Geen schijn van een belangenconflict

Artikel 24 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

De lidstaten zorgen ervoor dat de aanbestedende diensten passende maatregelen nemen om belangenconflicten tijdens aanbestedingsprocedures doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen, teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden en gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren.

 

Het begrip belangenconflicten omvat ten minste iedere situatie waarin personeelsleden van de aanbestedende dienst of van een namens de aanbestedende dienst optredende aanbieder van aanbestedingsdiensten, die betrokken zijn bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of invloed kunnen hebben op het resultaat van deze procedure, direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen hebben die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de aanbestedingsprocedure in het gedrang te brengen.

En in artikel 41 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

Wanneer een gegadigde of inschrijver of een met een gegadigde of inschrijver verbonden onderneming de aanbestedende dienst of diensten heeft geadviseerd, al dan niet in het kader van artikel 40, of anderszins betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, neemt de aanbestedende dienst passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst door de deelneming van die gegadigde of inschrijver.

Deze maatregelen omvatten de mededeling aan andere gegadigden en inschrijvers van relevante informatie die is uitgewisseld in het kader van of ten gevolge van de betrokkenheid van de gegadigde of inschrijver bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, alsmede de vaststelling van passende termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen. De betrokken gegadigde of inschrijver wordt slechts van de aanbestedingsprocedure uitgesloten indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel gelijke behandeling te verzekeren.

 

Alvorens te worden uitgesloten, moeten gegadigden of inschrijvers de kans krijgen te bewijzen dat hun betrokkenheid bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure de mededinging niet kan verstoren. De maatregelen worden in het krachtens artikel 84 vereiste individuele verslag vermeld.

Daartoe zijn de navolgende arresten relevant:

HvJEU 15 september 2022 in zaak C-416/21 (J. Sch. Omnibusunternehmen en K. Reisen):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2021/C-0416-21-00000000RP-01-P-01/ARRET/265551-NL-1-html

56           Gezien de aard van de uitsluitingsgronden in artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 moet immers worden aangenomen dat de Uniewetgever in de opeenvolgende Unierichtlijnen inzake overheidsdrachten dezelfde aanpak heeft gevolgd voor de verschillende uitsluitingsgronden, die er, zoals het Hof heeft geoordeeld in punt 42 van het arrest van 16 december 2008, Michaniki (C‑213/07, EU:C:2008:731), in bestaat enkel uitsluitingsgronden op te nemen die zijn gebaseerd op de objectieve vaststelling van feiten of specifieke gedragingen van de betrokken ondernemer, waardoor hetzij zijn professionele rechtschapenheid in opspraak raakt of twijfel rijst over zijn economische of financiële vermogen om de werkzaamheden uit hoofde van de overheidsopdracht waarop hij heeft ingeschreven tot een goed einde te brengen, hetzij, wat de onder richtlijn 2014/24 vallende overheidsopdrachten betreft, een situatie ontstaat die in de betrokken aanbestedingsprocedure een belangenconflict creëert of de mededinging verstoort als bedoeld in artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder e), respectievelijk artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder f), van deze richtlijn.

57           Toch verhindert het feit dat de facultatieve uitsluitingsgronden in artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 - waarnaar artikel 80, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2014/25 verwijst - limitatief zijn opgesomd niet dat het beginsel van gelijke behandeling, dat is neergelegd in artikel 36, lid 1, van laatstgenoemde richtlijn, eraan in de weg kan staan dat de betrokken opdracht wordt gegund aan ondernemers die een economische eenheid vormen en hun inschrijvingen weliswaar apart maar niet op zelfstandige basis noch onafhankelijk van elkaar hebben ingediend.

58           Die limitatieve opsomming sluit immers niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daarmee samenhangende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die de aanbestedende diensten in al dit soort aanbestedingsprocedures moeten volgen en die de grondslag van de Unierichtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormen, mits evenwel het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen (zie naar analogie arresten van 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punt 21, en 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punt 30).

Gerecht 13 oktober 2015 in zaak T-403/12 (Intrasoft International SA/Europese Commissie):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document?source=document&text=&docid=169641&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=479177

75           Het begrip belangenconflict is objectief en bij de vaststelling ervan moeten de intenties van de betrokkenen, met name hun goede trouw, buiten beschouwing worden gelaten (zie arrest van 20 maart 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T-415/10, Jurispr., EU:T:2013:141, punt 115 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

76           Er bestaat geen absolute verplichting voor aanbestedende diensten om inschrijvers die in een belangenconflict verkeren, systematisch uit te sluiten, omdat een dergelijke uitsluiting niet gerechtvaardigd is in gevallen waarin kan worden aangetoond dat die situatie geen gevolgen heeft gehad voor hun handelwijze in het kader van de aanbestedingsprocedure en geen reëel gevaar oplevert voor praktijken die de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen. Daarentegen is de uitsluiting van een inschrijver die in een belangenconflict verkeert noodzakelijk wanneer er geen adequater middel bestaat om schending van de beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie te voorkomen (arrest Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, aangehaald in punt 75, EU:T:2013:141, punten 116 en 117).

En HvJEU 12 maart 2015 in zaak C-538/13 (eVigilo):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=2FC7FD9697D539C455E016EFE904E67C?text=&docid=162829&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=634854

35           Een belangenconflict houdt het risico in dat de openbare aanbestedende dienst zich laat leiden door overwegingen die niets met de betrokken opdracht van doen hebben en dat door dit feit alleen de voorkeur wordt gegeven aan een inschrijver. Een dergelijk belangenconflict kan dus een schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18 vormen.

[…]

42           Aangaande de bewijsregels ter zake zij opgemerkt dat de aanbestedende diensten volgens artikel 2 van richtlijn 2004/18 ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Bijgevolg spelen zij een actieve rol bij de toepassing van die beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten.

43           Die plicht vormt de kern van de richtlijnen inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (zie arrest Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punt 45). Bijgevolg moet de aanbestedende dienst in ieder geval nagaan of er eventueel sprake is van belangenconflicten en passende maatregelen nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen. Het zou onverenigbaar met die actieve rol zijn om de verzoekende partij te verplichten in de beroepsprocedure concreet aan te tonen dat de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen partijdig zijn. Die oplossing zou voorts in strijd zijn met het doeltreffendheidsbeginsel en het in artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 gestelde vereiste van een doeltreffend beroep, met name aangezien een inschrijver in de regel niet in staat is om toegang te hebben tot informatie en bewijsmateriaal aan de hand waarvan hij die partijdigheid kan aantonen.

44           Indien de afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, staat het derhalve aan die aanbestedende dienst om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning van de opdracht, teneinde de belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken.

45           Gegevens zoals de argumenten in het hoofdgeding met betrekking tot de banden tussen de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen en de specialisten van de ondernemingen waaraan de opdracht is gegund, met name de omstandigheid dat die personen samen aan dezelfde universiteit werken, tot dezelfde onderzoeksgroep behoren of aan die universiteit in een verhouding van ondergeschiktheid werken, vormen - indien zij waar blijken - dergelijke objectieve gegevens die aanleiding moeten geven tot een diepgaand onderzoek door de aanbestedende dienst of in voorkomend geval door de administratieve of rechterlijke toezichthoudende autoriteiten.

Binnen voornoemd kader lijkt in de zaak die heeft geleid tot het vonnis Rechtbank Den Haag 19 augustus 2026, ECLI:NL:RBDHA:2026:23833 te zijn geprocedeerd en geoordeeld in verband met een aanbestedingsprocedure waarop de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (ADV) van toepassing is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2026:23833

4.6.         Ter onderbouwing van de gevorderde heraanbesteding stelt ETC dat er concrete aanwijzingen zijn dat in deze aanbesteding sprake is van een belangenconflict, waardoor het level playing field is verstoord. Volgens ETC had Defensie bij het organiseren van de aanbesteding al een voorkeur voor een inschrijver die (gezamenlijk) met (een product van) MultiSim zou inschrijven. Die voorkeur voor (producten van) MultiSim blijkt volgens ETC uit de eerdere versie van het PvE en de Compliancymatrix, waarin producten van MultiSim dwingend werden voorgeschreven. Het enkele feit dat Defensie deze eis, nadat hier vragen over waren gesteld, heeft ingetrokken, neemt dit vermoeden van voorkeur niet weg. Integendeel, het versterkt volgens ECT het vermoeden dat Defensie zich aanvankelijk specifiek op het gebruik van MultiSim-software heeft gericht en dat inschrijvers van meet af aan niet gelijk zijn behandeld. Daarnaast vindt het vermoeden van voorkeur volgens ETC steun in de al langer bestaande intensieve samenwerking tussen Defensie en MultiSim in het kader van diverse projecten op het gebied van VR-simulatie en pilotentraining. Verder wijst ETC erop dat MultiSim en Defensie zijn gevestigd op dezelfde locatie en dat zij een sterk vermoeden heeft dat JFJ samen met MultiSim op de aanbesteding heeft ingeschreven. JFJ en MultiSim onderhouden volgens ETC een nauwe samenwerkingsrelatie op het gebied van defensie- en luchtvaartsimulatie. Hierdoor is er een rechtstreeks verband tussen de vooraf bestaande voorkeur en de uiteindelijke winnende inschrijving. Onder die omstandigheden rustte volgens ETC op Defensie de plicht om mogelijke bevoordeling en een belangenconflict doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen. Concreet dient Defensie volgens ETC inzichtelijk te maken: a) welke contacten vóór de aanbesteding met MultiSim hebben plaatsgevonden, b) welke informatie daarbij is uitgewisseld, c) welke invloed die contacten hebben gehad op de technische specificaties en beoordelingscriteria in deze aanbestedingsprocedure, d) welke maatregelen Defensie heeft genomen om te voorkomen dat één inschrijver daardoor een concurrentievoordeel kreeg en e) welke richtlijn of waarborg ter voorkoming van belangenverstrengeling in het bestek had moeten worden opgenomen. Defensie heeft dit alles nagelaten en hierdoor heeft hij het vermoeden van belangenverstrengeling op geen enkele wijze weggenomen. Defensie kan de Opdracht niet gunnen op basis van een procedure waarin de onpartijdigheid en de gelijkheid van kansen objectief ter discussie staan. ETC stelt dat zij er als inschrijver die op een tweede plaats is geëindigd belang bij heeft dat het level playing field wordt hersteld.

[…]

5.4.         Het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel verbieden een aanbestedende dienst dus om een opdracht zodanig in te richten dat daardoor bepaalde ondernemers worden bevoordeeld of benadeeld. Het bestaan van een belangenconflict is een omstandigheid die het vereiste gelijke speelveld kan schenden. Uit Europese jurisprudentie volgt dat een aanbestedende dienst een actieve rol heeft bij de toepassing van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en in die rol moet nagaan of er sprake is van een belangenconflict. Op het moment dat een afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt, waaruit blijkt van een schijn van een belangenconflict, is het aan de aanbestedende dienst om onderzoek te verrichten en passende maatregelen te treffen teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden, transparantie van de procedure te waarborgen en een gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren […]. Hoewel deze aanbestedingsprocedure plaatsvindt onder de toepasselijkheid van de ADV en niet onder de Aanbestedingswet 2012, waarin voormelde uitgangspunten uitdrukkelijk zijn verankerd, gelden het gelijkheidsbeginsel en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel in deze aanbestedingsprocedure onverkort.

[…]

5.7.         De voorzieningenrechter constateert dat in de uiteindelijke aanbestedingsdocumenten het softwareprogramma van MultiSim nog uitsluitend in eis 24 van PvE dwingend is voorgeschreven. Volgens Defensie is in de definitieve versie van het PvE eis 24 abusievelijk niet aangepast. Defensie wijst er terecht op dat op basis van de nota van inlichtingen voor iedere inschrijver kenbaar was dat (ook) die eis is komen te vervallen. Defensie heeft dit in het hiervoor weergegeven antwoord op vraag 10 in de nota van inlichtingen immers expliciet vermeld. Daarbij heeft Defensie benadrukt dat inschrijvers hun eigen modellen en vormgevingen mogen gebruiken, zolang deze voldoen aan de functionele vereisten. Bij die stand van zaken bieden de aanbestedingsdocumenten geen objectief aanknopingspunt voor het kunnen aannemen van de door ETC gestelde schijn van een belangenconflict.

5.8.         De omstandigheid dat JFJ heeft ingeschreven met MultiSim als softwareleverancier en de omstandigheid dat tussen JFJ en MultiSim sprake is van een structurele samenwerking, bieden evenmin een objectief aanknopingspunt voor het aannemen van die schijn. Niet gebleken is immers van het bestaan van concrete aanwijzingen dat Defensie MultiSim op enigerlei wijze heeft betrokken bij de voorbereiding van deze aanbesteding, bijvoorbeeld bij het bepalen en formuleren van de technische specificaties en de beoordelingscriteria. Namens de Staat is tijdens de mondelinge behandeling ook expliciet te kennen gegeven dat deze betrokkenheid er niet is geweest. Om die reden kan niet worden aangenomen dat JFJ, die met MultiSim als softwareleverancier heeft ingeschreven, via MultiSim een ongeoorloofde informatievoorsprong heeft gehad ten opzichte van de overige inschrijvers. Ook het feit dat Defensie en MultiSim in het kader van andere projecten met elkaar samenwerken dan wel hebben gewerkt en het feit dat zij zijn gevestigd op dezelfde campus, leveren, bij gebreke van enige aanwijzing van betrokkenheid van MultiSim bij het in de markt zetten van de onderhavige aanbesteding, onvoldoende grond op om ETC in haar betoog te kunnen volgen.

En dat is ook niet vreemd.

Zie namelijk artikel 4 Richtlijn 2009/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen door aanbestedende diensten van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, en tot wijziging van richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.

En de artikelen 1.4 en 1.5 lid 1 Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied:

Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.

 

Een aanbestedende dienst,of een speciale-sectorbedrijf handelt transparant.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/07/een-persoonlijk-belang.html 

Het vereiste “gezamenlijke” toezicht

Artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012, dat gaat over ‘(quasi) inbesteden’, luidt als volgt:

1.            In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:

a.             de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten,

b.            meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken behelst die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en

c.             er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon.

2.            Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien:

a.             de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen,

b.            deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en

c.             de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.

3.            Op het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel b, is artikel 2.24a, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

Ter zake lid 2 sub b (‘gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen’) voornoemd, het vonnis in de bodemprocedure Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:3732 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:3732

3.5          De samenwerkingsconstructie is vanaf 2022 als volgt vorm gegeven:

 

1. een gemeente richt samen met NV SRO een joint venture (een BV) op,

2. de afspraken tussen de gemeente, NV SRO en de opgerichte joint venture worden vastgelegd in een aandeelhouders- en samenwerkingsovereenkomst,

3. de gemeente sluit vervolgens een beheer- en exploitatieovereenkomst met de opgerichte joint venture, en

4. de opgerichte joint venture sluit voor ondersteunende werkzaamheden een dienstverleningsovereenkomst met SRO Servicecentrum.

[…]

4.13        Vooropgesteld wordt dat het gezamenlijk toezicht criterium impliceert dat er meerdere aanbestedende diensten zijn die toezicht uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon (in dit geval SRO Stichtse Vecht). Als dat niet het geval is dan is om die reden al niet voldaan aan het gezamenlijk toezicht-criterium.

4.14        Partijen verschillen van mening of er in dit geval sprake is van meerdere aanbestedende diensten die gezamenlijk toezicht houden. Partijen zijn het terecht erover eens dat de Gemeente Stichtse Vecht een aanbestedende dienst is. Zij verschillen alleen van mening of NV SRO ook als een aanbestedende dienst kwalificeert. De beoordeling van deze vraag kan echter in het midden blijven. Ook als wordt aangenomen dat NV SRO een aanbestedende dienst is, wordt er niet aan het gezamenlijk toezichtcriterium voldaan.

[…]

4.18        Gemeente Stichtse Vecht hebben onvoldoende onderbouwd dat wordt voldaan aan het vereiste zoals genoemd in 4.16 onder 2. Sterker, uit hun eigen standpunt over de verhouding tussen Gemeente Stichtse Vecht en NV SRO volgt dat dit niet het geval is.

 

Gemeente Stichtse Vecht e.a. hebben in 3.3. van hun pleitnota het volgende aangevoerd:

 

“De Gemeente heeft als eigenaar een ferme grip op SRO Stichtse Vecht. De Gemeente bepaalt op welke wijze zij wil dat invulling wordt gegeven aan haar beleid. De Gemeente bepaalt wat van belang is en de directie voert dat uit en moet daar rekening en verantwoording aan de Gemeente voor afleggen. Dat is ook verankerd in de afspraken.

 

Telkens zal de Directie uit eigener beweging de aandeelhouders informeren over alle zaken en besluiten die de Directie van materieel belang acht voor de vennootschap (zie artikel 13.1.6 Aandeelhoudersovereenkomst, productie 1 Gedaagden). En telkens heeft de Directie van SRO Stichtse Vecht voor elk belangrijk besluit de Gemeente nodig. Stemt de Gemeente niet in, dan komt er geen besluit tot stand. Het jaarplan, het beleidsplan, de winstbestemming, de jaarrekening, voor alles heeft de Directie van SRO Stichtse Vecht de Gemeente nodig.”

 

NV SRO (de Directie van SRO Stichtse Vecht) houdt weliswaar via haar bestuurderstaak en aandeelhouderschap toezicht op SRO Stichtse Vecht. NV SRO heeft echter, zoals uit deze geciteerde passage valt op te maken, geen beslissende invloed op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van SRO Stichtse Vecht (de gecontroleerde rechtspersoon). Het komt erop neer dat NV SRO moet doen wat Gemeente Stichtse Vecht wil. NV SRO moet het beleid van de Gemeente Stichtse Vecht uitvoeren en voor elk belangrijk besluit heeft zij de Gemeente Stichtse Vecht nodig. Stemt de Gemeente Stichtse Vecht niet in dan komt er geen besluit tot stand. In feite oefent Gemeente Stichtse Vecht dus alleen het toezicht uit op SRO Stichtse Vecht. Van het vereiste “gezamenlijke” toezicht is daarom geen sprake.

 

Het is overigens ook begrijpelijk dat wat Gemeente Stichtse Vecht wil leidend is. Het gaat immers om het beheer en de exploitatie van haar binnensportaccommodaties en NV SRO heeft daarin slechts een adviserende rol. Dat is ook waarom NV SRO naar eigen zeggen de samenwerkingsconstructie heeft opgezet.

4.19        Het voorgaande betekent al dat niet aan het “gezamenlijk toezichtcriterium” is voldaan. De nog tussen partijen ter discussie staande vraag of aan het vertegenwoordigings-vereiste (4.16. onder 1) is voldaan, kan daarom in het midden blijven. Ook als wel aan dit vereiste zou zijn voldaan, blijft gezien het voorgaande (4.18) overeind dat niet aan het gezamenlijk toezichtcriterium wordt voldaan.

[…]

4.22        Het voorgaande betekent dat de Beheer- en exploitatieovereenkomst en de Dienstverleningsovereenkomst Europees hadden moeten worden aanbesteed. De uitzonderingssituatie dat sprake is van quasi inbesteding zoals bedoeld in artikel 2.24b Aw 2012 doet zich immers niet voor.

[…]

4.26.2    Ook is de vordering binnen de toepasselijke vervaltermijn van artikel 4.15 lid 2 onder b Aw 2012 22 (6 maanden ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten) ingesteld. De te vernietigen overeenkomsten zijn gesloten op 14 december 2024 en de vordering is ingesteld in de dagvaarding die op 10 juni 2025 is betekend.

4.26.3    De vordering is ook materieel toewijsbaar. Er is sprake van de situatie zoals bedoeld in artikel 4.15 lid 1 onder a Aw 2012. De Beheer- en exploitatieovereenkomst en de Dienstverleningsovereenkomst zijn gesloten op basis van een onwettig onderhandse gunning. […] Deze overeenkomsten hadden Europees moeten worden aanbesteed, en dat is niet gebeurd. De overeenkomsten zijn zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht één op één gegund.

[…]

4.30        Aan NV SRO wordt een verbod opgelegd om publiekelijk kenbaar te maken dat bij toepassing van de samenwerkingsconstructie zoals omschreven in 3.5. geen Europese aanbestedingsprocedure nodig zou zijn. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat die bewering onjuist is en een feitelijke/juridische grondslag mist. De bewering is daarom misleidend en daarmee onrechtmatig tegenover Sportfondsen Groep e.a. die zich bezig houdt met het beheer en exploitatie van gemeentelijke sportaccommodaties.

Lees over ‘toezicht’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/05/een-daadwerkelijk-toezicht.html 

AI-geletterdheid volgens de ‘Digitale omnibus inzake AI’

Vóór 27 juli 2026 luidde artikel 4 Verordening (EU) 2024/1689 als volgt:

Aanbieders en gebruiksverantwoordelijken van AI-systemen nemen maatregelen om, zoveel als mogelijk, te zorgen voor een toereikend niveau van AI-geletterdheid bij hun personeel en andere personen die namens hen AI-systemen exploiteren en gebruiken, en houden daarbij rekening met hun technische kennis, ervaring, onderwijs en opleiding en de context waarin de AI-systemen zullen worden gebruikt, evenals met de personen of groepen personen ten aanzien van wie de AI-systemen zullen worden gebruikt.

Vanaf 27 juli 2026 geldt als (gewijzigd) artikel 4 Verordening (EU) 2024/1689:

1.            Aanbieders en gebruiksverantwoordelijken van AI-systemen nemen maatregelen om de ontwikkeling van AI-geletterdheid van hun personeel en andere personen die namens hen AI-systemen exploiteren en gebruiken, te ondersteunen, en houden daarbij rekening met hun technische kennis, ervaring, onderwijs en opleiding en de context waarin de AI-systemen zullen worden gebruikt, evenals met de personen of groepen personen ten aanzien van wie de AI-systemen zullen worden gebruikt. Deze verplichting houdt niet in dat aanbieders of gebruiksverantwoordelijken een bepaald niveau van AI-geletterdheid moeten waarborgen voor personen.

2.            De Commissie en de lidstaten ondersteunen en faciliteren de inspanningen van aanbieders en gebruiksverantwoordelijken van AI-systemen, met name kmo’s, bij het nakomen van hun verplichting uit hoofde van lid 1 van dit artikel. Daartoe publiceert de Commissie op het in artikel 62, lid 3, punt b), bedoelde centraal informatieplatform praktische voorbeelden van hoe die verplichting na te leven.

3.            De AI-board stelt, rekening houdend met Europese competentiekaders, aanbevelingen vast om de Commissie en de lidstaten te ondersteunen bij de bevordering van de krachtens lid 1 vereiste AI-geletterdheid, onder meer door gemeenschappelijke doelstellingen vast te stellen.”

Zie daartoe de ‘VERORDENING (EU) 2026/1744 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 8 juli 2026 tot wijziging van de Verordeningen (EU) 2024/1689, (EU) 2018/1139 en (EU) 2023/1230 wat betreft vereenvoudiging van de uitvoering van geharmoniseerde regels betreffende artificiële intelligentie (Digitale omnibus inzake AI)’, waaronder Overweging 8:

Het huidige artikel 4 van Verordening (EU) 2024/1689 schrijft alle aanbieders en gebruiksverantwoordelijken van AI-systemen voor de AI-geletterdheid van hun personeel te waarborgen. De ontwikkeling van AI-geletterdheid door middel van onderwijs, opleiding en een leven lang leren is van cruciaal belang om aanbieders, gebruiksverantwoordelijken en andere betrokkenen van de nodige vaardigheden te voorzien om onderbouwde beslissingen te nemen met betrekking tot de inzet van AI-systemen. Uit door belanghebbenden gedeelde ervaringen is echter gebleken dat voor de bevordering van AI-geletterdheid een oplossing in de vorm van het opleggen van strenge verplichtingen die een toereikend niveau van AI-geletterdheid waarborgen, niet geschikt is voor alle soorten aanbieders en gebruiksverantwoordelijken. Daarnaast blijkt uit gegevens dat het opleggen van dergelijke verplichtingen extra regeldruk met zich brengt, met name voor kleinere ondernemingen, terwijl AI-geletterdheid een strategische prioriteit moet vormen, ongeacht de verplichtingen op het gebied van regelgeving en mogelijke sancties. In het licht van die informatie moet artikel 4 van Verordening (EU) 2024/1689 worden gewijzigd om aanbieders en gebruiksverantwoordelijken te verplichten maatregelen te nemen om de ontwikkeling van AI-geletterdheid te ondersteunen bij hun personeel en andere personen die namens hen AI-systemen exploiteren en gebruiken. De Commissie en de lidstaten moeten de inspanningen van aanbieders en gebruiksverantwoordelijken van AI-systemen ondersteunen en faciliteren, onder meer door opleidingsmogelijkheden aan te bieden, informatiebronnen te verstrekken en de uitwisseling van goede praktijken en andere initiatieven mogelijk te maken. Bij het nakomen van deze verplichting kunnen de Commissie en de lidstaten rekening houden met de Europese competentiekaders, bijvoorbeeld het digitale competentiekader voor burgers (DigComp) en het kader voor AI-geletterdheid voor het basis- en secundair onderwijs. De Europese raad voor artificiële intelligentie (European Artificial Intelligence Board - de “AI-board”) moet de Commissie en de lidstaten ondersteunen door aanbevelingen vast te stellen waarin gemeenschappelijke doelstellingen worden geformuleerd die moeten worden verwezenlijkt om aan hun verplichtingen te voldoen, en moet zorgen voor regelmatige uitwisseling tussen de Commissie en de lidstaten over dit onderwerp, terwijl de AI-toepassingsalliantie besprekingen met de bredere gemeenschap mogelijk moet maken.

Artikel 3 sub 1, sub 4 en sub 56 Verordening (EU) 2024/1689 is niet gewijzigd door de ‘Digitale omnibus inzake AI’ (VERORDENING (EU) 2026/1744), en dus nog steeds relevant:

1)            “AI-systeem”: een op een machine gebaseerd systeem dat is ontworpen om met verschillende niveaus van autonomie te werken en dat na het inzetten ervan aanpassingsvermogen kan vertonen, en dat, voor expliciete of impliciete doelstellingen, uit de ontvangen input afleidt hoe output te genereren zoals voorspellingen, inhoud, aanbevelingen of beslissingen die van invloed kunnen zijn op fysieke of virtuele omgevingen

4)            “gebruiksverantwoordelijke”: een natuurlijke of rechtspersoon, overheidsinstantie, agentschap of ander orgaan die/dat een AI-systeem onder eigen verantwoordelijkheid gebruikt, tenzij het AI-systeem wordt gebruikt in het kader van een persoonlijke niet-beroepsactiviteit

56)          “AI-geletterdheid”: vaardigheden, kennis en begrip die aanbieders, gebruiksverantwoordelijken en betrokken personen, rekening houdend met hun respectieve rechten en plichten in het kader van deze verordening, in staat stellen geïnformeerd AI-systemen in te zetten en zich bewuster te worden van de kansen en risico’s van AI en de mogelijke schade die zij kan veroorzaken

Ik denk daarmee nog steeds, dat in verband met het gebruik van een AI-systeem in een Europese aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst, AI-geletterdheid een toereikend niveau van kennis van het Europese aanbestedingsrecht bij de betreffende gebruiker vereist.

Zonder een toereikend niveau van kennis van het Europese aanbestedingsrecht bij de gebruiker wordt de gebruiker immers niet in staat gesteld om het betreffende AI-systeem geïnformeerd in te zetten, kan door hem/haar niet de output van het gebruikte AI-systeem worden geïnterpreteerd, en is hij/zij zich ook niet bewust van de risico’s van AI en de mogelijke schade die AI ter zake de door Uniewetgeving beschermde openbare belangen en grondrechten kan veroorzaken.

De door een werkgever in verband met artikel 4 Verordening (EU) 2024/1689 te nemen ‘maatregelen’ hebben dus in het voorkomend geval ook betrekking op de ontwikkeling van een toereikend niveau van kennis van het Europese aanbestedingsrecht bij de werknemer/gebruiker.

Zie eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/ai-geletterdheid-volgens-verordening-eu.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/een-ai-controledrive.html

Een ‘verbonden business angel’

Het hoger beroep inzake het vonnis Rechtbank Rotterdam 29 april 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:5011 dat gaat over artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012, 43 aanbestedende gemeenten en ca. 23.000 laadpalen (zie deze blog) treft geen doel.

En daartoe blijkt het bepaalde in artikel 3 lid 2 (gedeeltelijk) van de bijlage bij Aanbeveling 2003/361/EG relevant:

„Partnerondernemingen” zijn alle ondernemingen die niet als verbonden ondernemingen in de zin van lid 3 worden aangemerkt en waartussen de volgende band bestaat: een onderneming (van een hoger niveau) heeft, alleen of samen met een of meer verbonden ondernemingen in de zin van lid 3, 25 % of meer van het kapitaal of de stemrechten van een andere onderneming (van een lager niveau).

 

Ook al wordt de drempel van 25 % bereikt of overschreden, toch kan een onderneming als zelfstandige onderneming of als onderneming zonder partnerondernemingen worden aangemerkt, indien het om de volgende categorieën investeerders gaat en mits dezen individueel noch gezamenlijk met de betrokken onderneming verbonden zijn in de zin van lid 3:

 

a)            openbare participatiemaatschappijen, risicokapitaalmaatschappijen, natuurlijke personen of groepen natuurlijke personen die geregeld risicokapitaal beleggen („business angels”) en eigen middelen in niet ter beurze genoteerde ondernemingen investeren, mits de totale investering van deze „business angels” in een zelfde onderneming 1 250 000 EUR niet overschrijdt […]

Zie namelijk het arrest Hof Den Haag 28 juli 2026, ECLI:NL:GHDHA:2026:2482:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2026:2482

3.5          De Gemeenten hebben gesteld (punten 3.6 en 3.7 conclusie van antwoord) dat gelet op deze cijfers Park&Charge feitelijk niet als mbk-bedrijf kan worden beschouwd. In haar pleitnota in hoger beroep (punten 4 en 5) heeft Fimih/RD zich hierbij aangesloten.

3.6          Park&Charge heeft er - met juistheid - op gewezen dat op grond van artikel 2 lid 1 van de bijlage bij Aanbeveling 2003/361/EG betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (hierna kortweg: Aanbeveling 2003) een onderneming kwalificeert als mkb-partij indien zij minder dan 250 personen in dienst heeft en de jaaromzet niet hoger is dan 50 miljoen euro of het jaarlijks balanstotaal niet hoger is dan 43 miljoen euro. Volgens Park&Charge valt zij met (in 2025) 19 werknemers en een jaaromzet van 31 miljoen euro binnen deze definitie en geldt dat ook voor Qwello GmbH die in 2024 92 werknemers had en een geconsolideerde jaaromzet van 26 miljoen euro. Daarbij betoogt Park&Charge dat de omzetten van haar indirecte moeder TIP Charging Holdco LTD irrelevant zijn voor de positie van Park&Charge en/of Qwello GmbH als mkb-bedrijf. Anders zou vrijwel iedere mkb-partij die een private investeerder aantrekt, de mkb-status verliezen, en dat kan niet de bedoeling zijn, aldus Park&Charge.

3.7          Hoewel de lidstaten niet verplicht zijn de definitie van Aanbeveling 2003 te gebruiken, in elk geval niet bij een niet-communautaire regel als artikel 1.5 Aw, acht het hof het - met partijen - aangewezen om dat wel te doen, om de redenen die zijn genoemd in overweging (i) bij die Aanbeveling.

3.8          In de bijlage bij Aanbeveling 2003 (hierna: de Bijlage) worden ondernemingen die in Nederland onder de noemer ‘mkb’ worden geschaard, aangeduid als KMO’s (kleine, middelgrote en micro-ondernemingen). Bij de berekening van het aantal werkzame personen en van de financiële bedragen wordt ingevolge de Bijlage niet alleen gekeken naar de onderneming zelf (hierna: de Z-onderneming), maar ook naar de partnerondernemingen en de verbonden ondernemingen. Van een verbonden onderneming is onder meer sprake wanneer een andere onderneming de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders van de Z-onderneming bezit, ook wanneer deze band via een of meerdere andere ondernemingen wordt onderhouden (artikel 3 lid 3, 1e alinea bij a en 3e alinea van de Bijlage). Dit betekent dat wanneer een onderneming, al dan niet via andere ondernemingen, meer dan 50% van de Z-onderneming bezit, deze een verbonden onderneming is. Van een partneronderneming is sprake als deze meer dan 25% van de Z-onderneming bezit, maar geen verbonden onderneming is (artikel 3 lid 2 van de Bijlage). Deze laatste voorwaarde impliceert dat een partneronderneming niet meer dan 50% van de Z-onderneming bezit. Voor de KMO-beoordeling moet een gedeelte van de cijfers van partneronderneming en 100% van de (nog niet door consolidatie in de rekening opgenomen) cijfers van de verbonden onderneming bij de cijfers van de Z-onderneming worden opgeteld (artikel 6 lid 2 van de Bijlage).

3.9          Uit het onder 3.4 overwogene blijkt dat Tip Charging Holdco Ltd een met Park&Charge verbonden onderneming is: Tip Charging Holdco Ltd heeft meer dan 50% van de aandelen in Qwello GmbH die indirect (via andere vennootschappen) 100% van de aandelen in Park&Charge bezit. Omdat Tip Charging Holdco Ltd in 2024 een winst heeft behaald van circa 48 miljoen euro moet worden aangenomen dat zij in dat jaar een omzet had van (veel) meer dan 50 miljoen euro. Haar balanstotaal in dat jaar was 157 miljoen euro. Door Charge&Park is niets gesteld dat er op zou kunnen duiden dat na 2024 de omzet en/of het balanstotaal van TIP Charging Holdco Ltd in relevante mate zou(den) zijn gedaald. Nu voor de KMO-beoordeling deze cijfers van TIP Charging Holdco Ltd volledig (voor 100%) worden opgeteld bij die van Park&Charge zelf (jaaromzet van 31 miljoen euro) worden de in artikel 2 lid 1 van de Bijlage genoemde drempelwaarden - maximaal 50 miljoen euro jaaromzet of jaarlijks balanstotaal van maximaal 43 miljoen euro - ruimschoots overschreden. Dit betekent dat Park&Charge niet als KMO/mkb-bedrijf kan worden aangemerkt.

3.10        Met haar argument dat deze uitkomst ertoe zou leiden dat vrijwel ieder mkb-bedrijf dat private equity aantrekt, de mkb-status verliest, gaat Park&Charge er overigens aan voorbij dat in artikel 3 lid 2, 2e alinea van de Bijlage een voorziening is getroffen voor (onder meer) private equity-investeringen, die inhoudt dat een risicokapitaalmaatschappij ook bij overschrijding van de 25%-drempel van artikel 3 lid 2, 1e alinea van de Bijlage, niet als partneronderneming wordt aangemerkt zolang zij geen verbonden onderneming is. Met andere woorden: bij een participatie van een private equity-investeerder van 25-50% blijft een mkb-bedrijf die status gewoon behouden.

3.11.       Uit het voorgaande volgt dat Park&Charge geen beroep kan doen op artikel 1.5 Aw. In aanmerking nemend dat Park&Charge niet heeft aangevoerd dat de samenvoeging van de opdrachten/het niet opdelen in percelen in strijd is met proportionaliteitsbeginsel van artikel 1.10 Aw, althans in hoger beroep niet heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter dit heeft miskend, volgt hieruit dat de Gemeenten de opdrachten mochten samenvoegen en niet in percelen hoefden op te delen. De primaire en subsidiaire vordering van Park&Charge stuiten hierop af.

TIP Charging Holdco LTD is volgens r.o. 3.4 van het arrest de holding van private equity investeerder Tiger Infrastructure Partners die met dit bedrijf investeert, en kan dus in deze casus (ook) als een ‘verbonden business angel’ worden aangemerkt.

Het ging verder blijkbaar ook op het scherpst van de snede:

3.12        In de appeldagvaarding heeft Park&Charge opgemerkt dat de onderhavige aanbestedingsprocedure een zodanige omvang heeft dat zij niet in staat is de opdracht uit te voeren (punt 4.13) en dat zij, gelet op de onrechtmatigheid van die procedure, niet zal inschrijven (punt 2.3). In de in rov. 1.f vermelde brief van 12 december 2025 is namens Park&Charge onder meer het volgende naar voren gebracht (onderstreping door het hof): 

‘Uitgangspunt van het bezwaar van Park&Charge is dat de Gemeente Rotterdam in strijd met artikel 1.5 Aw de Concessieopdracht niet in percelen deelt. Dit gegeven op zichzelf, maar zeker in combinatie met de andere, hierna te bespreken bezwaren, maken het voor mkb-bedrijven zoals Park&Charge onmogelijk om in te schrijven’. 

Het hof begrijpt uit dit een en ander dat de in de visie van Park&Charge te grote omvang van de opdracht voor haar een zelfstandig reden vormde om van inschrijving af te zien. Nu haar bezwaren tegen de omvang van de opdracht niet zijn gehonoreerd en de opdracht dus in de oorspronkelijke omvang mag worden aanbesteed heeft Park&Charge - zoals de Gemeenten hebben aangevoerd - geen belang meer bij haar transparantie- en proportionaliteitsbezwaren tegen de inhoudelijke eisen die in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen. Immers, ook wanneer deze bezwaren gegrond zouden worden bevonden, dan zou Park&Charge daar geen profijt van kunnen hebben omdat de omvang van de opdracht toch al een beletsel voor inschrijving door haar zou vormen. Niets wijst er op dat Park&Charge wel alsnog zou willen inschrijven wanneer aan haar transparantie- en proportionaliteitsbezwaren tegemoet zou worden gekomen maar de omvang van de opdracht ongewijzigd zou blijven. De meer subsidiaire vordering van Park&Charge loopt hierop stuk.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/06/de-definitie-van-mkb.html

Een ‘vorm van zelfbinding’

De ‘algemene vergadering’ is een ‘orgaan’ van de privaatrechtelijke rechtspersoon ‘vereniging’. Zie daartoe artikel 2: 40 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’):

Aan de algemene vergadering komen in de vereniging alle bevoegdheden toe, die niet door de wet of de statuten aan andere organen zijn opgedragen.

En de privaatrechtelijke rechtspersoon vereniging kent ‘leden’. Zie artikel 2: 26 lid 1 BW:

De vereniging is een rechtspersoon met leden die is gericht op een bepaald doel, anders dan een dat is omschreven in artikel 53 lid 1 of lid 2.

Vandaar dat de ‘algemene vergadering’ van een vereniging in de praktijk ook wel eens ‘algemene ledenvergadering’ (hierna: ‘ALV’) wordt genoemd.

De Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: ‘VNG’) is blijkens haar ‘Statuten Vereniging van Nederlandse Gemeenten 2020 per 18 december 2019’ (hierna: ‘Statuten’) een privaatrechtelijke rechtspersoon met louter publiekrechtelijke rechtspersonen als leden.

Zie daartoe artikel 5 lid 1 van de Statuten:

Leden van de Vereniging kunnen uitsluitend gemeenten zijn.

En artikel 2: 1 leden 1 en 3 BW:

1.            De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid.

[…]

3.            De volgende artikelen van deze titel, behalve artikel 5, gelden niet voor de in de voorgaande leden bedoelde rechtspersonen.

Een besluit van de ALV betreft in beginsel slechts een besluit van de rechtspersoon vereniging zelf.

Een vereniging kan in het voorkomend geval wel verplichtingen ten laste van de leden aangaan. Zie daartoe artikel 2: 46 BW:

De vereniging kan, voor zover uit de statuten niet het tegendeel voortvloeit, ten behoeve van de leden rechten bedingen en, voor zover dit in de statuten uitdrukkelijk is bepaald, te hunnen laste verplichtingen aangaan. Zij kan nakoming van bedongen rechten jegens en schadevergoeding aan een lid vorderen, tenzij dit zich daartegen verzet.

In artikel 21 van de Statuten van de VNG is dan ook opgenomen:

“De algemene vergadering kan besluiten dat de Vereniging ten laste van de leden in het besluit te omschrijven verplichtingen zal aangaan.”

Uit het document ‘08c. Contractstandaarden Wmo 2015’, dat een bijlage was van de VNG ledenbrief “Uitnodiging Najaars ALV 29 november 2024” van 1 november 2024, volgt, dat de ALV toen werd gevraagd de ‘Contractstandaarden Wmo 2015’ vast te stellen.

Het ging toen om de ‘Contractstandaarden voor de Wmo voorzieningen voor dienstverlening’.

Op pagina 2 van het document ‘08c. Contractstandaarden Wmo 2015’ was opgenomen:

“Wanneer de ALV akkoord gaat met de invoering van CS Wmo 2015 betekent dit dat de leden van de VNG zich verplichten de CS Wmo 2015 te gebruiken. Het is een vorm van zelfbinding. Wanneer alle leden de standaarden gaan gebruiken geeft dat het grootste effect op de vermindering van de administratieve lasten.”

De eerste zin daarvan is suggestief en misleidend.

De ALV van de VNG kan namelijk niet besluiten, ‘dat de leden van de VNG zich verplichten de CS Wmo 2015 te gebruiken’.

Alsof de ALV van een privaatrechtelijke rechtspersoon buiten het lidmaatschap van een publiekrechtelijke rechtspersoon om, iets zou kunnen bepalen omtrent het handelen (contracteren) van en door een publiekrechtelijke rechtspersoon. Zie bijvoorbeeld voor de betreffende bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders, artikel 160 lid 1 sub d Gemeentewet.

Of de ALV van een hockeyvereniging zou kunnen bepalen, dat de leden thuis terracotta sokken moeten dragen.

Quod non.

Verder vindt het bepaalde in artikel 21 van de Statuten van de VNG geen toepassing. In dat artikel is immers bepaald, dat ‘de Vereniging’ verplichtingen zal aangaan, maar ‘de Vereniging’ gaat de ‘Contractstandaarden Wmo 2015’ niet gebruiken (dat moeten de leden volgens de VNG doen).

Het zal dan ook wel niet voor niks zijn geweest, dat de tweede zin van de aangehaalde tekst luidt: “Het is een vorm van zelfbinding.”

Een ‘vorm van zelfbinding’ houdt (echter) hier (dus) concreet in, dat wanneer een gemeente, om wat voor reden dan ook, niet ‘voor’ de ‘Contractstandaarden Wmo 2015’ heeft gestemd in de betreffende ALV, de gemeente ook niet (zelf) gebonden is aan het gebruik van de ‘Contractstandaarden Wmo 2015’.

Overigens is de toen door de VNG in het document ‘08c. Contractstandaarden Wmo 2015’ genoemde ‘vermindering van de administratieve lasten’ een vaag en niet eenduidig begrip.

‘Vaag’, omdat ‘vermindering van de administratieve lasten’ niet nader gedefinieerd is en/of niet van KPI’s is voorzien. En ‘niet eenduidig’, omdat ‘vermindering van de administratieve lasten’ zowel de aanbestedende dienst als de inschrijver betreft.

Het zou (dus) zomaar kunnen zijn, dat een gemeente bijvoorbeeld reeds lasten verlichtende aanbestedingsdocumenten heeft (had), en dus geen reden had om ‘voor’ de ‘Contractstandaarden Wmo 2015’ te stemmen.

Het bepaalde in artikel 2: 8 lid 1 BW:

Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Verplichtte toen verder ook niet tot ‘voor’ stemmen.

Immers, wat voor de een redelijk en billijk is, hoeft dat voor een ander niet te zijn.

NB: De reden voor deze blog is, dat er (blijkbaar) binnenkort ‘Contractstandaard hulpmiddelen Wmo 2015’ ter besluitvorming van de ALV van de VNG worden aangeboden.

De VNG lijkt sinds 15 januari 2026 wel nieuwe statuten te hebben. Artikel 5 lid 1 oud lijkt echter artikel 4 lid 1 nieuw te zijn geworden. En artikel 7 lid 1 nieuw lijkt de vervanger van artikel 21 oud. Artikel 7 lid 2 nieuw lijkt me hier niet relevant.

Heeft de Gemeente haar eigen spelregels niet gevolgd

Zo:

“Nee. Ik ben niet blij, dat ik niet uitgesloten ben en wel in de ranking ben opgenomen. Als ik immers zie, hoe de gemeente met haar eigen spelregels omgaat, dan vertrouw ik (ook) die ranking niet.”

Zou je (de aanleiding van) het vonnis Rechtbank Rotterdam 29 juli 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:9314 (ook) kunnen uitleggen:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:9314

3.2.         In paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag (het Beschrijvend Document) staat het volgende: “Uw inschrijving moet voldoen aan het programma van eisen in bijlage D. Voldoet u niet, dan nemen wij uw inschrijving niet verder in behandeling.”.

[…]

5.2.         Uit paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag volgt dat een inschrijving niet verder in behandeling wordt genomen als die inschrijving niet aan het Programma van Eisen voldoet. Eén van de eisen (nr. 39) uit het Programma van Eisen is dat de opdrachtnemer de ritten plant met een vaste chauffeur per route, waarbij de inzet van twee vaste chauffeurs - volgens een wekelijkse structuur - ook is toegestaan. Uit de voorlopige gunningsbeslissing blijkt dat de Gemeente van mening is dat de inschrijving van Munckhof niet aan deze eis voldoet.

5.3.         Door de inschrijving van Munckhof vervolgens wel in behandeling te nemen en in de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving te betrekken dat de inschrijving van Munckhof naar de mening van de Gemeente niet aan eis 39 voldoet, heeft de Gemeente haar eigen spelregels niet gevolgd. Als de Gemeente die spelregels wel had gevolgd, had zij de inschrijving van Munckhof niet in behandeling moeten nemen. Het verweer van de Gemeente dat zij het in dit geval disproportioneel vond om de inschrijving niet in behandeling te nemen en dat zij er daarom voor heeft gekozen om het niet voldoen aan eis 39 in de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving van Munckhof te betrekken, snijdt geen hout. Paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag laat namelijk geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. Er is geen sprake van een discretionaire bevoegdheid van de Gemeente om de inschrijving al dan niet buiten behandeling te stellen als niet aan het Programma van Eisen wordt voldaan. Door desondanks een proportionaliteitstoets aan te leggen, heeft de Gemeente in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. In dat verband is van belang dat andere belangstellenden mogelijk van inschrijving hebben afgezien, omdat zij niet zonder meer aan eis 39 konden voldoen. Zij hoefden er geen rekening mee te houden dat de Gemeente dit via een proportionaliteitscorrectie zou oplossen. De Gemeente stelt zich verder op het standpunt dat een inschrijver bij het indienen van de inschrijving verklaart te voldoen aan het Programma van Eisen en dat dit aan buiten behandelingstelling van de inschrijving van Munckhof in de weg zou staan. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente niet in dit standpunt. Iedere inschrijver verklaart immers met het doen van een inschrijving dat zij aan het Programma van Eisen voldoet. Als dit zou betekenen dat een inschrijving niet meer ongeldig kan worden verklaard op het moment dat de Gemeente van mening is dat een inschrijving toch niet aan het Programma van Eisen voldoet, zou paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag een lege huls zijn en zou dus het oordeel over de geldigheid niet meer bij de Gemeente liggen, maar bij de inschrijver. Dat is een onbegrijpelijke uitleg van de aanbestedingsstukken.

[…]

5.10.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gebreken die samenhangen met eis 39 niet, althans onvoldoende kunnen worden hersteld door de inschrijving van Munckhof (en eventueel alle andere inschrijvingen) opnieuw te beoordelen. Daarvoor zijn de gebreken te principieel en omvangrijk. Dit geldt te meer doordat ze betrekking hebben op de beoordeling op het zwaarst wegende subgunningscriterium G3. Bovendien valt voor de voorzieningenrechter (en Munckhof) niet te controleren of de Gemeente andere inschrijvingen die naar haar mening niet aan het Programma van Eisen voldoen op grond van een proportionaliteitstoets toch - ten onrechte - inhoudelijk heeft beoordeeld. Er rest dan ook meer één uitkomst: de Gemeente zal de Opdracht opnieuw moeten aanbesteden in het geval dat zij de Opdracht nog steeds wil vergunnen. […]

Zie in dezelfde aanbestedingsprocedure ook het vonnis Rechtbank Rotterdam 29 juli 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:9313:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:9313

Niet handig (dus), om een ‘niet-PvE-conformiteit’ in de kwalitatieve beoordeling en motivering te betrekken. De aanbestedende dienst moet consistent, consequent, en ook overigens duidelijk handelen.

De ‘overbruggingsovereenkomst’ met de door de gemeente beoogde, in de twee zaken niet gevoegde of tussenkomende, winnaar houdt (echter) wel stand:

5.13.       Hoewel de Gemeente door het sluiten van de overbruggingsovereenkomst met DVG wellicht feitelijk voor een substantieel bedrag een onderhandse gunning heeft uitgevoerd, zonder dat Munckhof (en andere partijen) de mogelijkheid heeft/hebben gehad om daarvoor in aanmerking te komen, ziet de voorzieningenrechter in de gegeven situatie geen aanleiding om in te grijpen in de overbruggingsovereenkomst. De Gemeente is wettelijk verplicht om WMO- en leerlingenvervoer aan te bieden en de implementatieperiode is drie maanden. Gelet op de al enige tijd bekende datum van dit kort geding moest de Gemeente ervan uitgaan dat er een reële kans bestond dat niet voor 1 augustus 2026 met de winnende inschrijver gestart zou kunnen worden. Een situatie waarin het WMO- en leerlingenvervoer tijdelijk niet meer wordt uitgevoerd, is niet alleen in strijd met de wet maar ook bepaald onwenselijk en zelfs maatschappelijk onacceptabel. Het kan de Gemeente niet worden verweten dat zij dit risico niet heeft willen lopen en dat zij als tijdelijke oplossing een overbruggingsovereenkomst heeft gesloten. Het belang van de Gemeente om zekerheid te hebben dat het WMO- en leerlingenvervoer niet in het gedrang komt, weegt zwaarder dan het belang van Munckhof om alsnog voor een dergelijke overbruggingsovereenkomst in aanmerking te kunnen komen. Daarbij is meegewogen dat Munckhof niet de zittende dienstverlener is en dat het organiseren van een procedure - zelfs een eenvoudige meervoudige onderhandse, waarin zij zou hebben kunnen meedingen naar een overbruggingsovereenkomst van zeer beperkte tijd - te tijdrovend en kostbaar zou zijn geweest. Als het sluiten van de overbruggingsovereenkomst al in strijd is met de daarvoor geldende regels en als die regels geacht moeten worden ook de belangen van Munckhof in dit opzicht te beschermen, dan lost zich dat op in een schadevergoedingsactie.

Lees over het transparantiebeginsel ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/04/gekozen-voor-een-aangepaste-prijsformule.html 

De uitsluiting van AEC-granulaat

In artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU, zie ook artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012, is bepaald:

Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3 niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden „of gelijkwaardig”.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Rotterdam 21 juli 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:8937:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:8937

4.5.         Uitgangspunt is dat de gemeente een ruime beoordelingsmarge toekomt bij het formuleren van technische specificaties. Daarbij moet de gemeente de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht in acht nemen. Omdat de gemeente het beste op de hoogte is van welke leveringen zij nodig heeft en het beste in staat is om de eisen te bepalen waaraan moet worden voldaan om de gewenste resultaten te bereiken is een dergelijke ruime beoordelingsmarge gerechtvaardigd. In dat licht is het de gemeente toegestaan om met de opdracht ambities op het gebied van duurzaamheid en circulariteit waar te maken en de aanbesteding dienovereenkomstig in te kleden, onder meer door het opnemen van daarop gerichte technische specificaties. De gemeente moet er volgens artikel 42 lid 2 van de Richtlijn (gelezen in samenhang met artikel 18 lid 1 ervan) wel voor zorgen dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang bieden tot de aanbestedingsprocedure en er niet toe leiden dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden opgeworpen. De met het oog op de gunning van de opdracht opgestelde technische specificaties moeten de opdracht dus open stellen voor mededinging en het mogelijk maken om inschrijvingen in te dienen die met name de diversiteit van de technische oplossingen op de markt tot uiting brengen.

4.6.         Uit het arrest Dyka Plastics/Fluvius […] volgt dat artikel 42 lid 4 van de Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw) het stellen van eisen aan het materiaal waaruit de gevraagde producten zijn vervaardigd niet zonder meer toelaat. Tenminste, als sprake is van een sector waarin voor hetzelfde doel producten van verschillende materialen worden aangeboden, zoals hier aan de orde. Dit soort materiaaleisen zijn volgens het HvJ EU namelijk aan te merken als een ‘type’ of een ‘bepaalde productie’ als bedoeld in artikel 42 lid 4 van de Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw). Materiaaleisen kunnen er dan toe leiden dat bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of juist worden uitgesloten. Dat betekent echter niet, dat er nooit eisen mogen worden gesteld aan het materiaal waaruit het gevraagde product is vervaardigd. Immers, de aanbestedende dienst mag op grond van artikel 42 lid 4 van de Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw) wel een bepaald type of fabricaat voorschrijven wanneer dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is. Het gaat daarbij om een uitzondering, die volgens het HvJ EU restrictief moet worden uitgelegd: er moet sprake zijn van een situatie ‘waarin het gebruik van een materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht’.

[…]

4.11.       De voorzieningenrechter acht, na restrictieve uitleg, de motivering van de gemeente voor de door haar gehanteerde technische specificaties, in het bijzonder voor de in dit kort geding centraal staande slotzin van eis 56 PvE opgenomen uitsluiting van AEC-granulaat, toelaatbaar omdat er geen alternatief op basis van een andere technische oplossing denkbaar is. Slechts met betonnen tegels die geheel bestaan uit wat de gemeente als betoneigen materialen betitelt kunnen de circulaire doelstellingen van de gemeente worden bereikt. Dat leidt dus tot uitsluiting van tegels waarin AEC-granulaat is verwerkt. Uit het Dyka Plastics-arrest volgt niet dat de gemeente die vrijheid niet heeft. Omdat de uitsluiting van AEC-granulaat onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht (want noodzakelijk is voor het bereiken van de legitieme circulaire doelstellingen van de gemeente), bestaat geen verplichting om de woorden ‘of gelijkwaardig’ aan de(ze) technische specificatie(s) toe te voegen. Die toevoeging is bij een uitsluiting bovendien zinledig. Overigens is aan het begin van eis 56 PvE, waar de normen worden genoemd, wel ‘of gelijkwaardig’ toegevoegd.

[…]

4.13.       Gelet op dit alles kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente met eis 56 PvE in strijd met de wettelijke regeling voor technische specificaties heeft gehandeld (artikelen 2.75 en 76 Aw). Binnen de opdracht blijft de gelijke toegang voor de inschrijvers met deze eis gewaarborgd. Het hanteren van eis 56 PvE leidt ook niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van de opdracht voor mededinging (artikel 2.75 lid 6 Aw). Het staat iedere fabrikant van betonnen tegels immers vrij om betonnen tegels (te ontwikkelen en) te leveren zonder AEC-granulaat en daarmee aan eis 56 PvE te voldoen. Hoewel het niet-toestaan van AEC-granulaat in de in te kopen betonnen tegels gevolgen heeft voor Heros als leverancier van AEC-granulaat, creëert de gemeente met het uitsluiten van AEC-granulaat geen kunstmatige beperking van de concurrentie en evenmin een ongelijke behandeling. Het gaat immers om de inschrijvers en aan hen worden gelijke kansen geboden. Ook is het vrij verkeer van goederen niet in het geding. Er wordt geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit gemaakt. Tegels met AEC-granulaat mogen, of zij nu in Nederland of elders in de Unie in het verkeer zijn gebracht, in Rotterdam gewoon verhandeld en toegepast worden. De gemeente stelt slechts in deze aanbesteding ten behoeve van een individuele inkoopbehoefte die onderdeel is van een overeenkomst tussen de gemeente als opdrachtgever en een leverancier van betonnen tegels als opdrachtnemer als technische specificatie dat AEC-granulaat als secundair materiaal niet mag worden toegepast in de te leveren betonnen tegels. Daarmee wordt in dit geval de waarde en de doelstelling van openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging niet ondermijnd.

Je hoeft dus, inderdaad, zie een van mijn blogs hieronder, niet alle ondernemers ‘gelijke kansen’ te bieden bij een overheidsopdracht.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/04/een-type-of-een-bepaalde-productie.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html