Eisen in verband met het modulaire en mobiele karakter, het gewicht, de
ingenomen oppervlakte en de opstelling van de armen van een chirurgische robot
hebben betrekking op ‘een type’ of ‘een bepaalde productie’ in de zin van het
bepaalde in artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU:
Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht
gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden
gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een
bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een
bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een
bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen
of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is
bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en
begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3
niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de
woorden „of gelijkwaardig”.
Zo volgt uit het arrest HvJEU 16 april 2026 in
zaak C-568/24 (Sof Medica):
https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0568-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/319281-NL-1-html
20 In het
bestek bij die aanbesteding heeft het ziekenhuis de technische specificaties
van de betreffende chirurgische robot als volgt geformuleerd: „Modulaire en
mobiele robotchirurgische apparatuur met minimaal vier modules met
onafhankelijke robotarmen en gecertificeerde toepasbaarheid voor ten minste de
volgende specialismen: algemene chirurgie, gynaecologie, urologie,
thoraxchirurgie. De apparatuur moet zonder speciale aanpassingen in de
operatiekamer kunnen worden geplaatst, zodat een hybride benadering van de
[chirurgische] ingreep mogelijk is en tijdens de operatie snel kan worden
geschakeld tussen klassieke laparoscopische chirurgie en robotchirurgie. De
apparatuur moet continu kunnen worden gebruikt.”
21 Als
leverancier van chirurgische robots die uit één geheel bestaan was Sof Medica
van mening dat deze technische specificaties in strijd waren met de
aanbestedingsbeginselen van de artikelen 2, 50, 155 en 156 van wet nr. 98/2016,
die strekken tot uitvoering van de artikelen 18 en 42 van richtlijn 2014/24,
aangezien zij enkel de modulaire chirurgische robots bevoordelen. Sof Medica
heeft de Tribunal Cluj (rechter in eerste aanleg Cluj, Roemenië) dan ook
verzocht de aanbestedende dienst te gelasten die technische specificaties, die
volgens haar discriminerend waren, te verwijderen, minimumeisen vast te stellen
om een transparante procedure op basis van daadwerkelijke mededinging te
waarborgen en, indien het aanbestedingsdossier niet kan worden gecorrigeerd, de
betrokken aanbestedingsprocedure nietig te verklaren.
22 Het
ziekenhuis heeft daartegen ingebracht dat de aanschaf van een modulaire
chirurgische robot door verschillende specifieke factoren gerechtvaardigd was.
Aangezien het ziekenhuis uit oude gebouwen bestaat, moet er namelijk rekening
worden gehouden met de logistieke capaciteiten van de operatieafdelingen, die
klein zijn, de noodzaak om medisch materiaal van de ene afdeling naar de andere
te verplaatsen naargelang van de behoeften en noodsituaties, alsook met het
aantal operatiekamers en de indeling ervan. De inrichting van deze kamers
vereist een robot met een flexibele configuratie die is aangepast aan de
beschikbare ruimte, een beperkt gewicht heeft en een beperkte oppervlakte
inneemt, hetgeen niet overeenstemt met de kenmerken van een robot die uit één
geheel bestaat.
Het transparantiebeginsel verplicht niet, dat de objectieve reden (-en)
voor zulke eisen in de aankondiging van de opdracht worden vermeld:
44 Het
transparantiebeginsel impliceert immers dat de voorwaarden en de nadere regels
van de gunningsprocedure in de aankondiging of in het bestek duidelijk, nauwkeurig
en ondubbelzinnig worden geformuleerd, opdat alle gemiddeld vakkundige
inschrijvers bij inachtneming van de gebruikelijke zorgvuldigheid de precieze
betekenis kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en
de aanbestedende dienst in staat is metterdaad na te gaan of de offertes van de
inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van
toepassing zijn (arrest van 10 mei 2012, Commissie/Nederland, C‑368/10,
EU:C:2012:284, punt 109 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het
transparantiebeginsel verlangt dus enkel dat het aanbestedingsdossier
duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig is, zonder zo ver te gaan dat van de
aanbestedende diensten wordt verlangd dat zij op de datum van bekendmaking van
de aankondiging van de betrokken opdracht specifiek alle objectieve redenen
vermelden die ten grondslag liggen aan elke in het bestek vermelde technische
specificatie. Dit laatste vereiste heeft daarentegen betrekking op de
eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel, zodat de aanbestedende dienst moet
kunnen rechtvaardigen waarom de mate van detail waarin de betrokken technische
specificaties zijn opgesteld noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de
nagestreefde doelstellingen.
[…]
48 Gelet
op een en ander moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat
artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 42,
leden 1 en 2, en artikel 49 van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat
de in artikel 18, lid 1, neergelegde beginselen van transparantie en gelijke
behandeling niet eraan in de weg staan dat een aanbestedende dienst in het
kader van een overheidsopdracht voor levering de inschrijving van een
inschrijver uitsluit op basis van technische specificaties, zonder dat deze op
de datum van bekendmaking van de aankondiging van de opdracht objectief zijn
gerechtvaardigd in de aanbestedingsstukken in de zin van artikel 2, lid 1, punt
13, van die richtlijn.
Het arrest bevestigt verder het arrest HvJEU 16 januari 2025 in zaak C‑424/23
(DYKA Plastics). Zie over dat arrest:
https://keesvandewater.blogspot.com/2025/01/beton-of-gelijkwaardig.html
Uit ‘DYKA Plastics’ is (ook) relevant:
51 Zoals
overigens blijkt uit de zinsnede „[b]ehalve indien dit door het voorwerp van de
opdracht gerechtvaardigd is” in de eerste volzin van artikel 42, lid 4, van
richtlijn 2014/24, zijn de in deze bepaling genoemde vermeldingen ook mogelijk
wanneer dit gelet op het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is. Gelet op
de plaats ervan aan het begin van lid 4 en de woorden „behalve indien”, moet
deze hypothese, die verschilt van die in lid 4, tweede volzin, van artikel 42,
worden opgevat als een geval waarin de aanbestedende dienst de normatieve
inhoud van lid 4 buiten toepassing mag laten. Deze normatieve inhoud omvat het
principiële verbod in de eerste volzin van lid 4, de uitzondering op dit verbod
in de tweede volzin ervan en de verplichting in de derde volzin ervan om,
wanneer deze uitzondering aan de orde is, de woorden „of gelijkwaardig” toe te
voegen.
52 Wanneer
een in artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 bedoelde vermelding
gerechtvaardigd is gelet op het voorwerp van de opdracht, mag zij dus in de
technische specificaties voorkomen, en zijn het verbod in de eerste volzin van
dit lid en de voorwaarden in de tweede en de derde volzin ervan niet van
toepassing.
53 Deze
met de woorden „[b]ehalve indien dit door het voorwerp van de opdracht
gerechtvaardigd is” bedoelde hypothese moet, op straffe van ondermijning van de
doelstelling van openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging,
restrictief worden uitgelegd, zodat het alleen gaat om situaties waarin een
vereiste over het gebruik van een product van een bepaald type, een bepaald
merk of een bepaalde oorsprong of dat verkregen is op basis van een bepaald
octrooi of een bepaalde werkwijze, onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp
van de opdracht.
En ook in dat verband is het arrest HvJEU 16 april 2026 in zaak
C-568/24 (Sof Medica) belangrijk voor de praktijk:
61 De
verwijzende rechter vraagt zich meer in het bijzonder af welke vereisten in het
bestek worden genoemd met betrekking tot het modulaire en mobiele karakter, het
gewicht, de ingenomen oppervlakte en de opstelling van de armen van de
chirurgische robot waarop de betrokken opdracht betrekking heeft. In dit
verband moet worden geoordeeld dat deze vereisten betrekking hebben op een
„type” product of op een „bepaalde productie” „waardoor bepaalde ondernemingen
of bepaalde producten [kunnen] worden bevoordeeld of geëlimineerd” in de zin
van artikel 42, lid 4, eerste volzin, van richtlijn 2014/24, aangezien deze
vereisten ertoe leiden dat ondernemingen die chirurgische robots die uit één
geheel bestaan of modulaire chirurgische robots leveren die het in dit bestek
vastgestelde maximumgewicht en/of de maximale ingenomen oppervlakte
overschrijden, worden geëlimineerd.
62 Het
staat evenwel aan deze rechter om na te gaan of de in het vorige punt genoemde
vereisten overeenkomstig artikel 156, lid 2, van wet nr. 98/2016, dat strekt
tot omzetting van artikel 42, lid 4, eerste volzin, van richtlijn 2014/24,
onvermijdelijk voortvloeien uit het voorwerp van de betrokken opdracht. Hij
dient dus na te gaan of deze vereisten verband houden met de afmetingen en de
indeling van de operatiekamers, die volgens dit bestek geen „speciale
aanpassingen mogen vereisen”. Indien die rechter na dit onderzoek tot de
conclusie komt dat die vereisten onvermijdelijk voortvloeien uit het voorwerp
van de opdracht, kan de aanbestedende dienst dergelijke vereisten opnemen,
zonder dat zij vergezeld gaan van de woorden „of gelijkwaardig”.
63 Behalve
in de gevallen waarin vereisten als die welke in het hoofdgeding aan de orde
zijn, die betrekking hebben op het modulaire en mobiele karakter, het gewicht,
de ingenomen oppervlakte en de opstelling van de armen van de chirurgische
robot waarop de betrokken opdracht betrekking heeft, onvermijdelijk
voortvloeien uit het voorwerp van die opdracht, kan de aanbestedende dienst
deze vereisten niet opleggen zonder de woorden „of gelijkwaardig” toe te
voegen.
64 Gelet
op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 42, leden
1 en 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende
dienst in de technische specificaties van een overheidsopdracht voor de
levering van een chirurgische robot geen vereisten kan opnemen met betrekking
tot het modulaire en mobiele karakter, het gewicht, de ingenomen oppervlakte en
de opstelling van de armen van de chirurgische robot waarop deze opdracht
betrekking heeft, zonder dat deze vereisten vergezeld gaan van de woorden „of
gelijkwaardig”, tenzij die vereisten, gelet op de aanbestedingsstukken,
onvermijdelijk voortvloeien uit het voorwerp van die opdracht.
Het achterwege (kunnen) laten van ‘of gelijkwaardig’ bij een
voorgeschreven ‘type’ of ‘bepaalde productie’, zie daartoe ook artikel 2.76 lid
3 Aanbestedingswet 2012, is dus afhankelijk van de inhoud van de aanbestedingsstukken.
De betreffende ‘rechtvaardiging’ moet (dus) in de aanbestedingsstukken
zijn opgenomen.
Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 gaat het om:
aanbestedingsstukken: alle stukken die door de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling
van onderdelen van de aanbesteding of de procedure
En volgens artikel 2 lid 1 sub 13 Richtlijn 2014/24/EU om:
„aanbestedingsstukken”: alle stukken die door de
aanbestedende dienst worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling
van onderdelen van de aanbesteding of de procedure, met inbegrip van de
aankondiging van opdracht, de vooraankondiging indien deze wordt gebruikt als
oproep tot mededinging, de technische specificaties, het beschrijvende
document, de voorgestelde contractvoorwaarden, formaten voor de aanbieding van
documenten door gegadigden en inschrijvers, informatie over algemeen
toepasselijke verplichtingen en alle aanvullende documenten
Het gaat niet alleen om chirurgische robots. Het speelt bijvoorbeeld ook
bij een maximumgewicht of een maximale draaicirkel of een maximale hoogte voor
een aan te kopen voertuig.
