De waarde van een marktconsulatie kan dus nihil zijn

Artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° en lid 3 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst kan de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen indien:

[…]

b.            de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat:

[…]

2°.           mededinging om technische redenen ontbreekt, of

[…]

3.            Het eerste lid, onderdeel b, onder 2° en 3° is uitsluitend van toepassing indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

Voor wat betreft de aanschaf van een ‘geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance’ is onvoldoende aannemelijk, dat mededinging om technische redenen ontbreekt volgens Rechtbank Midden-Nederland 26 juni 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:4009:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:4009

4.6          ROC heeft ten eerste onvoldoende aangetoond dat mededinging om technische redenen ontbreekt en de uitzondering van artikel 2.32 Aw dus van toepassing is. ROC heeft haar beroep op artikel 2.32 Aw voornamelijk gebaseerd op de uitkomsten van de door haar uitgevoerde marktconsultatie in januari 2025. Deze marktconsultatie had kort gezegd tot doel inzicht te verkrijgen in de beschikbare oplossingen, informatie te krijgen over de (on)mogelijkheden van een geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance in relatie tot de situatie van ROC en de markt mee te laten denken over mogelijke oplossingen. Gelet op dit doel van de marktconsultatie, kan uit het feit dat alleen [belanghebbende] daarop heeft gereageerd niet worden afgeleid dat mededinging om technische redenen ontbreekt. Dat was ook niet het onderzoekskader van de marktconsultatie. Een van de randvoorwaarden van de marktconsultatie was bovendien dat marktpartijen door deelname aan de marktverkenning in een mogelijk vervolgtraject niet in een bevoordeelde (of benadeelde) positie zouden komen. Om deze redenen rechtvaardigt het feit dat er naast [belanghebbende] geen andere marktpartijen hebben gereageerd op de marktconsultatie, niet de conclusie dat er behalve [belanghebbende] geen andere partijen zijn die een geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie kunnen leveren. In de eerste aankondiging wordt die gevolgtrekking echter wel gemaakt. Daar staat immers: “Uit de marktconsulatie komt naar voren dat er geen andere leveranciers zijn die een SaaS softwarepakket kunnen leveren waarbij (…)”.

4.7          In de tweede aankondiging wordt ingegaan op de mogelijkheid die [eiseres] en een andere onderneming gegeven is om te onderbouwen dat zij een “geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie kunnen leveren”. [eiseres] heeft daarvan geen gebruik gemaakt, de andere onderneming wel. Volgens ROC bleek de andere onderneming niet in staat te onderbouwen dat zij het geïntegreerde softwarepakket leveren kon. Dat [eiseres] geen gebruik gemaakt heeft van deze mogelijkheid tot onderbouwing en dat de andere onderneming daartoe niet in staat is gebleken, legt ROC ten grondslag aan haar besluit om de voorgenomen gunning aan te handhaven. Ook deze twee feiten kunnen de conclusie dat er behalve [belanghebbende] geen andere partijen zijn die een geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie niet rechtvaardigen. De gelegenheid die [eiseres] heeft gekregen om nader te onderbouwen dat zij het uitgevraagde softwarepakket kon leveren is door ROC gedaan in het kader van de marktconsultatie. Dat kader heeft reeds tot gevolg dat ROC uit het feit dat [eiseres] om haar moverende redenen niet van die gelegenheid gebruik gemaakt heeft en het feit de andere onderneming naar het oordeel van ROC niet heeft aangetoond dat zij de oplossing kon leveren, niet heeft kunnen en mogen afleiden dat de mededinging om technische redenen ontbreekt. Door deze conclusie wel te trekken miskent ROC dat het voor toepassing van de uitzondering van artikel 2.32 Aw niet aan [eiseres] is om aan te tonen dat zij het gevraagde leveren kan. Het is aan ROC om aan te tonen dat mededinging om technische redenen ontbreekt.

[…]

4.12        ROC heeft voor haar stelling dat zij op basis van de marktconsultatie heeft geconstateerd dat [belanghebbende] de enige is die de uitgevraagde oplossing kan leveren, nog aangevoerd dat haar mogelijkheden tot bewijslevering in dit kort geding beperkt zijn. Die beperking komt vanwege de stelplicht en bewijslast voor rekening van ROC. De onderbouwing en het bewijs van het om technische redenen ontbreken van mededinging had ROC al moeten hebben op het moment dat zij koos voor een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.

4.13        Bovendien heeft ROC onvoldoende onderbouwd gesteld dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat zoals artikel 2.32 lid 3 Aw vereist voor toepassing van de uitzondering die artikel 2.32 Aw biedt. ROC heeft in de marktconsultatie en ook ter zitting toegelicht dat zij een geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance wil en dat [belanghebbende] dat kan leveren. [eiseres] heeft daartegenover aangevoerd dat zij en andere leveranciers een vergelijkbaar systeem kunnen leveren. Volgens [eiseres] is haar oplossing ook een geïntegreerd systeem, maar is haar systeem op een technisch andere wijze ingericht. Zij heeft toegelicht dat haar systeem niet werkt met één, maar met meer bronverzamelingen die aan elkaar gekoppeld zijn door middel van API’s. Haar systeem zou hierdoor functioneel gelijk zijn aan het systeem van [belanghebbende] dat met één bronverzameling werkt. ROC heeft dit bestreden. Volgens haar is het gebruik van dergelijke koppelingen meer risicovol mede vanwege de essentiële functies van het geïntegreerde systeem zoals dat bij haar functioneert en waarmee zij kennelijk voorop loopt.

4.14        Het is aan ROC om te stellen en te bewijzen dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat. In kort geding en gelet op de restrictieve toepassing van artikel 2.32 Aw dient zij dat in aanzienlijke mate aannemelijk te maken. Daarin is ROC niet geslaagd. Zij heeft daar wel beschouwd weinig over gesteld. Dat zij een systeem met API’s problematischer en risicovoller vindt dan het systeem van [belanghebbende] , betekent niet dat een dergelijk systeem geen redelijk alternatief of substituut is. ROC en [belanghebbende] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er voor hetgeen [belanghebbende] aanbiedt als E-HRM en Finance systeem geen redelijk alternatief of substituut bestaat.

De waarde van een marktconsulatie kan dus nihil zijn voor wat betreft de rechtmatige toepassing van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2° en lid 3 Aanbestedingswet 2012.

Lees over de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/01/te-wijten-zijn.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/de-ene-aankondiging-is-de-andere.html 

Kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang

Artikel 2.66 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst biedt met elektronische middelen kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsstukken vanaf de datum van bekendmaking van de aankondiging.

2.            De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging het internetadres waar de aanbestedingsstukken toegankelijk zijn.

Het arrest Hof Den Haag 30 juni 2026, ECLI:NL:GHDHA:2026:2062 gaat in op een al lang in de praktijk voor komende vraag:

Geeft een ander platform dan TenderNed kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsstukken?

Voor wat betreft het CTM-platform van Mercell is er geen twijfel bij het Hof:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2026:2062

7.23        De Staat en CTS voeren aan dat de Staat de maximumwaarde- of hoeveelheid op de juiste wijze heeft vermeld in het Beschrijvend Document.

7.24        TMS, de Combinatie en Transvision weerspreken dat. Anders dan artikel 2.66 Aanbestedingswet 2012 vereist was het Beschrijvend Document volgens hen namelijk niet meteen na de aankondiging rechtstreeks toegankelijk. Zij voeren aan dat toegang tot het Beschrijvend Document via het CTM-platform slechts mogelijk was na registratie, waarbij een groot aantal vragen moesten worden beantwoord en akkoord moest worden gegaan met een groot aantal interne beleidsdocumenten van Mercell, die op hun beurt deels alleen toegankelijk waren na een tweede registratie.

7.25        CTS heeft tijdens de mondelinge behandeling gewezen op een op dat moment in de betrokken aankondiging van opdracht aanwezige link waarmee het Beschrijvend Document kon worden benaderd zonder via het CTM-platform te hoeven gaan.

7.26        TMS en de Combinatie hebben daar terecht tegen geprotesteerd. TMS heeft bij akte na inleidende dagvaarding de oorspronkelijke aankondiging van opdracht van 26 februari 2025 op TenderNed overgelegd, samen met de daarop volgende wijzigingspublicaties van 2 juni 2025 en 9 juli 2025. Alle drie deze publicaties verwijzen onder “5.1.11 Aanbestedingsstukken”, “Adres van de aanbestedingsstukken” naar één en dezelfde website <eu.eu-supply.com>, gevolgd door een bepaalde extensie. De Staat heeft vervolgens bij conclusie van antwoord toegelicht dat het daarbij ging om het CTM-platform, waar de aanbestedingsstukken konden worden gedownload “na een eenvoudige registratie van hooguit 2 minuten”. Tot aan de mondelinge behandeling in hoger beroep is daarom onweersproken dat het Beschrijvend Document aanvankelijk alleen toegankelijk was via het CTM-platform en met deze registratie. De verwijzing door CTS tijdens de mondelinge behandeling naar een link die rechtstreeks naar de aanbestedingsstukken zou leiden is tardief en niet controleerbaar voor het hof.

7.27        Het hof is om de volgende redenen van oordeel dat het Beschrijvend Document kan worden geacht rechtstreeks toegankelijk te zijn geweest in de zin van artikel 2.66 Aanbestedingswet 2012.

7.27.1    “Rechtstreekse” toegang moet hier richtlijnconform worden uitgelegd. Artikel 2.66 Aanbestedingswet schrijft in navolging van artikel 53 richtlijn 2014/24 voor dat de aanbestedingsstukken via elektronische middelen beschikbaar moeten worden gesteld en artikel 53 richtlijn 2014/24 verduidelijkt dat de aankondiging van opdracht het internetadres moet vermelden van de betrokken website. Het gaat dus om online beschikbaarstelling via een website. Gelet op de hiervoor onder 7.17 geschetste context moet die toegang worden geboden aan behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen uit de EER die op grond van de aankondiging van opdracht meer willen weten.

7.27.2    Tussen partijen is onweersproken dat een onderneming die toegang wenst te krijgen tot stukken die via het CTM-platform beschikbaar worden gesteld, zich daarvoor eenmalig moet registreren en dat zij daarvoor het hiervoor onder 4.4.1 weergegeven formulier moet invullen en de onderaan dat formulier genoemde “Voorwaarden & condities voor e-commerce diensten” moet aanvaarden. Ook is onweersproken dat een onderneming die die voorwaarden en condities wenst te lezen wordt doorgeleid naar een bladzijde met een veelheid aan interne documenten van Mercell, waarvan een deel is beveiligd en alleen kan worden ingezien na het invullen van een tweede, beperkter formulier.

7.27.3    Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende onderneming uit de EER met belangstelling voor opdrachten met een waarde boven de drempelbedragen van de EU-aanbestedingsrichtlijnen kan worden gevergd dat zij dit proces doorloopt. Die registratie is eenmalig en geldt daarna dus voor alle toekomstige (Europese) aanbestedingsprocedures waarin stukken via het CTM-platform beschikbaar worden gesteld. De Staat en CTS hebben toegelicht dat die registratie voor Mercell, zoals voor elk online platform, noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan onder andere regelgeving over de veiligheid en het gebruik van gegevens. Het hiervoor onder 4.4.1 afgebeelde formulier bevat geen moeilijk in te vullen velden en de Staat heeft in hoger beroep onweersproken toegelicht dat Mercell een internationaal opererend bedrijf is dat onder andere een Duitstalige versie van zijn registratieformulier heeft waarin TMS haar Duitse handelsregisternummer had kunnen invullen. Voor de veiligheid en het gebruik van gegevens op het platform is het noodzakelijk dat de gebruiker van het platform de daarbij horende voorwaarden aanvaardt. TMS heeft niet gesteld dat die voorwaarden onredelijk bezwarend zijn.

Een verder voor de praktijk eveneens interessante rechtsoverweging uit het arrest betreft, de hierboven reeds genoemde, r.o. 7.17 (hieronder zonder voetnoten):

Uit de hiervoor beschreven doelstelling, context en bewoording van deze bepalingen kunnen de volgende conclusies worden getrokken.

- De aankondiging van opdracht en de aanbestedingsstukken vervullen in een aanbestedingsprocedure twee verschillende functies.

- Met het oog op het vrije verkeer van goederen en diensten is de aankondiging van opdracht de EER-breed gepubliceerde mededeling waarmee de betrokken opdracht wordt opengesteld voor EER-brede mededinging. Zij moet ondernemingen uit de gehele EER in staat te stellen te bepalen of zij daarvoor belangstelling hebben.

- De aanbestedingsstukken hebben als functie om de onderneming waarvan de belangstelling eenmaal is gewekt in staat te stellen te bepalen of zij daadwerkelijk wil meedoen aan de aanbesteding en vervolgens om hun inschrijving (en verzoek tot deelname) in te dienen.

- Hoewel die aanbestedingsstukken tegelijk met de aankondiging van opdracht rechtstreeks, kosteloos en volledig elektronisch beschikbaar moeten zijn, heeft de Uniewetgever voorgeschreven dat bepaalde gegevens verplicht in de aankondiging van opdracht moeten worden vermeld. EER-ondernemingen moeten daarom op grond van alleen de in de aankondiging van opdracht vermelde gegevens kunnen bepalen of zij belangstelling hebben voor die opdracht.

- Deze gegevens moeten op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze worden vermeld, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen […] uit de EER de draagwijdte ervan kunnen bepalen. De aanbestedende dienst kan daarom niet volstaan met aanduidingen die voldoende duidelijk zijn voor nationale ondernemingen, maar niet voor ondernemingen uit andere EER-lidstaten.[…]

- Wat de omvanggegevens betreft hoeft de aanbestedende dienst geen geldwaarde te vermelden, maar wel gegevens die dusdanig zijn dat de in het vorige punt bedoelde ondernemingen daarmee in staat zijn om hun belangstelling te bepalen.

- Aan het voorgaande doet niet af het oordeel in punt 71 van het reeds aangehaalde arrest Simonsen & Weel dat in het geval van een raamovereenkomst de volgens punt 10 van Bijlage V Deel C bij richtlijn 2014/24 verplicht te vermelden maximumwaarde of -hoeveelheid zonder onderscheid zowel in de aankondiging van opdracht als in de aanbestedingsstukken kan worden vermeld. Uit dat arrest volgt namelijk dat de functie van die verplichte vermelding, anders dan het bepalen van de belangstelling voor een bepaalde opdracht, is dat ondernemingen moeten kunnen bepalen of zij in staat zijn om hun verplichtingen uit de betrokken raamovereenkomst na te komen en wat de reikwijdte is van de eenmaal gesloten raamovereenkomst, om te vermijden dat een aanbestedende dienst die oneigenlijk gebruikt. […] Om die functie te vervullen hoeft de maximumwaarde of -hoeveelheid niet in de aankondiging van opdracht te worden vermeld, maar kan zij ook in de tegelijk beschikbare aanbestedingsstukken worden vermeld.

- Uit de invulvelden BT-24 en BT-27 van Tabel 2 bij uitvoeringsverordening 2019/1780 blijkt niet dat de Europese Commissie bij het in samenspraak met de lidstaten vaststellen van die verordening is uitgegaan van een andere uitleg van de hiervoor bedoelde bepalingen van de richtlijn. Dat het invulveld BT-24 met betrekking tot de omvanggegevens als verplicht is aangemerkt en het invulveld BT-27 met betrekking tot de waarde als facultatief, is juist in lijn daarmee.

  

Dat op de concessiehouder een operationeel risico overgaat

Artikel 5 lid 1 van (concessie-) Richtlijn 2014/23/EU luidt als volgt:

„concessies”: concessies voor werken of diensten, als gedefinieerd onder a) en b):

 

a)            een „concessie voor werken”: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling;

 

b)            een „concessie voor diensten”: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.

 

De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is

De laatste alinea van dat artikel vind je niet in de Aanbestedingswet 2012.

En de Aanbestedingswet 2012 heeft het niet over ‘concessies’, maar over ‘concessieopdrachten’ (voor werken en diensten).

Het arrest HvJEU 9 juli 2026 in zaak C-856/24 (Sad Trasporto Locale - II) noemt het wezenlijke verschil tussen een ‘overheidsopdracht’ en een ‘concessie’ (concessieopdracht):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0856-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/323429-NL-1-html

31           Hieruit volgt dat een overheidsopdracht voor diensten zich onderscheidt van een concessie voor diensten wegens de aard van de tegenprestatie die de begunstigde van de overeenkomst ontvangt voor de door hem verleende diensten. De tegenprestatie van de begunstigde van een overheidsopdracht bestaat uit een door de aanbestedende dienst betaalde prijs, terwijl de tegenprestatie van de concessiehouder bestaat uit het recht om de dienst die het voorwerp van de concessie uitmaakt te exploiteren, waarbij in voorkomend geval naast dit recht ook een prijs wordt betaald. De gunning van een concessie impliceert dan ook dat op de concessiehouder een operationeel risico overgaat (arrest van 1 augustus 2022, Roma Multiservizi en Rekeep, C‑332/20, EU:C:2022:610, punt 61; zie in die zin ook arrest van 10 november 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, punt 60).

Lees over ‘concessies’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/06/het-vormvrije-karakter.html 

De meest cruciale fout

Twee fouten van een inschrijver:

- Het niet verwijderen van een stelpost van € 160,- uit de inschrijvingsstaat, en;

- Een onjuist percentage voor ‘Bijdrage RAW-systematiek’.

Kunnen leiden tot ongeldigheid van de inschrijving en uitsluiting van gunning.

Zo blijkt uit het vonnis Rechtbank Rotterdam 28 mei 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:6848:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:6848

5.6.         Het is de eigen bewuste en vrije keuze van Kuipers geweest om niet het up-to-date NSX-bestand te gebruiken voor haar inschrijving van 3 februari 2026, maar de mutaties handmatig door te voeren in het achterhaalde RSX-bestand. Hierbij heeft Kuipers een fout gemaakt. Kuipers heeft onterecht in haar inschrijving de vervallen bestekpost [nummer] laten staan en ingevuld, wat rechtstreeks invloed heeft gehad op de aanneemsom waarmee zij heeft ingeschreven. Hierdoor is de inschrijving van Kuipers tot stand gekomen op basis van andere uitgangspunten dan die welke uit de aanbestedingsstukken volgen. Daardoor is deze niet zonder meer vergelijkbaar met de inschrijvingen van de overige inschrijvers die zich, behoudens één andere inschrijver, wel hebben gehouden aan de instructies en het voorgeschreven gebruik van het NSX-bestand. Dat objectief kenbaar, eenvoudig en logisch terug te rekenen is met welke aanneemsom Kuipers had willen inschrijven, indien en voor zover zij bestekpost [nummer] niet had laten staan, omdat de inschrijving verder alle gegevens bevat die de gemeente in staat stelt om de inschrijving van Kuipers te beoordelen, laat onverlet dat gemelde fout het gevolg is van deze bewuste keuze van Kuipers. De gekozen aanpak om handmatig mutaties door te voeren werkt, zo blijkt wel, fouten in de hand. De gevolgen hiervan komen voor rekening en risico van Kuipers, zoals ook in 2 onder het kopje ‘juistheid en volledigheid’ in de deelnamevoorwaarden staat vermeld. Dat de gemeente geen opmerking heeft geplaatst bij de verwijderde bestekpost [nummer] in NSX (waartoe zij op het eerste gezicht ook niet verplicht was), waardoor de calculatiesoftware die Kuipers heeft gebruikt voor het handmatig overnemen van de wijzigingen van de NvI 1 voorbij is gegaan aan de verwijdering van die post, kan niet op het conto van de gemeente worden gebracht, maar valt binnen diezelfde risicosfeer van Kuipers. Kuipers had, nu zij er bewust voor gekozen heeft om handmatig te muteren, gewoonweg nauwkeuriger moeten werken. Ook niet gebleken is dat de fout van Kuipers het gevolg is van door de gemeente op dit punt in het leven geroepen onduidelijkheden. Het is dus bij uitstek de eigen onzorgvuldigheid van Kuipers geweest die de fout heeft veroorzaakt. Deze is daarom niet aan te merken als een kennelijk materiële fout die eenvoudig te preciseren is. Indien en voor zover aan Kuipers een herstelmogelijkheid zou zijn/worden geboden, zou zij worden bevoordeeld ten opzichte van haar concurrenten. Dat druist in tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en doet afbreuk aan de doorzichtigheid van de procedure.

5.7.         In dit geval is het zelfs zo dat herstel verboden is, zo volgt uit de jurisprudentie van het HvJ-EU, omdat sprake is van een knock-outcriterium. Uit de deelnamevoorwaarden (zie 2 onder het kopje ‘prijs’) volgt immers dat het prijsinvulformulier niet mag worden gewijzigd op straffe van uitsluiting. Kuipers is er in haar betoog aan voorbijgegaan dat haar fout een onjuistheid in de inschrijvingsstaat betreft die ook effect heeft op de in het inschrijvingsbiljet opgenomen aanneemsom. Los van de discussie over de definitie van de term ‘prijsinvulformulier’, duidelijk en doorslaggevend is dat de inschrijvingsstaat en het inschrijvingsbiljet ten opzichte van het NSX-bestand zijn gewijzigd op een verre van triviaal onderdeel van deze aanbesteding, te weten de prijsaanbieding in die inschrijvingsstaat en dat inschrijvingsbiljet. Dat de omvang van de wijziging - het prijsverschil - zeer beperkt is, is in dit verband zonder betekenis. Omdat de gemeente verplicht is de door haar zelf gestelde eisen nauwgezet toe te passen, zou het door uitvoering te geven aan haar bevoegdheid om herstel van de door Kuipers gemaakte fout toe te staan (los van wat hiervoor in r.o. 5.5. staat) onverbiddelijk leiden tot strijdigheid met de aanbestedingsrechtelijke beginselen, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de eerlijke mededinging. Het beroep dat Kuipers doet op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank uit 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:1201) gaat niet op, alleen al omdat in die zaak sprake was van een uitzonderlijke situatie, waarbij inschrijvers niet op straffe van ongeldigheid gehouden waren gebruik te maken van de in die kwestie herziene inschrijvingsstaat. Het beroep van Kuipers op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uit 2025 (ECLI:NL:RBDHA:2025:9265, JAAN 2025/137) slaagt evenmin. Die uitspraak is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet helemaal in lijn met de uit de Europese jurisprudentie volgende en, vooralsnog, onverminderd geldende rechtsregel dat (in beginsel) een gebrek niet mag worden hersteld als daar in de aanbestedingsstukken de sanctie van uitsluiting aan is verbonden.

5.8.         Kuipers heeft vervolgens - zonder aan de gemeente verduidelijking aan te bieden dan wel zonder door de gemeente om verduidelijking te zijn gevraagd, waartoe op het eerste gezicht ook geen noodzaak bestond - na ontvangst van de voorlopige gunningsbeslissing (en dus enige tijd na het sluiten van de inschrijvingstermijn) als eerste reactie bij haar bezwaar een gecorrigeerd inschrijvingsbiljet met daarbij een gecorrigeerde inschrijvingsstaat van het bestek ‘herinrichting’ ingediend die beide zijn gedateerd op 19 februari 2026. De bestekpost [nummer] (van € 160,00) heeft Kuipers in deze inschrijvingsstaat weggelaten en zij heeft de toegepaste percentages voor algemene kosten, winst en risico opnieuw berekend. Hierdoor is de totale inschrijfsom in de inschrijvingsstaat en het biljet naar beneden aangepast met een totaalbedrag van € 179,65. Met de indiening op 19 februari 2026 van de herziene inschrijvingsstaat en het herziene inschrijvingsbiljet heeft Kuipers een nieuwe inschrijving aangeboden met een herziene prijs (Kuipers heeft immers cijfermatige aanpassingen verricht). Zij heeft het prijsinvulformulier gewijzigd waardoor sprake is van een ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de inschrijving met terzijdelegging tot gevolg. Kuipers betoogt wel dat slechts sprake is van een feitelijke wijziging en niet van een verboden wijziging, maar daarin volgt de voorzieningenrechter Kuipers op grond van het vorenstaande dus niet. Dat het hier gaat om een overzichtelijk bedrag dat volgens Kuipers geen doorslaggevende invloed heeft op de concurrentie, doet daaraan niet af.

[…]

5.10.       Volgens Kroes houdt de aanvullende ongeldigheidsgrond in dat Kuipers een handmatige mutatiefout heeft gemaakt in haar (herziene) inschrijvingsstaten van 3 en 19 februari 2026 voor de vóór 1 januari 2026 geregistreerde bestekken ‘rioolvervanging’ en ‘herinrichting’, omdat zij een onjuist percentage voor ‘Bijdrage RAW-systematiek’ heeft toegepast. Kuipers heeft dit percentage onterecht gesteld op 0,25%, terwijl dit op grond van de aanbestedingsstukken (meer in het bijzonder: artikelen 1.5 van de leidraad en 01.08.01 lid 2 van de standaard RAW bepalingen 2020, zoals onderschreven in productie 1 van de gemeente en productie 21 van Kroes) 0,15% had moeten zijn. Kuipers heeft dit verder ook niet ontkend. Gegeven is dus dat Kuipers op dit punt heeft nagelaten de aanbestedingsstukken als uitgangspunt te nemen. Deze eigenhandige aanpassing door Kuipers van de inschrijvingsstaat met effect op de uitkomst in het inschrijvingsbiljet (het prijsinvulformulier) kan, gelet op het knock-outcriterium, niet anders dan tot terzijdelegging van haar inschrijving leiden. Voor herstel is ook nu geen ruimte. Het argument dat de bedragen eenvoudig aan te passen zijn, slaagt ook hier niet, om dezelfde redenen als is overwogen ten aanzien van de vervallen bestekspost.

5.11.       Gelet op het voorgaande heeft de gemeente de inschrijving van Kuipers op goede gronden ongeldig kunnen verklaren en was zij niet gehouden om Kuipers de gelegenheid te bieden haar fout te herstellen. In dat licht volgt de voorzieningenrechter Kuipers niet in haar standpunt dat de gemeente zich onnodig formalistisch heeft opgesteld. Het aan het einde van de zitting door Kuipers nog opgeworpen argument dat de voorlopige keuze van de gemeente voor Kroes, gelet op de hoogte van de inschrijving van Kroes ten opzichte van die van Kuipers, die goedkoper was, ondoelmatige besteding van overheidsgelden veroorzaakt, leidt, gelet op het karakter van het aanbestedingsrecht in het algemeen en het hanteren van knock-outregels in het bijzonder, ook niet tot een ander oordeel.

Ja, in artikel 7.11.6 ARW 2016 is ook bepaald:

Alle nadere inlichtingen zijn, voor zover die nadere inlichtingen zijn opgenomen in de nota van inlichtingen inschrijvingsfase en in het proces-verbaal van bezoek van de locatie inschrijvingsfase, voor elke inschrijver bindend.

En volgens artikel 7.21.1 ARW 2016 geldt:

Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de uitnodiging tot inschrijving en de overige voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.

Maar het is niet nodig, dat de voorzieningenrechter overweegt (r.o. 5.7):

“Het beroep van Kuipers op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uit 2025 (ECLI:NL:RBDHA:2025:9265, JAAN 2025/137) slaagt evenmin. Die uitspraak is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet helemaal in lijn met de uit de Europese jurisprudentie volgende en, vooralsnog, onverminderd geldende rechtsregel dat (in beginsel) een gebrek niet mag worden hersteld als daar in de aanbestedingsstukken de sanctie van uitsluiting aan is verbonden.”

Dat is immers niet correct, als gekeken wordt naar recente (-re) Europese jurisprudentie.

En is ook niet nodig. Immers, ook bij een, niet in onderhavig vonnis toegepaste, (horizontale) botsing tussen het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en het ‘evenredigheidsbeginsel’, en de daarmee verband houdende belangenafweging, kan sprake zijn van een in het voorkomend geval aannemelijke voorrang van het ‘beginsel van gelijke behandeling’, waardoor de uitkomst van het vonnis hetzelfde zou (kunnen) zijn geweest.

Ik denk daarbij overigens wel, dat de meest cruciale fout van Kuipers, het indienen van een nieuw inschrijvingsbiljet en een nieuwe inschrijvingsstaat is geweest. Daar kan namelijk het evenredigheidsbeginsel niet tegen op.

De toepassing van het evenredigheidsbeginsel houdt ook niet noodzakelijk verband met het herstel van het betreffende gebrek.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/een-geindividualiseerde-motivering.html 

Een raamovereenkomst voor toekomstige opdrachten

Ingevolge artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU geldt:

Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft.

En in artikel 5 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

Bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem wordt uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de overeenkomst of het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.

Rechtbank Rotterdam 18 juni 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:7542 gaat in op het begrip ‘opdrachten’ voornoemd:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:7542

4.6.         Uit de in het BD in paragraaf 2.5.2 geformuleerde doelstellingen kan worden afgeleid dat de Hogeschool, overwegend uit duurzaamheidsoverwegingen, met de aanbesteding wil bereiken dat haar 4.000 werknemers gefaciliteerd worden om met het openbaar vervoer te reizen. De winnaar moet mobiliteitskaarten en ondersteunende software (app en portaal) leveren en implementeren waarmee werknemers reizen, en ook thuiswerkdagen, kunnen registreren, declareren en verantwoorden. Managers en de backoffice moeten deze gegevens kunnen controleren. Verder moeten de app en het portaal gekoppeld zijn aan de financiële en HR-systemen van de Hogeschool en de mogelijkheid bieden om rapportages te genereren waarmee inzicht kan worden verkregen in het reisgedrag van de werknemers en de effecten van het mobiliteitsbeleid. Dat is de scope van de aanbesteding.

4.7.         De aanbestedingsstukken bevatten in dat verband bepalingen die de leveringsverplichting van de contractant en de voorwaarden betreffen. Uit de aanbestedingsstukken (onder meer het BD en het prijzenblad) blijkt dat de omvang van bedoelde leveringsverplichting, en daarmee de omvang van de opdracht en de overeenkomst, niet vast staat. Van tevoren is ongewis hoeveel werknemers de (vrije) keuze zullen maken om van de faciliteit gebruik te maken, wat de hoeveelheid actieve accounts en te leveren toegang tot het openbaar vervoer (en het gebruik van ov-fiets, fietsstalling, en P+R terrein) zal zijn en hoeveel mobiliteitskaarten zullen worden afgenomen. De Hogeschool gaat in het BD uit van een verwacht aantal deelnemers van 1.800 (in het eerste jaar), maar vermeldt daarbij uitdrukkelijk dat dit een inschatting is waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. In artikel 2.3 van het BD wordt ook bevestigd dat de omvang van de opdracht en de overeenkomst onzeker is. Op grond van de aanbestedingsstukken en de stelling van Reisbalans ter zitting, die de Hogeschool niet heeft weersproken, is aannemelijk dat in het eerste jaar weliswaar een app/portaal beschikbaar moet worden gesteld, maar dat voor het overige pas als de werknemer de keuze heeft gemaakt om via de app/het portaal een aanvraag te doen, de contractant in beweging hoeft te komen en overgaat tot activering van het account, de levering van de mobiliteitskaart en de bijbehorende diensten, waarna de werknemer toegang tot het ov krijgt en de contractant aan de Hogeschool de kosten kan factureren.

4.8.         Om de overeenkomst te kunnen kwalificeren is, los van het gebruik van een term als ‘zwaartepunt’, beslissend wat in economische zin het onderwerp van de aanbesteding is. In het licht van het voorgaande en in het bijzonder gelet op de hiervoor geciteerde paragrafen 2.5.3 en 7 van het BD en nummers 67 en 68 van het herzien PvE over de factureringswijze, is aannemelijk dat de enige zekerheid die de contractant heeft, is dat hij in het eerste jaar geld krijgt voor de app/het portaal (de implementatiekosten). Daarbij verdient opmerking dat hij daarvan eigenaar blijft, de app wordt slechts (as a service) ter beschikking gesteld aan de Hogeschool. De overige zeven jaren krijgt de contractant alleen inkomsten bij activering van accounts (ongeacht van het gebruik daarvan) en de uitgifte van mobiliteitskaarten, zoals ter zitting ook nader is toegelicht door Reisbalans. Deze systematiek brengt mee dat de afspraken die de Hogeschool en de contractant conform de aanbestedingsstukken over de levering, voorwaarden en prijzen bij gunning maken, bezien moeten worden in het licht van de stroom van de toekomstige daadwerkelijke levering van de mobiliteitsfaciliteit aan de individuele werknemers gedurende een bepaalde periode zonder dat direct concrete prestaties worden besteld. Het presteren van de contractant is afhankelijk van en vindt pas plaats nadat een werknemer een individuele mobiliteitsaanvraag heeft gedaan. Dat blijkt o.a. ook uit paragrafen 2.5.1 en 2.6 van het BD: in 2.5.1 staat bijvoorbeeld “(…) Het belangrijkste aspect van het beleid is om elke werknemer de beschikking te geven over een mobiliteitskaart (…)”. Het onderwerp van deze aanbesteding in economische zin is dus in overwegende mate: de accounts en de ov-kaarten oftewel de vervoersdiensten. De stelling van de Hogeschool ter zitting dat het in wezen gaat om de app/het portaal valt niet te rijmen met de aanbestedingsstukken.

4.9.         Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat hier sprake is van een raamovereenkomst voor toekomstige opdrachten in verband met de aanvragen van de werknemers van de Hogeschool om deel te nemen aan de mobiliteitsfaciliteit. De app en het portaal moeten weliswaar al op 1 september 2026 geïnstalleerd zijn en zij zijn gedurende het gebruik van de mobiliteitsfaciliteit noodzakelijk ondersteunend, maar zij vormen in de eerste plaats, zoals kan worden afgeleid uit de aanbestedingsstukken en anders dan de Hogeschool meent, het startpunt voor de aanvraag/bestelling van de persoonlijke mobiliteitskaart en de bijbehorende dienstverlening. Dat het in de kern gaat om de levering van de vervoersdiensten komt ook logisch voor nu door Reisbalans is gesteld, en in wezen onbetwist is gebleven, dat met die diensten de hoogste kosten gemoeid zijn, de meeste marge te behalen valt en zo dus de maximaal geraamde waarde te realiseren valt. De Hogeschool heeft verder ook weinig substantieels ingebracht tegen de stelling van Reisbalans dat de door haar geschetste werkwijze en insteek gebruikelijk is in deze branche. De Hogeschool heeft ter zitting nog aangevoerd dat de verzoeken van haar werknemers geen overheidsopdrachten zijn, maar dit heeft zij tevergeefs gedaan. De werknemers zijn of worden geen contractspartij. De Hogeschool heeft het (kennelijk) om praktische redenen niet nodig gevonden om steeds zelf de opdracht aan de contractant te geven om een account te activeren, maar de activering gebeurt evident onder de met de contractant te sluiten overeenkomst met de Hogeschool en op kosten van de Hogeschool.

De voorzieningenrechter lijkt daarmee inzake de kwalificatie van een aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst een aantal, cumulatief toe te passen, onderzoeksvragen relevant te vinden:

- Is sprake van een doorlopende opdracht?, en;

- Is sprake van continue dienstverlening door opdrachtnemer?, en;

- Is sprake van continue betaling/beloning door opdrachtgever?, en;

- Staat de omvang van de opdracht vast?, en;

- Staat de leveringsverplichting van opdrachtnemer vast?, en;

- Wanneer moet opdrachtnemer in beweging komen/werkzaamheden verrichten?, en;

- Wanneer kan opdrachtnemer factureren?

Een doorgaans in de praktijk te doen gebruikelijke ‘(Wmo-) Hulpmiddelen-opdracht’, waarbij onder meer (continue) service en onderhoud door opdrachtnemer/leverancier en beloning door opdrachtgever plaatsvindt, zal ook bij die onderzoeksvragen geen aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst met een maximum duur van vier (4) jaar opleveren.

En dat is evenmin het geval bij een doorgaans in de praktijk te doen gebruikelijke ‘Hulp bij het huishouden-opdracht’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/03/de-overheidsopdracht-specialis-de.html 

Om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden

Artikel 2.96 Aanbestedingswet 2012 luidt (thans) als volgt:

1.            Indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake de toegankelijkheid voor personen met een handicap, voldoet, verwijst hij naar kwaliteitsbewakingsregelingen die op de Europese normenreeksen op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door conformiteitsbeoordelingsinstanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering.

2.            Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.

Vroeger, vóór 1 juli 2016, was, en ging, het anders.

Rechtbank Limburg 4 juni 2026, ECLI:NL:RBLIM:2026:5449 gaat (echter) terecht uit van het huidige recht:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2026:5449

4.4.         De Gemeente heeft terecht naar voren gebracht dat aan haar, als aanbestedende dienst, bij het formuleren van de geschiktheidseisen en technische eisen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. De rechter toetst terughoudend of de gestelde eis verband houdt met het voorwerp van de opdracht en in redelijke verhouding staat tot het daarmee te dienen doel. In dat licht bezien, kan niet worden aangenomen dat er sprake is van strijd met het proportionaliteitsbeginsel. De ISO 9001-eis ziet op kwaliteitsmanagement en kwaliteitsborging. De Gemeente heeft voldoende gemotiveerd dat de opdracht een bestendige kwaliteitswaarborging en procesmatige controle vereist en dat ISO 9001 juist ook ziet op dergelijke kwaliteitsmanagementprocessen. Deze aanbesteding is erop gericht om de openbare verlichting in de Gemeente Maastricht te vervangen. Het gaat daarbij - zo staat vast - om begeleiding bij de vervanging van 16.000 armaturen en 7.200 masten. De opdracht loopt tot en met 2029 en het betreft een langdurige en complexe opdracht. De te begeleiden operatie betreft een project met een waarde van 22 miljoen euro. Gelet daarop moet worden aangenomen dat de certificaateis voldoende verband houdt met de opdracht en deze eis niet verder gaat dan redelijkerwijs noodzakelijk. Het enkele feit dat andere aanbestedende diensten bij beweerdelijke vergelijkbare opdrachten deze eis niet hebben gesteld, maakt dat niet anders.

[…]

4.7.         De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 2.96 lid 2 Aw een wettelijk kader voor eisen op het gebied van kwaliteitsnormen en certificaten geeft. Uit deze bepaling volgt dat een aanbestedende dienst, in dit geval de Gemeente, buiten gelijkwaardige certificaten ook andere bewijzen van gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet accepteren, maar alleen indien de ondernemer het certificaat niet binnen de gestelde termijn kan verkrijgen om redenen die hem niet kunnen worden aangerekend en indien hij aantoont dat zijn maatregelen aan de gestelde kwaliteitsnormen voldoen. Gelet op het vorenstaande hoefde de Gemeente in dit geval niet inhoudelijk te toetsen of het door Consul Infra overgelegde kwaliteitshandboek gelijkwaardig was aan het door de Gemeente gevraagde certificaat. Die inhoudelijke toets was pas aan de orde gekomen indien aannemelijk was geweest dat het ontbreken van het certificaat Consul Infra niet had kunnen worden aangerekend. Nu Consul Infra niet heeft gesteld of onderbouwd dat het niet tijdig beschikken over het certificaat haar niet kan worden aangerekend, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder artikel 2.96 lid 2 Aw ruimte biedt voor aanvaarding van andere bewijzen. Immers, Consul Infra heeft in dat kader pas na de voorlopige gunning naar voren gebracht dat zij de vereiste certificering waarschijnlijk op korte termijn zal verkrijgen. Daarbij heeft zij niet gesteld dat, laat staan onderbouwd waarom, haar niet kan worden aangerekend dat zij (nog) niet in het bezit was van een ISO 9001-certificaat op het moment van het sluiten van de inschrijving. Op grond van het vorenstaande bestond er voor de Gemeente geen reden voor een inhoudelijke beoordeling van de gestelde gelijkwaardigheid van de door Consul Infra getroffen maatregelen, opgenomen in een kwaliteitshandboek.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/11/gelijkwaardige-maatregelen-op-het.html 

Privaatrecht, en geen bestuursrecht

Je zou het, met al die ‘bezwaren’ en ‘klachten’ in verband met de aanbestedingsprocedure, de uitsluitingsgronden, de geschiktheidseisen, de gunningscriteria, het gunningsmodel, de ongeldigheid van de inschrijving, en de (motivering van de) gunningsbeslissing, soms bijna vergeten, dat 'aanbestedingsrecht' in Nederland ‘privaatrecht’, en geen ‘bestuursrecht’, is.

Mooi dus, de bestuursrechter in Rechtbank Zeeland-West-Brabant 12 juni 2026, ECLI:NL:RBZWB:2026:5085 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2026:5085

3.            De bestuursrechter kan een beroep alleen inhoudelijk beoordelen, als zij daartoe bevoegd is. Daarvoor is vereist dat beroep is ingesteld tegen een besluit. […] Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. […] Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. […]

3.1.         De rechtbank stelt vast dat het in deze zaak gaat om het uitsluiten van eiseres van deelname aan het Dynamisch Aankoopsysteem van [regio] op grond van artikel 2.87 van de Aanbestedingswet 2012.

3.2.         Aanbesteding is gericht op de totstandkoming van een privaatrechtelijke overeenkomst. De definitieve gunning is een privaatrechtelijke rechtshandeling en is dus geen besluit waartegen beroep mogelijk is. Als verweerder besluiten neemt in het kader van de aanbesteding, zoals in dit geval het uitsluiten van deelname van een gegadigde of inschrijver, kan daartegen op grond van artikel 8:3, tweede lid, van de Awb geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Dat zijn namelijk besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Daartegen is geen bezwaar en beroep mogelijk en de rechtbank is onbevoegd kennis te nemen van een beroep daartegen.

3.3.         De grond van eiseres dat de Awb van toepassing is op de brief van 5 september 2025 kan gezien het voorgaande niet worden gevolgd. In de Aanbestedingswet 2012 zijn weliswaar enkele bepalingen opgenomen waarin de Awb wel van toepassing is […], maar dat is niet het geval bij uitsluiting van deelname.

3.4.         Eiseres kan haar geschil met verweerder uitsluitend aan de civiele rechter voorleggen. De rechtbank kan het beroepschrift niet doorsturen aan de civiele rechter, omdat in bepaalde gevallen een dergelijk verzoekschrift moet worden ingediend door een advocaat. Indien gewenst kan eiseres hierover advies inwinnen bij het Juridisch Loket, een advocaat of bij haar rechtsbijstandverlener.