veiligheid te beschermen en democratische controle mogelijk te maken, moeten aanbieders, gebruiksverantwoordelijken en betrokken personen door middel van AI-geletterdheid van de nodige kennis voorzien worden om onderbouwde beslissingen te nemen met betrekking tot AI-systemen. Die kennis kan verschillen naargelang de context en kan inzicht omvatten in de correcte toepassing van technische elementen tijdens de ontwikkelingsfase van het AI-systeem, de maatregelen die moeten worden toegepast tijdens het gebruik ervan, hoe de output van het AI-systeem moet worden geïnterpreteerd, en, in het geval van betrokken personen, de kennis die nodig is om te begrijpen hoe beslissingen die met behulp van AI worden genomen, op hen van invloed zullen zijn. In het kader van de toepassing van deze verordening moet AI-geletterdheid alle relevante actoren in de AI-waardeketen de inzichten verschaffen die nodig zijn om de passende naleving en de correcte handhaving ervan te waarborgen. […].

Zonder ‘een toereikend niveau van AI-geletterdheid’ wordt de gebruiker (dus) niet in staat gesteld om het betreffende AI-systeem geïnformeerd in te zetten, kan door hem/haar niet de output van het gebruikte AI-systeem worden geïnterpreteerd, en is hij/zij zich ook niet bewust van de risico’s van AI en de mogelijke schade die AI ter zake de door Uniewetgeving beschermde openbare belangen en grondrechten kan veroorzaken.

Het doel van (een toereikend niveau van) AI-geletterdheid kan echter nooit bereikt worden, zonder (ook) een ‘AI-controledrive’.

De gebruiker moet immers een ‘drive’, lees: een ‘motivatie’, hebben om (steeds) de output van het gebruikte AI-systeem (daadwerkelijk) inhoudelijk te (willen) controleren ter voorkoming van de risico’s en schade voornoemd.

Er is meer dan voldoende aanleiding voor een ‘AI-controledrive’:

• Plichts- en verantwoordelijkheidsbesef richting de (openbare belangen en grondrechten van de) EU;
• Plichts- en verantwoordelijkheidsbesef richting de werkgever;
• Plichts- en verantwoordelijkheidsbesef richting de opdrachtgever;
• Plichts- en verantwoordelijkheidsbesef richting (mede-) burgers en ondernemers;
• Zorgvuldig willen handelen;
• Redelijk en billijk willen handelen.

Maar je kunt ook denken aan (het) serieus naar jezelf en naar anderen (toe) willen zijn vanwege ‘geen onzin verkopen’.

Lees over AI ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/een-hallucinerende-ai-en-de.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/09/een-vertrouwensrelatie.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/11/een-toereikend-niveau-van-ai.html