Heeft de Gemeente haar eigen spelregels niet gevolgd

Zo:

“Nee. Ik ben niet blij, dat ik niet uitgesloten ben en wel in de ranking ben opgenomen. Als ik immers zie, hoe de gemeente met haar eigen spelregels omgaat, dan vertrouw ik (ook) die ranking niet.”

Zou je (de aanleiding van) het vonnis Rechtbank Rotterdam 29 juli 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:9314 (ook) kunnen uitleggen:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:9314

3.2.         In paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag (het Beschrijvend Document) staat het volgende: “Uw inschrijving moet voldoen aan het programma van eisen in bijlage D. Voldoet u niet, dan nemen wij uw inschrijving niet verder in behandeling.”.

[…]

5.2.         Uit paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag volgt dat een inschrijving niet verder in behandeling wordt genomen als die inschrijving niet aan het Programma van Eisen voldoet. Eén van de eisen (nr. 39) uit het Programma van Eisen is dat de opdrachtnemer de ritten plant met een vaste chauffeur per route, waarbij de inzet van twee vaste chauffeurs - volgens een wekelijkse structuur - ook is toegestaan. Uit de voorlopige gunningsbeslissing blijkt dat de Gemeente van mening is dat de inschrijving van Munckhof niet aan deze eis voldoet.

5.3.         Door de inschrijving van Munckhof vervolgens wel in behandeling te nemen en in de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving te betrekken dat de inschrijving van Munckhof naar de mening van de Gemeente niet aan eis 39 voldoet, heeft de Gemeente haar eigen spelregels niet gevolgd. Als de Gemeente die spelregels wel had gevolgd, had zij de inschrijving van Munckhof niet in behandeling moeten nemen. Het verweer van de Gemeente dat zij het in dit geval disproportioneel vond om de inschrijving niet in behandeling te nemen en dat zij er daarom voor heeft gekozen om het niet voldoen aan eis 39 in de kwalitatieve beoordeling van de inschrijving van Munckhof te betrekken, snijdt geen hout. Paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag laat namelijk geen ruimte voor een proportionaliteitstoets. Er is geen sprake van een discretionaire bevoegdheid van de Gemeente om de inschrijving al dan niet buiten behandeling te stellen als niet aan het Programma van Eisen wordt voldaan. Door desondanks een proportionaliteitstoets aan te leggen, heeft de Gemeente in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. In dat verband is van belang dat andere belangstellenden mogelijk van inschrijving hebben afgezien, omdat zij niet zonder meer aan eis 39 konden voldoen. Zij hoefden er geen rekening mee te houden dat de Gemeente dit via een proportionaliteitscorrectie zou oplossen. De Gemeente stelt zich verder op het standpunt dat een inschrijver bij het indienen van de inschrijving verklaart te voldoen aan het Programma van Eisen en dat dit aan buiten behandelingstelling van de inschrijving van Munckhof in de weg zou staan. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente niet in dit standpunt. Iedere inschrijver verklaart immers met het doen van een inschrijving dat zij aan het Programma van Eisen voldoet. Als dit zou betekenen dat een inschrijving niet meer ongeldig kan worden verklaard op het moment dat de Gemeente van mening is dat een inschrijving toch niet aan het Programma van Eisen voldoet, zou paragraaf 4.2 van de Offerteaanvraag een lege huls zijn en zou dus het oordeel over de geldigheid niet meer bij de Gemeente liggen, maar bij de inschrijver. Dat is een onbegrijpelijke uitleg van de aanbestedingsstukken.

[…]

5.10.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gebreken die samenhangen met eis 39 niet, althans onvoldoende kunnen worden hersteld door de inschrijving van Munckhof (en eventueel alle andere inschrijvingen) opnieuw te beoordelen. Daarvoor zijn de gebreken te principieel en omvangrijk. Dit geldt te meer doordat ze betrekking hebben op de beoordeling op het zwaarst wegende subgunningscriterium G3. Bovendien valt voor de voorzieningenrechter (en Munckhof) niet te controleren of de Gemeente andere inschrijvingen die naar haar mening niet aan het Programma van Eisen voldoen op grond van een proportionaliteitstoets toch - ten onrechte - inhoudelijk heeft beoordeeld. Er rest dan ook meer één uitkomst: de Gemeente zal de Opdracht opnieuw moeten aanbesteden in het geval dat zij de Opdracht nog steeds wil vergunnen. […]

Zie in dezelfde aanbestedingsprocedure ook het vonnis Rechtbank Rotterdam 29 juli 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:9313:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:9313

Niet handig (dus), om een ‘niet-PvE-conformiteit’ in de kwalitatieve beoordeling en motivering te betrekken. De aanbestedende dienst moet consistent, consequent, en ook overigens duidelijk handelen.

De ‘overbruggingsovereenkomst’ met de door de gemeente beoogde, in de twee zaken niet gevoegde of tussenkomende, winnaar houdt (echter) wel stand:

5.13.       Hoewel de Gemeente door het sluiten van de overbruggingsovereenkomst met DVG wellicht feitelijk voor een substantieel bedrag een onderhandse gunning heeft uitgevoerd, zonder dat Munckhof (en andere partijen) de mogelijkheid heeft/hebben gehad om daarvoor in aanmerking te komen, ziet de voorzieningenrechter in de gegeven situatie geen aanleiding om in te grijpen in de overbruggingsovereenkomst. De Gemeente is wettelijk verplicht om WMO- en leerlingenvervoer aan te bieden en de implementatieperiode is drie maanden. Gelet op de al enige tijd bekende datum van dit kort geding moest de Gemeente ervan uitgaan dat er een reële kans bestond dat niet voor 1 augustus 2026 met de winnende inschrijver gestart zou kunnen worden. Een situatie waarin het WMO- en leerlingenvervoer tijdelijk niet meer wordt uitgevoerd, is niet alleen in strijd met de wet maar ook bepaald onwenselijk en zelfs maatschappelijk onacceptabel. Het kan de Gemeente niet worden verweten dat zij dit risico niet heeft willen lopen en dat zij als tijdelijke oplossing een overbruggingsovereenkomst heeft gesloten. Het belang van de Gemeente om zekerheid te hebben dat het WMO- en leerlingenvervoer niet in het gedrang komt, weegt zwaarder dan het belang van Munckhof om alsnog voor een dergelijke overbruggingsovereenkomst in aanmerking te kunnen komen. Daarbij is meegewogen dat Munckhof niet de zittende dienstverlener is en dat het organiseren van een procedure - zelfs een eenvoudige meervoudige onderhandse, waarin zij zou hebben kunnen meedingen naar een overbruggingsovereenkomst van zeer beperkte tijd - te tijdrovend en kostbaar zou zijn geweest. Als het sluiten van de overbruggingsovereenkomst al in strijd is met de daarvoor geldende regels en als die regels geacht moeten worden ook de belangen van Munckhof in dit opzicht te beschermen, dan lost zich dat op in een schadevergoedingsactie.

Lees over het transparantiebeginsel ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/04/gekozen-voor-een-aangepaste-prijsformule.html 

De uitsluiting van AEC-granulaat

In artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU, zie ook artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012, is bepaald:

Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3 niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden „of gelijkwaardig”.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Rotterdam 21 juli 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:8937:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:8937

4.5.         Uitgangspunt is dat de gemeente een ruime beoordelingsmarge toekomt bij het formuleren van technische specificaties. Daarbij moet de gemeente de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht in acht nemen. Omdat de gemeente het beste op de hoogte is van welke leveringen zij nodig heeft en het beste in staat is om de eisen te bepalen waaraan moet worden voldaan om de gewenste resultaten te bereiken is een dergelijke ruime beoordelingsmarge gerechtvaardigd. In dat licht is het de gemeente toegestaan om met de opdracht ambities op het gebied van duurzaamheid en circulariteit waar te maken en de aanbesteding dienovereenkomstig in te kleden, onder meer door het opnemen van daarop gerichte technische specificaties. De gemeente moet er volgens artikel 42 lid 2 van de Richtlijn (gelezen in samenhang met artikel 18 lid 1 ervan) wel voor zorgen dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang bieden tot de aanbestedingsprocedure en er niet toe leiden dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden opgeworpen. De met het oog op de gunning van de opdracht opgestelde technische specificaties moeten de opdracht dus open stellen voor mededinging en het mogelijk maken om inschrijvingen in te dienen die met name de diversiteit van de technische oplossingen op de markt tot uiting brengen.

4.6.         Uit het arrest Dyka Plastics/Fluvius […] volgt dat artikel 42 lid 4 van de Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw) het stellen van eisen aan het materiaal waaruit de gevraagde producten zijn vervaardigd niet zonder meer toelaat. Tenminste, als sprake is van een sector waarin voor hetzelfde doel producten van verschillende materialen worden aangeboden, zoals hier aan de orde. Dit soort materiaaleisen zijn volgens het HvJ EU namelijk aan te merken als een ‘type’ of een ‘bepaalde productie’ als bedoeld in artikel 42 lid 4 van de Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw). Materiaaleisen kunnen er dan toe leiden dat bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of juist worden uitgesloten. Dat betekent echter niet, dat er nooit eisen mogen worden gesteld aan het materiaal waaruit het gevraagde product is vervaardigd. Immers, de aanbestedende dienst mag op grond van artikel 42 lid 4 van de Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw) wel een bepaald type of fabricaat voorschrijven wanneer dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is. Het gaat daarbij om een uitzondering, die volgens het HvJ EU restrictief moet worden uitgelegd: er moet sprake zijn van een situatie ‘waarin het gebruik van een materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht’.

[…]

4.11.       De voorzieningenrechter acht, na restrictieve uitleg, de motivering van de gemeente voor de door haar gehanteerde technische specificaties, in het bijzonder voor de in dit kort geding centraal staande slotzin van eis 56 PvE opgenomen uitsluiting van AEC-granulaat, toelaatbaar omdat er geen alternatief op basis van een andere technische oplossing denkbaar is. Slechts met betonnen tegels die geheel bestaan uit wat de gemeente als betoneigen materialen betitelt kunnen de circulaire doelstellingen van de gemeente worden bereikt. Dat leidt dus tot uitsluiting van tegels waarin AEC-granulaat is verwerkt. Uit het Dyka Plastics-arrest volgt niet dat de gemeente die vrijheid niet heeft. Omdat de uitsluiting van AEC-granulaat onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht (want noodzakelijk is voor het bereiken van de legitieme circulaire doelstellingen van de gemeente), bestaat geen verplichting om de woorden ‘of gelijkwaardig’ aan de(ze) technische specificatie(s) toe te voegen. Die toevoeging is bij een uitsluiting bovendien zinledig. Overigens is aan het begin van eis 56 PvE, waar de normen worden genoemd, wel ‘of gelijkwaardig’ toegevoegd.

[…]

4.13.       Gelet op dit alles kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente met eis 56 PvE in strijd met de wettelijke regeling voor technische specificaties heeft gehandeld (artikelen 2.75 en 76 Aw). Binnen de opdracht blijft de gelijke toegang voor de inschrijvers met deze eis gewaarborgd. Het hanteren van eis 56 PvE leidt ook niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van de opdracht voor mededinging (artikel 2.75 lid 6 Aw). Het staat iedere fabrikant van betonnen tegels immers vrij om betonnen tegels (te ontwikkelen en) te leveren zonder AEC-granulaat en daarmee aan eis 56 PvE te voldoen. Hoewel het niet-toestaan van AEC-granulaat in de in te kopen betonnen tegels gevolgen heeft voor Heros als leverancier van AEC-granulaat, creëert de gemeente met het uitsluiten van AEC-granulaat geen kunstmatige beperking van de concurrentie en evenmin een ongelijke behandeling. Het gaat immers om de inschrijvers en aan hen worden gelijke kansen geboden. Ook is het vrij verkeer van goederen niet in het geding. Er wordt geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit gemaakt. Tegels met AEC-granulaat mogen, of zij nu in Nederland of elders in de Unie in het verkeer zijn gebracht, in Rotterdam gewoon verhandeld en toegepast worden. De gemeente stelt slechts in deze aanbesteding ten behoeve van een individuele inkoopbehoefte die onderdeel is van een overeenkomst tussen de gemeente als opdrachtgever en een leverancier van betonnen tegels als opdrachtnemer als technische specificatie dat AEC-granulaat als secundair materiaal niet mag worden toegepast in de te leveren betonnen tegels. Daarmee wordt in dit geval de waarde en de doelstelling van openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging niet ondermijnd.

Je hoeft dus, inderdaad, zie een van mijn blogs hieronder, niet alle ondernemers ‘gelijke kansen’ te bieden bij een overheidsopdracht.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/04/een-type-of-een-bepaalde-productie.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html

De precontractuele redelijkheid en billijkheid als ‘uitsluitingsgrond’

Het is, denk ik, in beginsel de aanbestedende dienst die de precontractuele redelijkheid en billijkheid moet bewaken en borgen.

Het is (zeker) niet verboden, dat een ondernemer de inhoud van de aanbestedingsstukken ‘verifieert’ om zich in verband met zijn inschrijving meer zekerheid, en minder risico’s, te verschaffen. Zo’n ‘verificatie’ mag ook van andere (potentiële) inschrijvers worden verwacht.

Het is echter niet redelijk, dat een ondernemer zo’n ‘verificatie’ zelfstandig, alleen voor hemzelf, uitvoert op een wijze waartoe hij niet gerechtigd is door, zonder toestemming, extra asfaltboringen in gemeente-eigendom uit te (laten) voeren.

Van andere inschrijvers kan en mag immers niet worden verwacht, dat (ook) zij illegale handelingen uitvoeren.

Zo’n illegale ‘verificatie’ zou dan tot ‘uitsluiting’ moeten leiden in de zin van, zo nodig, naar analogie, het arrest HvJEU 15 september 2022 in zaak C‑416/21 (J. Sch. Omnibusunternehmen en K. Reisen):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=265551&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=133646

57           Toch verhindert het feit dat de facultatieve uitsluitingsgronden in artikel 57, lid 4, van richtlijn 2014/24 - waarnaar artikel 80, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2014/25 verwijst - limitatief zijn opgesomd niet dat het beginsel van gelijke behandeling, dat is neergelegd in artikel 36, lid 1, van laatstgenoemde richtlijn, eraan in de weg kan staan dat de betrokken opdracht wordt gegund aan ondernemers die een economische eenheid vormen en hun inschrijvingen weliswaar apart maar niet op zelfstandige basis noch onafhankelijk van elkaar hebben ingediend.

58           Die limitatieve opsomming sluit immers niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en het daarmee samenhangende beginsel van transparantie in acht worden genomen, die de aanbestedende diensten in al dit soort aanbestedingsprocedures moeten volgen en die de grondslag van de Unierichtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten vormen, mits evenwel het evenredigheidsbeginsel in acht wordt genomen (zie naar analogie arresten van 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punt 21, en 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punt 30).

Dus, meer concreet, vanwege toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat ingevolge artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 ook bij meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures relevant is.

Anders (echter), het vonnis Rechtbank Gelderland 15 juli 2026, ECLI:NL:RBGEL:2026:5705:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2026:5705

4.6.         De eerste vraag die de voorzieningenrechter dus moet beantwoorden is of voldoende aannemelijk is dat NTP ook daadwerkelijk een kennisvoorsprong had in onderhavige aanbestedingsprocedure. Naar oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval. Tussen partijen is niet in geschil dat het Kiwa-rapport slechts de bevindingen van het Sweco-rapport heeft bevestigd en dus als zodanig geen nieuwe informatie bevat. Liemers heeft ter zitting toegelicht dat het bij het onderzoek naar de asfaltboringen onder andere gaat om de vraag of er een teerhoudende laag in het wegdek aanwezig is, dan wel of er klinkers aanwezig zijn. Dit omdat deze twee aspecten impact hebben op respectievelijk de kosten voor afvoering en verwerking van het asfalt en besparing door het hergebruiken van de klinkers. Zoals de gemeente echter terecht aanvoert, is in het Sweco-rapport in bijlage 10 gedetailleerd uiteengezet dat vrijwel in alle straten in het asfalt een teerhoudende slijtlaag aanwezig is en dat er geen klinkers zijn gevonden in de bodemlagen. Het Kiwa-rapport heeft dit, zoals omschreven, alleen bevestigd. Hoe deze bevestiging van de onderzoeksresultaten, waarvan de inschrijvende partijen uit moesten gaan, leidt tot een kennisvoorsprong bij NTP ten opzichte van de andere inschrijvers heeft Liemers onvoldoende toegelicht. Een en ander wordt bevestigd door hetgeen door de gemeente onbetwist is gesteld met betrekking tot het onderzoek dat zij heeft gedaan naar de door NTP uitgevoerde asfaltboringen toen haar bekend was geworden - via Liemers - dat NTP hiertoe opdracht had gegeven. Als deel van haar onderzoek heeft de gemeente NTP schriftelijk verzocht te reageren op de bezwaren van Liemers inzake de in haar opdracht verrichte extra asfaltboringen. Op 7 april 2026 heeft NTP aangegeven dat zij behoefte had aan een verificatie van bijlage 10 van het Sweco-rapport, zijnde het overzicht van teerhoudendheid van het asfalt in alle wegen. Ook heeft de gemeente het Kiwa-rapport van NTP ontvangen. Vervolgens heeft de gemeente aan de hand van de antwoorden van NTP op haar vragen alsmede het Kiwa-rapport geconcludeerd dat NTP niet over meer informatie beschikte dan reeds voor handen was in de aanbestedingsstukken, zij net zoals de andere inschrijvers van bijlage 10 is uitgegaan voor het doen van haar inschrijving en geen extra voordeel of informatie had.

4.7.         Als de voorzieningenrechter al zou aannemen dat NTP met de in opdracht van haar verrichte asfaltboringen en het Kiwa-rapport wel een kennisvoorsprong zou hebben verworven, dan is in elk geval niet aannemelijk geworden dat deze kennisvoorsprong de concurrentie heeft vervalst of uitgesloten. Liemers heeft daartoe slechts gesteld dat - nu NTP het rapport van Kiwa niet heeft gedeeld met de gemeente of de overige inschrijvende partijen -, zij zekerder was van de resultaten van het Sweco-rapport dan de andere inschrijvers. Hoe het zekerder zijn van de resultaten van het Sweco-rapport zou leiden tot concurrentievervalsing heeft Liemers echter verder niet uitgewerkt. Immers gaan alle partijen dan nog steeds uit van dezelfde informatie met betrekking tot de samenstelling van het asfalt van de bij de opdracht betrokken wegen, en blijkt verder nergens uit dat een extra bevestiging van die resultaten van Sweco invloed zou kunnen hebben op de concurrentiepositie van NTP. Daarnaast staat het Sweco-rapport ook niet vol leemtes en onzekerheden die kunnen worden opgevuld, dan wel weggenomen, door het Kiwa-rapport, maar betreft het een omvangrijk en gedetailleerd rapport. Dat, zoals de bestuurder van Liemers ter zitting naar voren heeft gebracht, het voorgaande wellicht anders was geweest als het rapport van Kiwa wel had geconcludeerd dat het asfalt niet of minder teerhoudend is dan voortvloeit uit het Sweco-rapport en NTP dit vervolgens niet had gedeeld met de gemeente of de andere inschrijvende partijen, doet in dit kort geding verder niet ter zake. Dit is immers slechts een hypothetische situatie.

4.8.         Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat het level playing field is geschonden. Voor zover dit al anders zou zijn, zou dat overigens ook niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden. Daarvoor is het volgende van belang.

[…]

4.9.         In de kern vordert Liemers, zoals ook hiervoor overwogen, uitsluiting van de inschrijving van NTP. Er ontbreekt echter een grondslag om tot uitsluiting over te kunnen gaan. Liemers heeft in dit verband gesteld dat NTP een valse verklaring heeft ingediend door in het Europees Aanbestedingsdocument de vraag of zij overeenkomsten heeft gesloten met andere ondernemers die gericht zijn op vervalsing van de mededinging met “nee” te beantwoorden, terwijl - volgens Liemers - het aangaan van de overeenkomst met Diamant tot het verrichten van asfaltboringen en deze te laten onderzoeken een overeenkomst is, waar die vraag op doelt. Liemers verwijst daarvoor naar artikel 2.87 lid 1 AW. De in artikel 2.87 AW opgenomen uitsluitingsgronden zijn facultatief en zijn alleen van toepassing als de aanbestedende dienst die van toepassing heeft verklaard op de onderhavige aanbesteding. Artikel 2.87 lid 1 sub d AW betreft de uitsluitingsgrond inzake het sluiten van overeenkomsten gericht op het vervalsen of uitsluiten van de mededinging. Deze uitsluitingsgrond is echter niet door de gemeente van toepassing verklaard op onderhavige aanbestedingsprocedure. Er is slechts één uitsluitingsgrond van toepassing verklaard, namelijk degene die is opgenomen in artikel 2.87 lid 1 sub f AW, verstoring van de mededinging, maar daar zien de stellingen van Liemers niet op. Blijkens artikel 2.87 lid 2 onder c AW betrekt een aanbestedende dienst bij de toepassing van deze uitsluitingsgrond uitsluitend beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7 lid 1, onder c en d, AW, die in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag onherroepelijk zijn geworden. Liemers heeft niet gesteld dat er een dergelijke beschikking bestaat, nog daargelaten dat het nog de vraag is of overtreding wel automatisch tot uitsluiting moet leiden.

4.10.       Een en ander leidt tot de conclusie dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering, die ziet op uitsluiting van de inschrijving van NTP. Voor zover er al sprake zou zijn van schending van het level playing field beginsel - wat is deze procedure niet aannemelijk is geworden - zou dat er wellicht toe moeten leiden dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed, maar dat heeft Liemers niet gevorderd.

4.11.       Liemers heeft voorts nog aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat NTP in strijd met de APV asfaltboringen heeft laten verrichten, omdat zij de daarvoor vereiste vergunning niet had. Wat daar ook van zij, dient de vraag of daar nog gevolgen aan moeten worden verbonden, en zo ja welke, te worden beantwoord in een eventueel te bewandelen bestuursrechtelijk traject. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het in ieder geval niet tot uitsluiting van NTP van de aanbestedingsprocedure.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/02/precontractuele-redelijkheid-en.html 

Niet in de Aanbestedingswet 2012 opgenomen milieuprestatie-eisen

De Wet milieubeheer zit doorgaans niet in de toolbox van de gemeentelijke vakinhoudelijke medewerkers, projectleiders en inkopers die actief zijn in de GWW-sector.

Het is dus opvallend, dat door het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat gekozen wordt om regels met betrekking tot milieuprestatie-eisen in verband met technische specificaties voor materialen en producten en (subsub-) gunningscriteria op te nemen in de Wet milieubeheer.

Zie daartoe het Voorstel van wet ‘Wijziging van de Wet milieubeheer in verband met de invoering van de verplichting tot het stellen van milieuprestatie-eisen in aanbestedingen voor grond-, weg- en waterbouwwerken’:

https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?cfg=wetsvoorsteldetails&qry=wetsvoorstel%3A36997

In titel 9.6 worden twee artikelen toegevoegd, luidende:

 

Artikel 9.6.2

1.            Voor de aanbesteding van een overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht voor werken in de grond- weg- of waterbouw kunnen ter bescherming van het milieu en de menselijke gezondheid bij of krachtens algemene maatregel van bestuur:

a.             milieuprestatie-eisen worden vastgesteld voor bij die maatregel aan te wijzen materialen en producten die in deze werken worden toegepast;

b.            voor de toepassing van artikel 2.115 van de Aanbestedingswet 2012 nadere criteria worden beschreven;

2.            In de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, worden voor de toepassing van het eerste lid, onder b, regels gesteld, waarbij in elk geval een minimum geraamde opdrachtwaarde wordt gesteld.

 

Artikel 9.6.3

1.            Een aanbestedende dienst formuleert of stelt bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of concessieopdracht voor een werk in de grond- weg- of waterbouw in elk geval:

a.             als technische specificatie, de milieuprestatie-eisen die op grond van artikel 9.6.2, eerste lid, onder a, voor een betrokken materiaal of product zijn vastgesteld; en

b.            indien van toepassing op de betreffende overheidsopdracht of concessieopdracht: de nadere criteria die op grond van artikel 9.6.2, eerste lid, onder b, zijn beschreven.

2.            Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op speciale-sectorbedrijven die een speciale-sectoropdracht of concessieopdracht voor een werk voorbereiden en tot stand brengen voor activiteiten in de grond- weg- of waterbouw die zijn genoemd in de artikelen 3.1 tot en met 3.6 van de Aanbestedingswet 2012 en voor zover die zijn aangewezen bij algemene maatregel van bestuur.

3.            Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf kan afwijken van het eerste lid als de technische specificatie of de nadere criteria, bedoeld in artikel 9.6.2:

a.             overeenkomstig de artikelen 1.10, eerste lid, 1.13, eerste lid, en 1.16, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012 niet in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van een opdracht, en

b.            de gronden voor de afwijking deugdelijk worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken.

4.            Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over het uitzonderen van overheidsopdrachten, speciale-sectoropdrachten of concessieopdrachten voor werken van de toepassing van het eerste of het tweede lid.

De Aanbestedingswet 2012 zou volgens het ministerie in het ‘Nader rapport inzake het voorstel van Wijziging van de Wet milieubeheer in verband met de invoering van de verplichting tot het stellen van milieuprestatie-eisen in aanbestedingen voor grond-, weg- en waterbouwwerken’ (7 juli 2026, IENW/BSK-2026/108156) geen optie zijn vanwege (pag. 4):

“De voorgestelde milieuprestatie-eisen zijn niet opgenomen in Aanbestedingswet 2012 om de volgende redenen. De Aanbestedingswet 2012 bevat geen materiële verplichtingen voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven en bevat procedurele verplichtingen. Bijvoorbeeld regels over hoe de aanbesteding moet worden vormgegeven en welke procedure gevolgd moet worden. Daarnaast zijn de maatregelen die in dit wetsvoorstel zijn opgenomen van toepassing op één specifieke sector (de grond-, weg- en waterbouwsector) en in de Aanbestedingswet 2012 zijn geen sectorspecifieke regels opgenomen. De materiële en sectorspecifieke verplichtingen die in dit wetsvoorstel zijn uitgewerkt, sluiten dus niet goed aan bij het stelsel van de Aanbestedingswet 2012. In plaats daarvan zijn deze maatregelen opgenomen in de Wet milieubeheer omdat deze wet verplichtingen ter bescherming van het milieu bevat. Daarnaast is in titel 9.6 van Wet milieubeheer al de verplichting opgenomen voor aanbestedende diensten om schone voertuigen in te kopen. De maatregelen die in dit wetsvoorstel zijn opgenomen, sluiten om die reden goed aan bij titel 9.6 van de Wet milieubeheer. De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld in paragraaf 5 over de verhouding tot nationale wetgeving.”

Ik zou niet met droge ogen durven te beweren, dat de Aanbestedingswet 2012 geen materiële verplichtingen voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven bevat. Ik denk namelijk aan (bepaalde artikelen opgenomen in) Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012.

En zou er door het ministerie ook geld beschikbaar worden gesteld aan de gemeente in verband met de toe te passen milieuprestatie-eisen voor materialen en producten en/of de beschrijving van de (subsub) gunningscriteria?

Maar, we gaan het meemaken.

Lees over duurzaamheid ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/11/duurzaamheidseisen-die-niets-te-wensen.html 

De indruk van willekeur en favoritisme

In Nederland geldt ‘contracteringsvrijheid’. De aanbestedende dienst kan in beginsel niet verplicht worden om een overeenkomst met een ondernemer aan te gaan.

In het voorkomend geval moet vanwege een aanbestedingsprocedure, in verband met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, ter voorkoming van favoritisme en willekeur, wel gemotiveerd worden, waarom geen overeenkomst wordt gesloten.

Ook onder de Europese drempel, bij nationale aanbestedingen.

Artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012 luidt namelijk als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.

2.            De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf handelt transparant.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Midden-Nederland 9 juni 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:4241 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:4241

4.3          Het gaat hier om de intrekking van een nationale aanbesteding. Het toetsingskader dat geldt voor intrekkingen van een Europese aanbesteding (zoals onder andere volgt uit het Croce Amica arrest […]) is analoog van toepassing. Reden daarvoor is dat dit toetsingskader neerkomt op een invulling en toepassing van het gelijkheidsbeginsel en transparantie-beginsel en deze beginselen als uitgangspunten ook van toepassing zijn in nationale aanbestedingen (zie artikel 1.12. Aanbestedingswet 2012).

4.4          Het toetsingskader dat volgens het Croce Amica arrest geldt, houdt het volgende in. Een aanbestedende dienst is niet verplicht een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen, mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. Concreet betekent dit dat de gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk in kennis moeten worden gesteld van het besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure met opgave van de redenen voor die intrekking […]. Wat betreft die reden geldt dat niet is vereist dat sprake is van een uitzonderlijk geval of van gewichtige redenen […]. Het is echter niet toegestaan de aanbesteding in te trekken om een inschrijver te bevoordelen of te benadelen. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende verbod op willekeur en favoritisme. In dit toetsingskader ligt besloten dat de opgegeven reden voor intrekking juist is ofwel dat er een feitelijke grondslag moet zijn voor die opgegeven reden. Is dat niet het geval dan ontstaat de indruk van willekeur en favoritisme.

4.5          [eiser] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een onrechtmatige intrekking van de aanbesteding door SRO Servicecentrum. Zij voert daarvoor onder andere aan dat de feitelijke grondslag voor de door SRO Servicecentrum aan de intrekking van de aanbestedingsprocedure ten grondslag gelegde reden ontbreekt.

[…]

4.8          Op SRO Servicecentrum rust de verplichting om het bestaan (de feitelijke grondslag) van de aan de door haar aan de intrekking ten grondslag gelegde reden te onderbouwen.

4.9          Het is daarvoor, anders dan SRO Servicecentrum aanvoert, niet van belang hoeveel geld SRO Servicecentrum “wil” uitgeven aan de aanbesteding en of SRO Servicecentrum haar “publieke” gelden (bij nader inzien) aan deze aanbesteding wil uitgeven. Dat heeft SRO Servicecentrum immers niet als reden voor de intrekking van de aanbesteding opgegeven. Het gaat er alleen om of er voor SRO Servicecentrum onvoldoende financiële middelen beschikbaar zijn. Dat dit het geval is, heeft SRO Servicecentrum niet/onvoldoende onderbouwd.

4.10        SRO Servicecentrum heeft daarvoor alleen aangevoerd dat de inschrijfprijzen de opdrachtwaarde (aanzienlijk) overstijgen. De opdrachtwaarde geeft (in beginsel) geen informatie over de beschikbaarheid van financiële middelen. De opdrachtwaarde bepaalt of Europees moet worden aanbesteed en geeft voor gegadigden (opdrachtnemers) een indicatie over de waarde van de opdracht. SRO Servicecentrum heeft dat op de mondelinge behandeling ook bevestigd. SRO Servicecentrum heeft niet kunnen uitleggen waarom de opdrachtwaarde in dit geval ook informatie zou geven over de beschikbaarheid van financiële middelen. SRO Servicecentrum heeft verder niet toegelicht uit welke stukken wel kan worden opgemaakt dat zij geen financiële middelen beschikbaar heeft voor de aanbesteding.

[…]

4.11        De conclusie is dat sprake is van een onrechtmatige intrekking van de aanbesteding, omdat de feitelijke grondslag voor de daarvoor door SRO Servicecentrum opgegeven reden ontbreekt.

Het blijkt zo maar weer, dat de ‘volle’ toetsing door de rechter van een intrekkingsbeslissing betekent, dat de (motivering van de) intrekkingsbeslissing zowel op inhoud als op feiten gebaseerd moet zijn.

En een zorgvuldig onderbouwde raming en budgettering van de opdracht is dus, ook in verband met de mogelijkheid van ‘intrekken’, aangewezen.

En handig.

Bijvoorbeeld ook, terzijde, in relatie tot het bepaalde in artikel 3.39.3 ARW 2016:

Indien de prijs van de meest gerede inschrijving hoger is dan het door de aanbesteder begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd voor de aanvang van de aanbestedingsprocedure, kan de aanbesteder deze inschrijving als onaanvaardbaar aanmerken en de procedure vervolgen met de mededingingsprocedure met onderhandeling of de procedure van de concurrentiegerichte dialoog.

Lees over ‘intrekken’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/03/het-houdt-een-keer-op.html 

De waarde van een marktconsulatie kan dus nihil zijn

Artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° en lid 3 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:

[…]

b.            de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat:

[…]

2°.           mededinging om technische redenen ontbreekt, of

[…]

3.            Het eerste lid, onderdeel b, onder 2° en 3° is uitsluitend van toepassing indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

Voor wat betreft de aanschaf van een ‘geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance’ is onvoldoende aannemelijk, dat mededinging om technische redenen ontbreekt volgens Rechtbank Midden-Nederland 26 juni 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:4009:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:4009

4.6          ROC heeft ten eerste onvoldoende aangetoond dat mededinging om technische redenen ontbreekt en de uitzondering van artikel 2.32 Aw dus van toepassing is. ROC heeft haar beroep op artikel 2.32 Aw voornamelijk gebaseerd op de uitkomsten van de door haar uitgevoerde marktconsultatie in januari 2025. Deze marktconsultatie had kort gezegd tot doel inzicht te verkrijgen in de beschikbare oplossingen, informatie te krijgen over de (on)mogelijkheden van een geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance in relatie tot de situatie van ROC en de markt mee te laten denken over mogelijke oplossingen. Gelet op dit doel van de marktconsultatie, kan uit het feit dat alleen [belanghebbende] daarop heeft gereageerd niet worden afgeleid dat mededinging om technische redenen ontbreekt. Dat was ook niet het onderzoekskader van de marktconsultatie. Een van de randvoorwaarden van de marktconsultatie was bovendien dat marktpartijen door deelname aan de marktverkenning in een mogelijk vervolgtraject niet in een bevoordeelde (of benadeelde) positie zouden komen. Om deze redenen rechtvaardigt het feit dat er naast [belanghebbende] geen andere marktpartijen hebben gereageerd op de marktconsultatie, niet de conclusie dat er behalve [belanghebbende] geen andere partijen zijn die een geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie kunnen leveren. In de eerste aankondiging wordt die gevolgtrekking echter wel gemaakt. Daar staat immers: “Uit de marktconsulatie komt naar voren dat er geen andere leveranciers zijn die een SaaS softwarepakket kunnen leveren waarbij (…)”.

4.7          In de tweede aankondiging wordt ingegaan op de mogelijkheid die [eiseres] en een andere onderneming gegeven is om te onderbouwen dat zij een “geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie kunnen leveren”. [eiseres] heeft daarvan geen gebruik gemaakt, de andere onderneming wel. Volgens ROC bleek de andere onderneming niet in staat te onderbouwen dat zij het geïntegreerde softwarepakket leveren kon. Dat [eiseres] geen gebruik gemaakt heeft van deze mogelijkheid tot onderbouwing en dat de andere onderneming daartoe niet in staat is gebleken, legt ROC ten grondslag aan haar besluit om de voorgenomen gunning aan te handhaven. Ook deze twee feiten kunnen de conclusie dat er behalve [belanghebbende] geen andere partijen zijn die een geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie niet rechtvaardigen. De gelegenheid die [eiseres] heeft gekregen om nader te onderbouwen dat zij het uitgevraagde softwarepakket kon leveren is door ROC gedaan in het kader van de marktconsultatie. Dat kader heeft reeds tot gevolg dat ROC uit het feit dat [eiseres] om haar moverende redenen niet van die gelegenheid gebruik gemaakt heeft en het feit de andere onderneming naar het oordeel van ROC niet heeft aangetoond dat zij de oplossing kon leveren, niet heeft kunnen en mogen afleiden dat de mededinging om technische redenen ontbreekt. Door deze conclusie wel te trekken miskent ROC dat het voor toepassing van de uitzondering van artikel 2.32 Aw niet aan [eiseres] is om aan te tonen dat zij het gevraagde leveren kan. Het is aan ROC om aan te tonen dat mededinging om technische redenen ontbreekt.

[…]

4.12        ROC heeft voor haar stelling dat zij op basis van de marktconsultatie heeft geconstateerd dat [belanghebbende] de enige is die de uitgevraagde oplossing kan leveren, nog aangevoerd dat haar mogelijkheden tot bewijslevering in dit kort geding beperkt zijn. Die beperking komt vanwege de stelplicht en bewijslast voor rekening van ROC. De onderbouwing en het bewijs van het om technische redenen ontbreken van mededinging had ROC al moeten hebben op het moment dat zij koos voor een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.

4.13        Bovendien heeft ROC onvoldoende onderbouwd gesteld dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat zoals artikel 2.32 lid 3 Aw vereist voor toepassing van de uitzondering die artikel 2.32 Aw biedt. ROC heeft in de marktconsultatie en ook ter zitting toegelicht dat zij een geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance wil en dat [belanghebbende] dat kan leveren. [eiseres] heeft daartegenover aangevoerd dat zij en andere leveranciers een vergelijkbaar systeem kunnen leveren. Volgens [eiseres] is haar oplossing ook een geïntegreerd systeem, maar is haar systeem op een technisch andere wijze ingericht. Zij heeft toegelicht dat haar systeem niet werkt met één, maar met meer bronverzamelingen die aan elkaar gekoppeld zijn door middel van API’s. Haar systeem zou hierdoor functioneel gelijk zijn aan het systeem van [belanghebbende] dat met één bronverzameling werkt. ROC heeft dit bestreden. Volgens haar is het gebruik van dergelijke koppelingen meer risicovol mede vanwege de essentiële functies van het geïntegreerde systeem zoals dat bij haar functioneert en waarmee zij kennelijk voorop loopt.

4.14        Het is aan ROC om te stellen en te bewijzen dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat. In kort geding en gelet op de restrictieve toepassing van artikel 2.32 Aw dient zij dat in aanzienlijke mate aannemelijk te maken. Daarin is ROC niet geslaagd. Zij heeft daar wel beschouwd weinig over gesteld. Dat zij een systeem met API’s problematischer en risicovoller vindt dan het systeem van [belanghebbende] , betekent niet dat een dergelijk systeem geen redelijk alternatief of substituut is. ROC en [belanghebbende] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er voor hetgeen [belanghebbende] aanbiedt als E-HRM en Finance systeem geen redelijk alternatief of substituut bestaat.

De waarde van een marktconsulatie kan dus nihil zijn voor wat betreft de rechtmatige toepassing van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° en lid 3 Aanbestedingswet 2012.

Lees over de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/01/te-wijten-zijn.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/de-ene-aankondiging-is-de-andere.html 

Kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang

Artikel 2.66 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst biedt met elektronische middelen kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsstukken vanaf de datum van bekendmaking van de aankondiging.

2.            De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging het internetadres waar de aanbestedingsstukken toegankelijk zijn.

Het arrest Hof Den Haag 30 juni 2026, ECLI:NL:GHDHA:2026:2062 gaat in op een al lang in de praktijk voor komende vraag:

Geeft een ander platform dan TenderNed kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsstukken?

Voor wat betreft het CTM-platform van Mercell is er geen twijfel bij het Hof:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2026:2062

7.23        De Staat en CTS voeren aan dat de Staat de maximumwaarde- of hoeveelheid op de juiste wijze heeft vermeld in het Beschrijvend Document.

7.24        TMS, de Combinatie en Transvision weerspreken dat. Anders dan artikel 2.66 Aanbestedingswet 2012 vereist was het Beschrijvend Document volgens hen namelijk niet meteen na de aankondiging rechtstreeks toegankelijk. Zij voeren aan dat toegang tot het Beschrijvend Document via het CTM-platform slechts mogelijk was na registratie, waarbij een groot aantal vragen moesten worden beantwoord en akkoord moest worden gegaan met een groot aantal interne beleidsdocumenten van Mercell, die op hun beurt deels alleen toegankelijk waren na een tweede registratie.

7.25        CTS heeft tijdens de mondelinge behandeling gewezen op een op dat moment in de betrokken aankondiging van opdracht aanwezige link waarmee het Beschrijvend Document kon worden benaderd zonder via het CTM-platform te hoeven gaan.

7.26        TMS en de Combinatie hebben daar terecht tegen geprotesteerd. TMS heeft bij akte na inleidende dagvaarding de oorspronkelijke aankondiging van opdracht van 26 februari 2025 op TenderNed overgelegd, samen met de daarop volgende wijzigingspublicaties van 2 juni 2025 en 9 juli 2025. Alle drie deze publicaties verwijzen onder “5.1.11 Aanbestedingsstukken”, “Adres van de aanbestedingsstukken” naar één en dezelfde website <eu.eu-supply.com>, gevolgd door een bepaalde extensie. De Staat heeft vervolgens bij conclusie van antwoord toegelicht dat het daarbij ging om het CTM-platform, waar de aanbestedingsstukken konden worden gedownload “na een eenvoudige registratie van hooguit 2 minuten”. Tot aan de mondelinge behandeling in hoger beroep is daarom onweersproken dat het Beschrijvend Document aanvankelijk alleen toegankelijk was via het CTM-platform en met deze registratie. De verwijzing door CTS tijdens de mondelinge behandeling naar een link die rechtstreeks naar de aanbestedingsstukken zou leiden is tardief en niet controleerbaar voor het hof.

7.27        Het hof is om de volgende redenen van oordeel dat het Beschrijvend Document kan worden geacht rechtstreeks toegankelijk te zijn geweest in de zin van artikel 2.66 Aanbestedingswet 2012.

7.27.1    “Rechtstreekse” toegang moet hier richtlijnconform worden uitgelegd. Artikel 2.66 Aanbestedingswet schrijft in navolging van artikel 53 richtlijn 2014/24 voor dat de aanbestedingsstukken via elektronische middelen beschikbaar moeten worden gesteld en artikel 53 richtlijn 2014/24 verduidelijkt dat de aankondiging van opdracht het internetadres moet vermelden van de betrokken website. Het gaat dus om online beschikbaarstelling via een website. Gelet op de hiervoor onder 7.17 geschetste context moet die toegang worden geboden aan behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen uit de EER die op grond van de aankondiging van opdracht meer willen weten.

7.27.2    Tussen partijen is onweersproken dat een onderneming die toegang wenst te krijgen tot stukken die via het CTM-platform beschikbaar worden gesteld, zich daarvoor eenmalig moet registreren en dat zij daarvoor het hiervoor onder 4.4.1 weergegeven formulier moet invullen en de onderaan dat formulier genoemde “Voorwaarden & condities voor e-commerce diensten” moet aanvaarden. Ook is onweersproken dat een onderneming die die voorwaarden en condities wenst te lezen wordt doorgeleid naar een bladzijde met een veelheid aan interne documenten van Mercell, waarvan een deel is beveiligd en alleen kan worden ingezien na het invullen van een tweede, beperkter formulier.

7.27.3    Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende onderneming uit de EER met belangstelling voor opdrachten met een waarde boven de drempelbedragen van de EU-aanbestedingsrichtlijnen kan worden gevergd dat zij dit proces doorloopt. Die registratie is eenmalig en geldt daarna dus voor alle toekomstige (Europese) aanbestedingsprocedures waarin stukken via het CTM-platform beschikbaar worden gesteld. De Staat en CTS hebben toegelicht dat die registratie voor Mercell, zoals voor elk online platform, noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan onder andere regelgeving over de veiligheid en het gebruik van gegevens. Het hiervoor onder 4.4.1 afgebeelde formulier bevat geen moeilijk in te vullen velden en de Staat heeft in hoger beroep onweersproken toegelicht dat Mercell een internationaal opererend bedrijf is dat onder andere een Duitstalige versie van zijn registratieformulier heeft waarin TMS haar Duitse handelsregisternummer had kunnen invullen. Voor de veiligheid en het gebruik van gegevens op het platform is het noodzakelijk dat de gebruiker van het platform de daarbij horende voorwaarden aanvaardt. TMS heeft niet gesteld dat die voorwaarden onredelijk bezwarend zijn.

Een verder voor de praktijk eveneens interessante rechtsoverweging uit het arrest betreft, de hierboven reeds genoemde, r.o. 7.17 (hieronder zonder voetnoten):

Uit de hiervoor beschreven doelstelling, context en bewoording van deze bepalingen kunnen de volgende conclusies worden getrokken.

- De aankondiging van opdracht en de aanbestedingsstukken vervullen in een aanbestedingsprocedure twee verschillende functies.

- Met het oog op het vrije verkeer van goederen en diensten is de aankondiging van opdracht de EER-breed gepubliceerde mededeling waarmee de betrokken opdracht wordt opengesteld voor EER-brede mededinging. Zij moet ondernemingen uit de gehele EER in staat te stellen te bepalen of zij daarvoor belangstelling hebben.

- De aanbestedingsstukken hebben als functie om de onderneming waarvan de belangstelling eenmaal is gewekt in staat te stellen te bepalen of zij daadwerkelijk wil meedoen aan de aanbesteding en vervolgens om hun inschrijving (en verzoek tot deelname) in te dienen.

- Hoewel die aanbestedingsstukken tegelijk met de aankondiging van opdracht rechtstreeks, kosteloos en volledig elektronisch beschikbaar moeten zijn, heeft de Uniewetgever voorgeschreven dat bepaalde gegevens verplicht in de aankondiging van opdracht moeten worden vermeld. EER-ondernemingen moeten daarom op grond van alleen de in de aankondiging van opdracht vermelde gegevens kunnen bepalen of zij belangstelling hebben voor die opdracht.

- Deze gegevens moeten op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze worden vermeld, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen […] uit de EER de draagwijdte ervan kunnen bepalen. De aanbestedende dienst kan daarom niet volstaan met aanduidingen die voldoende duidelijk zijn voor nationale ondernemingen, maar niet voor ondernemingen uit andere EER-lidstaten.[…]

- Wat de omvanggegevens betreft hoeft de aanbestedende dienst geen geldwaarde te vermelden, maar wel gegevens die dusdanig zijn dat de in het vorige punt bedoelde ondernemingen daarmee in staat zijn om hun belangstelling te bepalen.

- Aan het voorgaande doet niet af het oordeel in punt 71 van het reeds aangehaalde arrest Simonsen & Weel dat in het geval van een raamovereenkomst de volgens punt 10 van Bijlage V Deel C bij richtlijn 2014/24 verplicht te vermelden maximumwaarde of -hoeveelheid zonder onderscheid zowel in de aankondiging van opdracht als in de aanbestedingsstukken kan worden vermeld. Uit dat arrest volgt namelijk dat de functie van die verplichte vermelding, anders dan het bepalen van de belangstelling voor een bepaalde opdracht, is dat ondernemingen moeten kunnen bepalen of zij in staat zijn om hun verplichtingen uit de betrokken raamovereenkomst na te komen en wat de reikwijdte is van de eenmaal gesloten raamovereenkomst, om te vermijden dat een aanbestedende dienst die oneigenlijk gebruikt. […] Om die functie te vervullen hoeft de maximumwaarde of -hoeveelheid niet in de aankondiging van opdracht te worden vermeld, maar kan zij ook in de tegelijk beschikbare aanbestedingsstukken worden vermeld.

- Uit de invulvelden BT-24 en BT-27 van Tabel 2 bij uitvoeringsverordening 2019/1780 blijkt niet dat de Europese Commissie bij het in samenspraak met de lidstaten vaststellen van die verordening is uitgegaan van een andere uitleg van de hiervoor bedoelde bepalingen van de richtlijn. Dat het invulveld BT-24 met betrekking tot de omvanggegevens als verplicht is aangemerkt en het invulveld BT-27 met betrekking tot de waarde als facultatief, is juist in lijn daarmee.