Rechtbank Rotterdam 29 april 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:5011, dat gaat
over artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012, 43 aanbestedende gemeenten en ca. 23.000
laadpalen, lijkt me een overwegend ‘feitelijk vonnis’, dat wil zeggen, dat met
andere feiten, het vonnis (ook) anders had kunnen luiden:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:5011
4.4.1. De
Aanbestedende diensten moeten acht slaan op
a. de samenstelling van de relevante markt en de
invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende
bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
b. de organisatorische gevolgen en risico's van de
samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende diensten en de
ondernemers;
c. de mate van samenhang van de opdrachten.
Anders dan Park&Charge lijkt te betogen, houdt het
voldoen aan deze criteria niet in dat iedere mkb-onderneming in staat zou
moeten worden gesteld om zelfstandig de opdracht aan te kunnen nemen. Evenmin
is er de verplichting voor de aanbestedende diensten om een voor hun eigen
belang nadelige keuze te maken ten behoeve van de toegang tot de opdracht voor
mkb-bedrijven. Een aanbestedende dienst heeft in beginsel het recht om haar
opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoeften wordt
tegemoetgekomen, mits zij de in art. 1.5 lid 1 Aw genoemde criteria meeweegt.
4.4.2. Uit
de aanbestedingsstukken en dan met name de ‘Toelichting inrichting
aanbesteding’ (die bij Nota van Inlichtingen en daarmee tijdig is gegeven)
blijkt voldoende dat de Aanbestedende diensten hieraan in dit geval aandacht hebben
besteed. In alle deelnemende gemeenten gaat het om plaatsing, exploitatie en
onderhoud van laadpalen voor elektrische voertuigen, waarmee de samenhang van
de opdrachten verder niet ter discussie staat. De Aanbestedende diensten hebben
vrij uitvoerig toegelicht wat de reden is geweest om te kiezen voor een
aanbesteding die alle gemeenten (voor zover zij wilden deelnemen) in de
provincies Zuid-Holland en Zeeland omvat. Er is aangesloten bij de
NAL-regioindeling, voor eindgebruikers (E-rijders) ontstaat binnen die regio
een herkenbare en uniforme laadinfrastructuur, het schaalvoordeel leidt naar
verwachting tot relatief lagere exploitatiekosten en daarmee lagere
laadtarieven en de omvang van de opdracht maakt dat een betere verdeling
mogelijk is tussen locaties met een hogere en lagere verdienmogelijkheid.
Vanuit de deelnemende overheden bezien biedt deze opzet voorts aanzienlijke
praktische en administratieve voordelen, nu de begeleiding en het
contractmanagement grotendeels door de grootste gemeente (Rotterdam) kan worden
gedaan. Ter zitting is toegelicht dat inmiddels is voorzien in een
mandaatregeling die dat mogelijk maakt. De keuze voor de opdracht van deze
omvang is, gelet op deze toelichting, niet onbegrijpelijk of onnodig. De grote
omvang (ca. 23.000 laadpalen, waarvan er ca. 3.000 reeds (be)staan) maakt,
vanuit de Aanbestedende diensten bezien, de voordelen juist duidelijker. Ook de
belangen van de inschrijvende mkb-ondernemers dienen echter in aanmerking te
worden genomen.
4.4.3. Duidelijk
en door de Aanbestedende diensten ook onderkend is dat de grote omvang kan
leiden tot drempels voor mkb-ondernemingen, zoals grotere investeringen en
risico’s. Aan de toegang voor mkb-ondernemingen tot deze aanbesteding is
tegemoetgekomen door de mogelijkheid om ten behoeve van de inschrijving een
samenwerking met andere ondernemingen aan te gaan, met name door zich als
combinatie in te schrijven of als onderaannemer. Ook zijn de referentie-eisen
voor de opdracht hierop aangepast, door deze relatief laag te stellen. Voorts
is de duur van de concessie 3 tot 4,5 jaar en bestaat geen verplichting om de
investeringen in bijvoorbeeld nieuwe palen meteen te doen, zodat spreiding over
meerdere jaren mogelijk is. Daarnaast is de opdracht verdeeld in twee stukken
van 60% respectievelijk 40% van de opdracht, als gevolg waarvan meer ruimte
ontstaat voor de toegang voor verschillende en ook kleinere bedrijven. De keuze
voor deze opzet is deels gebaseerd op het rapport van de ACM (productie 7 bij
dagvaarding) en op marktconsultaties die de Aanbestedende diensten voorafgaand
aan de inschrijving hebben gehouden en waaraan ook Park&Charge heeft
deelgenomen. Park&Charge heeft aangevoerd dat haar ten tijde van die
deelneming nog niet bekend was wat de omvang van de opdracht zou worden, maar
al in de verslaglegging van de eerste marktconsultatie (productie 3, cva) is
vermeld dat de aanbesteding wordt opengesteld voor alle gemeenten in de
provincies Zuid-Holland en Zeeland. Park & Charge, noch een van de andere
aan de marktconsultatie deelnemende bedrijven, heeft in die fase aangegeven dat
het concessiegebied of de omvang van de opdracht een belemmering zou vormen
voor deelname aan de aanbesteding. Dat de Aanbestedende diensten daarna een
vervolggesprek hebben gehad met grotere ondernemingen waaraan Park&Charge
niet heeft deelgenomen stond hun vrij, evenals het gebruikmaken van de daarin
verkregen informatie. Zij waren niet verplicht om alle belangstellenden bij
elke fase te betrekken. De Aanbestedende diensten hebben aldus op adequate wijze
invulling gegeven aan de verkenning van de markt die bij een opdracht als deze
van hen gevergd kon worden en de daaruit verkregen inzichten voldoende
verwerkt.
4.5. De
conclusie uit het voorgaande is dat de Aanbestedende diensten niet in strijd
hebben gehandeld met het clusterverbod. De vordering om op deze grond staking
van de huidige aanbestedingsprocedure te gelasten en de Aanbestedende diensten
te gelasten meerdere nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, wordt
afgewezen.
Maar ik denk ook, dat de liefhebbers van ‘massa is kassa’ kansen zullen
ruiken.
Het vonnis bevestigt (dus) de relevantie van de inkoopbehoefte van de
aanbestedende dienst (-en) en het nut van een marktverkenning en een marktconsultatie
die door de aanbestedende dienst (-en) zelf mag worden ingericht.
Natuurlijk houdt de motivering inzake het ‘clusterverbod’ relevant verband
met het ‘percelengebod’ of ‘splitsingsgebod’ volgens artikel 1.5 lid 3
Aanbestedingswet 2012:
4.6. Park&Charge
heeft aangevoerd dat, voor zover geoordeeld wordt dat de Aanbestedende diensten
niet onnodig hebben samengevoegd, zij de opdracht hadden moeten opdelen in
meerdere percelen. De Aanbestedingswet houdt dat immers als beginsel in. Hoewel
Park&Charge terecht aanvoert dat dat niet samenvalt met het clusterverbod
heeft ook het uitgangspunt van splitsing als achtergrond dat het aanbieden van
de opdracht in gedeelten, kleinere ondernemingen een grotere kans moet geven
mee te dingen naar (een deel van) de opdracht. Hiervoor geldt echter evenzeer
dat een aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in
te richten dat hiermee maximaal aan haar behoeften wordt tegemoetgekomen. De
wet bepaalt in dat geval dat zij af kan zien van splitsing als zij dat passend
acht, waarbij die keuze wel gemotiveerd moet worden. Zij moet rekening houden
met de belangen van de inschrijvers, ook de mkb-ondernemingen onder hen, maar
zij hoeft die belangen niet de doorslag te laten geven. Wat hiervoor onder
4.4.2 en 4.4.3 is overwogen, kort samengevat dat er voldoende redenen waren om
deze grote opdracht zo in de markt te zetten, is ook in dit verband van belang.
Daarbij komt dat, hoewel in de aanbestedingsstukken staat dat de opdracht niet
in percelen is opgedeeld en er ook niet voor een specifiek perceel kan worden
ingeschreven, de Aanbestedende diensten de opdracht feitelijk toch in twee
percelen hebben opgesplitst. Zij zullen immers de opdracht uiteindelijk in de
verhouding 60-40 aan twee concessiehouders gunnen. Dat heeft zij tijdig en
deugdelijk via een NvI gemotiveerd.
4.7. De
twee voor de hand liggende verdergaande wijzen van splitsen in percelen worden
door de Aanbestedende diensten niet passend geacht. Het opdelen van de opdracht
in geografische gebieden zou afbreuk doen aan de legitieme behoefte van de
Aanbestedende diensten om tot zoveel mogelijk eenheid te komen in de
laadinfrastructuur binnen de NAL-regio Zuidwest Nederland en aan de praktische
en administratieve voordelen. Voorts zouden naar verwachting bepaalde gebieden
veel aantrekkelijker zijn voor inschrijvers dan andere. Het opdelen in percelen
van bijvoorbeeld elk ca. 4.000 laadpalen zou de eenheid ernstig bedreigen. Door
de Aanbestedende diensten is toegelicht, en door Park&Charge niet serieus
betwist, dat het overlaten aan de markt er in de praktijk toe heeft geleid dat
er aanzienlijke versnippering is opgetreden, waarbij zowel de prijzen als de
systemen voor de E-rijder onduidelijk, onvoorspelbaar en verschillend zijn. Daarbij
komt, gelet op de visie van FIMIH en RD, dat het bepaald niet vast staat dat
een dergelijke opdeling door alle potentiële mkb-inschrijvers als gunstiger zal
worden gezien. Zij wijzen er immers op dat de grotere omvang juist voordelen
heeft. Meer in het algemeen valt te verwachten dat organisatorische en
onderhandelingsvoordelen te behalen zijn, zoals een gedeelde back office of een
afname-garantie. Tegen die achtergrond is alleszins voorstelbaar dat tegenover
Park&Charge en OpCharge (de onderneming van wie zij een adhesiebetuiging
heeft overgelegd) met hun voorkeuren ook andere potentiële mkb-inschrijvers
staan, die net als FIMIH en RD juist voordelen zien in grote concessies. De
gekozen indeling in twee ‘percelen’ is, tegen deze achtergrond en gegeven de
gerechtvaardigde belangen van de Aanbestedende diensten en hun vrijheid bij het
inrichten van de aanbesteding, niet disproportioneel.
4.8. De
conclusie uit het voorgaande is dat de Aanbestedende diensten niet in strijd
hebben gehandeld met het splitsingsgebod ex artikel 1.5. lid 3 Aw. De vordering
om op deze grond staking van de huidige aanbestedingsprocedure te gelasten en
de Aanbestedende diensten te gelasten meerdere nieuwe aanbestedingsprocedure te
organiseren, wordt afgewezen.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/10/niet-louter-mkb-recht.html
