De aankondiging van de opdracht is niet juist en volledig

Artikel 58 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

1.            Selectiecriteria kunnen betrekking hebben op:

 

a)            geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen;

b)            de economische en financiële draagkracht;

c)            de technische en beroepsbekwaamheid.

 

De aanbestedende diensten mogen alleen de criteria bedoeld in de leden 2, 3 en 4 als voorwaarden voor deelname opleggen aan ondernemers. De aanbestedende diensten beperken eventuele voorwaarden tot die welke kunnen garanderen dat een gegadigde of inschrijver over de juridische en financiële middelen en de technische bekwaamheden en beroepsbekwaamheden beschikt om de te gunnen opdracht uit te voeren. Alle voorwaarden houden verband met en staan in verhouding tot het voorwerp van de opdracht.

En daaruit volgt, dat de Nederlandse ‘geschiktheidseisen’, zie bijvoorbeeld artikel 2.90 lid 2 Aanbestedingswet 2012, in het Europese aanbestedingsrecht ‘selectiecriteria’ worden genoemd.

Als gevolg van het bepaalde in artikel 58 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU geldt:

Aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling de vereiste deelnemingsvoorwaarden, eventueel in de vorm van minimumeisen inzake bekwaamheid, samen met de geschikte bewijsmiddelen daarvoor.

Zie ook artikel 2.63 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging de voorwaarden voor deelneming en geeft aan welke bewijsmiddelen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht en de technische bekwaamheid en de beroepsbekwaamheid hij van de ondernemer verlangt.

De ‘aankondiging van de opdracht’ is een ‘oproep tot mededinging’. Zie daartoe artikel 49 Richtlijn 2014/24/EU:

Aankondigingen van opdrachten worden voor alle procedures gebruikt als oproep tot mededinging, onverminderd artikel 26, lid 5, tweede alinea, en artikel 32. Die aankondigingen van opdrachten bevatten de informatie als vermeld in bijlage V, deel C, en worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 51.

En in bijlage V, deel C (‘Inlichtingen die in aankondigingen van opdrachten moeten worden opgenomen’) van Richtlijn 2014/24/EU is dan ook onder punt 11 sub c opgenomen:

11.          Voorwaarden voor deelneming met inbegrip van:

[…];

c)            een lijst en een beknopte omschrijving van de criteria betreffende de persoonlijke situatie van ondernemers die tot hun uitsluiting kunnen leiden en van selectiecriteria; eventueel vereiste specifieke minimumeisen ten aanzien van de bekwaamheid; vermelding van vereiste informatie (eigen verklaringen, documentatie).

Omdat (de) selectiecriteria (‘geschiktheidseisen’) in de aankondiging (‘oproep tot mededinging’) moeten worden vermeld, zie hierboven, betekent de wijziging van selectiecriteria (‘geschiktheidseisen’) tijdens de aanbestedingsprocedure, bijvoorbeeld tijdens de inlichtingenronde, dat de oorspronkelijke aankondiging moet worden gewijzigd.

Men noemt zo’n wijziging van de oorspronkelijke opdracht in de praktijk ook wel (een) ‘rectificatie’.

De Europese aanbestedingsrechtelijke gedachte is (dus):

“Bij een wijziging van de uitsluitingsgronden en/of selectiecriteria (‘geschiktheidseisen’) als ‘voorwaarden voor deelneming’: Opnieuw oproepen tot mededinging.”

Zo wordt de Europese markt (dus) geattendeerd op de betreffende wijziging. En herleeft in het voorkomend geval een interesse in de overheidsopdracht.

De Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 noemt ’rectificeren’ of ‘rectificatie’ niet, maar in artikel 2 sub 6 wel:

De in artikel 1 bedoelde standaardformulieren worden gebruikt voor de bekendmaking van de volgende aankondigingen in het Publicatieblad van de Europese Unie:

[…]

6)            “Formulier voor wijziging van een aankondiging”: om de bovengenoemde aankondigingen te wijzigen of te annuleren.

En artikel 2.67 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst kan een rectificatie van een eerder gedane aankondiging bekendmaken.

2.            De bekendmaking van de rectificatie geschiedt langs elektronische weg met gebruikmaking van het elektronische systeem voor aanbestedingen.

3.            De aanbestedende dienst gebruikt voor de bekendmaking van de rectificatie het daartoe door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen beschikbaar gestelde formulier.

TenderNed moet in dat verband (dus) een “Formulier voor wijziging van een aankondiging” hebben/faciliteren.

Zie daartoe ook artikel 4.14 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012.

Tot zover de theorie.

In de praktijk krijgt een aanbestedende dienst bij het aanmaken van een aankondiging (‘oproep tot mededinging’) op TenderNed de mogelijkheid om belangrijke aspecten van de aanbestedingsprocedure in te vullen onder ‘Eisen’.

De ‘informatiebutton’ (‘i’) bij ‘Eisen’ vermeldt onder meer:

“Onder eisen verstaat TenderNed: […] Onder de inlichtingen of eisen vallen ook de geschiktheidseisen aan de ondernemingen (persoonlijke situatie van de ondernemers, inschrijving in het beroep- of handelsregister, vakbekwaamheid, etc.) Deze inlichtingen/eisen worden vermeld in afdeling III van het Europese standaardformulier 2: Aankondiging van een opdracht.”

De betreffende ‘Afdeling III: Juridische, economische, financiële en technische inlichtingen’ van het ‘Europese standaardformulier 2’ vermeldt (inderdaad) onder meer:

“III.1)      Voorwaarden voor deelneming

III.1.1)     Geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen, waaronder de vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister

III.1.2)     Economische en financiële draagkracht

III.1.3)     Technische en beroepsbekwaamheid

[…]”

‘Standaardformulier 2 – Aankondiging van een opdracht’ sloot aan op de oude, thans ingetrokken, Uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986.

Volgens de (opvolger) Uitvoeringsverordening (EU) 2019/1780 zijn de selectiecriteria nog steeds (een) verplicht (veld) in het “Formulier voor mededinging” dat bedoeld is voor aankondigingen in de zin van artikel 49 Richtlijn 2014/24/EU.

Zie bijvoorbeeld:

“BG-702 Selectiecriteria Informatie over de selectiecriteria (of het selectiecriterium). Alle criteria moeten worden vermeld. Deze informatie kan per perceel verschillen.”

 

“BT-747 Selectiecriteria type Bij de criteria (of het criterium) gaat het bijvoorbeeld om de economische en financiële draagkracht of de technische en beroepsbekwaamheid.”

De Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2303 en de Uitvoeringsverordening (EU) 2023/2884 doen daar niks aan af.

Men ziet vorenbedoelde verplichting echter niet in alle gevallen terug in de aankondiging op TenderNed.

De recent (laatste maanden) op TenderNed gepubliceerde aankondigingen vermelden immers doorgaans (slechts):

“5.1.9 Selectiecriteria

Bronnen van selectiecriteria: Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)”

Mogelijk houdt het verband met het gebruik van de ingebouwde UEA-tool, als onderdeel van ‘Eisen’, op TenderNed?

Hoe dan ook.

Deel IV van het UEA heeft wel in algemene zin betrekking op (de) geschiktheidseisen, maar in tegenstelling tot de in de aanbestedingsprocedure geldende uitsluitingsgronden vermeldt het UEA (echter) niet de concrete geschiktheidseisen die gelden in de aanbestedingsprocedure.

En dat betekent (dus), dat de betreffende aankondiging van de opdracht op TenderNed niet juist en volledig is voor wat betreft een overheidsopdracht die onderworpen is aan Richtlijn 2014/24/EU en deel 2 van de Aanbestedingswet.

En overigens ook niet juist en volledig is op ‘Ted.europa.eu’, dat namelijk ook paragraaf 5.1.9 voornoemd vermeldt.

Er is (dus) sprake van een ‘transparantiegebrek’.

Wil men dat gebrek ‘rectificeren’, dan loopt men in de praktijk tegen het volgende aan:

https://www.tenderned.nl/cms/nl/voor-aanbestedende-diensten/aanbestedingsproces-doorlopen/aanbesteding-wijzigen

“Rectificatie publiceren

Deze taak voert u uit wanneer u een wijziging wilt doorvoeren bij een openbare procedure of aanmeldfase van een niet-openbare procedure. Als de wijziging niet terugkomt in het formulier (bijvoorbeeld de omschrijving van een eis) volgt er geen rectificatie maar wordt er alleen een bericht verstuurd naar de betrokken ondernemers”

Er kan namelijk onder paragraaf 5.1.9 van de oorspronkelijke aankondiging niets (handmatig) gewijzigd worden.

En daarmee voldoet ‘het systeem’ (ook) niet aan het bepaalde in artikel 2.67 Aanbestedingswet 2012.

Lees verder over (de) ‘rectificatie’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/07/een-rectificatie-van-de-aankondiging.html

Uitvoerend personeel meer betalen dan volgens de CAO verplicht is

Artikel 67 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Gunningscriteria worden geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met:

a)            het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of

b)            een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus, zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

Zie ook artikel 2.115 lid 3 Aanbestedingswet 2012.

Het arrest HvJEU 5 maart 2026 in zaak C-210/24 (AESTE) gaat over de vraag, of (het) uitvoerend personeel meer betalen dan volgens de CAO verplicht is, een rechtsgeldig (sub) gunningscriterium is:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0210-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/317118-NL-1-html

44           Wat ten eerste de voorwaarde van het verband tussen het litigieuze criterium en het voorwerp van de opdracht betreft, blijkt uit artikel 67, lid 3, van richtlijn 2014/24 juncto overweging 97 ervan dat gunningscriteria worden geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze diensten, zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

45           Gezien de ruime bewoordingen van deze bepaling is het dus niet uitgesloten dat een aanbestedende dienst in een bepaalde situatie via een gunningscriterium voor een opdracht voor maatschappelijke dienstverlening zonder onderdak rekening houdt met de loonsverhoging die de inschrijver voorstelt voor het personeel dat de opdracht uitvoert ten opzichte van het loon dat in de sectorale collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld.

46           Uit punt 44 van het onderhavige arrest volgt dat bij de beoordeling of er een verband bestaat tussen het litigieuze criterium en het voorwerp van de litigieuze opdracht, rekening moet worden gehouden met de specifieke kenmerken van de dienst waarop de opdracht betrekking heeft. Het staat in casu weliswaar aan de verwijzende rechter om het bestaan van een dergelijk verband te beoordelen, maar opgemerkt zij dat de opdracht wordt gekenmerkt door de hoge arbeidsintensiteit die vereist is en door de moeilijkheid voor de aanbestedende dienst om een continue, kwalitatief hoogwaardige dienst te verlenen aan de personen voor wie de dienst bestemd is, te weten achtergestelde, kwetsbare personen.

47           Zoals de advocaat-generaal in de punten 46 tot en met 48 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet om te beginnen worden aangenomen dat de vergoeding die de geselecteerde inschrijver voor de door hem verrichte dienst ontvangt, grotendeels wordt bepaald door de loonkosten van het personeel dat de dienst verricht, met als gevolg dat het litigieuze criterium verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Voorts is het bij een opdracht van deze aard niet onredelijk om te oordelen dat een gunningscriterium waarbij rekening wordt gehouden met het feit dat het personeel dat de opdracht uitvoert een hoger loon krijgt dan het loon dat in de geldende sectorale collectieve overeenkomst is vastgesteld, bevorderlijk kan zijn voor dit voorwerp doordat de kwaliteit, de toegankelijkheid en de continuïteit van de dienstverlening aan de personen voor wie deze dienst bestemd is - achtergestelde, kwetsbare personen - wordt verbeterd aangezien een hoger loon tot gevolg heeft dat het personeel dat de opdracht uitvoert, trouw blijft en dat beter gekwalificeerd personeel kan worden aangeworven.

48           Deze uitlegging wordt trouwens bevestigd door artikel 76, lid 2, van richtlijn 2014/24, dat in verband met de in bijlage XIV bij deze richtlijn opgesomde sociale diensten bepaalt dat aanbestedende diensten rekening kunnen houden met de noodzaak om de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid en beschikbaarheid van de diensten alsook de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen, te verzekeren.

49           Door rekening te houden met de loonsverhoging die de inschrijver voorstelt voor het personeel dat de opdracht uitvoert ten opzichte van de beloning die in de geldende sectorale collectieve overeenkomst is vastgesteld, kan de aanbestedende dienst dus een betere kwaliteit, continuïteit en beschikbaarheid verzekeren van de maatschappelijke dienstverlening waarbij geen onderdak wordt verschaft, het voorwerp van de litigieuze opdracht.

[…]

56           Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 67, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een criterium voor de gunning van een overheidsopdracht voor maatschappelijke dienstverlening waarbij geen onderdak wordt verschaft, op basis waarvan er rekening wordt gehouden met de loonsverhoging die de inschrijver voorstelt voor het personeel dat de opdracht uitvoert ten opzichte van de beloning die in de geldende sectorale collectieve overeenkomst is vastgesteld, geschikt is voor de aanbestedende dienst om de economisch meest voordelige inschrijving in de zin van die bepaling te identificeren.

Het is daarmee (dus) in beginsel een rechtsgeldig (sub) gunningscriterium.

Het oordeel van het Hof komt (ook) overeen met mijn toetsingskader van/voor ‘een rechtsgeldig gunningscriterium’:

“Rechtsgeldige (sub-) gunningscriteria moeten (1) verband houden met het voorwerp van de overheidsopdracht èn (2) leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst.”

Zie voor (2) bijvoorbeeld r.o. 32 van het arrest HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom):

Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd, dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van zuiver economische aard moet zijn.

Het al dan niet zuiver economisch voordeel betreft in het voorkomend geval (dus) een betere kwaliteit, continuïteit en beschikbaarheid van de dienstverlening voor de aanbestedende dienst (zie r.o. 49 van het arrest).

Het arrest is daarin niet duidelijk, maar ik veronderstel, dat sprake was van een ‘kwalitatief gunningscriterium’.

De ‘bouw’ en ‘GWW’ kenmerken zich ook door een hoge arbeidsintensiteit en een schaarste aan (ervaren) personeel.

Ik acht daar het kwalitatieve gunningscriterium ‘Uitvoerend personeel meer betalen dan volgens de CAO verplicht is’ ook goed denkbaar.

En in het voorkomend geval ook nodig. Denk bijvoorbeeld aan de (constructieve) veiligheid van overheidsgebouwen en -infrastructuur die gebaat is bij het behoud van (ervaren) personeel.

Ook de gunning op beste prijs-kwaliteitverhouding van een RAW-bestek is daarbij niet uitgesloten.

De prijzen per eenheid laten dan, vanwege de betreffende kosten, de percentuele loonsverhoging bovenop de CAO zien die (daarmee) resulteert in een, in beginsel, hogere inschrijvingssom, die (echter) in de beoordeling praktisch en feitelijk ‘gecompenseerd’ (en beloond) wordt door toepassing van het kwalitatieve gunningscriterium, hetgeen in het voorkomend geval (toch) tot gunning kan leiden.

Het aanbestedingsrecht en de aanbestedende dienst dragen zo (ook) bij aan belangrijke sociale en maatschappelijke opgaven. 

De GIBIT 2025

Op 2 maart 2026 heeft de VNG (Realisatie) de op 12 februari 2026 vastgestelde GIBIT 2025 gepubliceerd:

https://vng.nl/nieuws/vng-publiceert-gibit-2025-inkoopvoorwaarden

De GIBIT 2025 zijn (wederom) niet paritair tot stand gekomen.

De definitie van (de) ‘GIBIT 2025’ luidt ingevolge artikel 1.20 GIBIT 2025:

“de Gemeentelijke Inkoop bij IT Toolbox, bestaande uit de Inkoopvoorwaarden, de toelichting op die voorwaarden, de Gemeentelijke ICT-kwaliteitsnormen en diverse tools voor gemeenten, een en ander zoals gepubliceerd op www.gibit.nl”

En ‘Inkoopvoorwaarden’ zijn volgens artikel 1.24 GIBIT 2025:

“de onderhavige inkoopvoorwaarden, zoals vastgesteld door VNG Realisatie op 12 februari 2026.”

Bij de steeds maar uitdijende GIBIT lijkt me navolgende principiële vraag relevant:

Gaat het bij de GIBIT 2025 Inkoopvoorwaarden (nog) wel om ‘algemene voorwaarden’ in de zin van het Burgerlijk Wetboek (BW)?

Artikel 6: 231 sub a BW luidt daartoe als volgt:

algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd

En ook deze rechtsoverweging uit het arrest Hof Den Bosch 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3965 is in deze, naar analogie en ‘omgekeerd’ (‘gebruiker’ en ‘wederpartij’), relevant:

8.7.         […] Op grond van artikel 6:231 onder a BW dient onder algemene voorwaarden te worden verstaan een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven. Anders dan [appellant] meent, gaat het hier juist om een beding dat behoort tot de kern van de verplichtingen, aangezien het beding ziet op de tegenprestatie die [appellant] dient te verrichten voor de levering en plaatsing van de dakkapellen door [geïntimeerde] . Reeds hierom kan het beding niet worden aangemerkt als een algemene voorwaarde. Daar komt bij dat het beding weliswaar is opgenomen in een voorgedrukt formulier dat bedoeld is om voor meerdere klanten van [geïntimeerde] te worden gebruikt, maar de hoogte van het percentage is niet voorgedrukt. Deze dient afzonderlijk te worden ingevuld, wat ook in dit geval is gebeurd, en hoeft dus niet voor elke klant gelijk te zijn.

Ik lees ‘kernbedingen’ in de artikelen 6.4, 6.5, 7.3, 9.2, 10.10, 36.3 37.2, 37.3, 39, 40.1 en 44.2 GIBIT 2025.

Alsdan zou voor die GIBIT 2025 artikelen bijvoorbeeld navolgend artikel 6: 235 lid 1 BW niet gelden:

Op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 233 en 234 kan geen beroep worden gedaan door

a.             een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast;

b.            een partij op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is, indien op voormeld tijdstip bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn of op dat tijdstip uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn.

Hoe dan ook (anyway).

Artikel 26.1 GIBIT 2025 betreft (ook) een, ten opzichte van de GIBIT 2023, nieuwe bepaling:

“Leverancier staat ervoor in dat, wanneer zijn onderneming wordt overgenomen door een derde, hij aan alle contractuele eisen zal blijven voldoen, dat de continuïteit geborgd blijft en dat de overname niet in strijd is met de bepalingen van art. 2.163f Aanbestedingswet.”

De ‘Toelichting per artikel’ op de GIBIT 2025 vermeldt:

“In de markt ontstaat nogal eens onrust wanneer sprake is van een overname van onderneming van de Leverancier. Vaak is er weinig reden tot zorg, maar is er wel veel onduidelijkheid omtrent de gevolgen van deze overname. Om deze onrust te verminderen, is dit artikel toegevoegd. Dit betreffen geen nieuwe vereisten (voldoen aan de wet en aan het contract geldt altijd), maar biedt houvast in overleg over de overname van onderneming.”

Maar dat geeft mij geen goed gevoel over de redelijkheid en aanvaardbaarheid van het bepaalde in artikel 26.1 GIBIT 2025.

Artikel 2.163f Aanbesteding 2012, dat voor de Leverancier niets van doen heeft met ‘voldoen aan de wet’, luidt immers als volgt:

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

a.             een ondubbelzinnige herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c, of

b.            rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet.

En het is in dat verband (toch) niet redelijk om praktisch en feitelijk te verlangen (eisen), dat Leverancier bij overnameonderhandelingen met een overnemende partij rekening moet houden met (diverse) geschiktheidseisen uit (diverse) aanbestedingsprocedures als gevolg waarvan Leverancier (een) lopende opdracht (-en) heeft verkregen, en waaraan de overnemende partij (dus) moet voldoen?

Dat (voldoen aan geschiktheidseisen) zal overigens bij een investeringsmaatschappij doorgaans (al) niet het geval (kunnen) zijn.

Artikel 26.1 GIBIT 2025 verhindert dus overnames, en is dan ook zeer waarschijnlijk ‘onredelijk bezwarend’ in de zin van het BW, en ‘disproportioneel' in de zin van bijvoorbeeld artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012.

Het zal, zo verwacht ik, weer werk opleveren in de inlichtingenronde van de aanbestedingsprocedure.

Lees eerder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/01/de-gibit-2023.html 

Een actieve kennisvergaring

Artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Het gaat om de gedeeltelijke codificatie van het ‘zorgvuldigheidsbeginsel’.

Het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dwingt bestuursorganen onder meer tot een actieve kennisvergaring, en om de schijn van partijdigheid te vermijden.

En volgens artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012 geldt:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.

2.            De mededinging is kunstmatig beperkt indien de overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Zie ook artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU.

In het arrest Hof Den Bosch 27 januari 2026, ECLI:NL:GHSHE:2026:176 wordt een (basis) hergebruik door een gemeente van een Programma van Eisen (PvE) van een andere gemeente getoetst aan het zorgvuldigheidsbeginsel:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2026:176

4.19.       Niet ter discussie staat dat de gemeente bij de Europese openbare aanbestedingsprocedure het zorgvuldigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Anders dan Aerolux c.s. aanvoert, brengt het zorgvuldigheidsbeginsel niet met zich mee dat de gemeente ten minste had moeten nagaan of naast Signify ook [X.B.V.] , AAA-Lux en [bedrijf 2] (de grootste spelers op de markt) over armaturen beschikken die aan het PvE voldoen. De gemeente dient echter wel de aanbesteding zorgvuldig voor te bereiden en in dat kader zich ervan te vergewissen dat met het door haar gehanteerde PvE voldoende mededingingsruimte wordt geboden en niet (onbedoeld) leidt tot de situatie dat slechts één leverancier kan voldoen aan het door de gemeente opgestelde PvE. Het hof zal allereerst beoordelen de stellingen van Aerolux c.s. dat [bedrijf 2] en [bedrijf 4] niet voldoen aan het door de gemeente opgestelde PvE. De gemeente bestrijdt niet de stellingen van Aerolux c.s. dat de LED-armaturen van [bedrijf 3] en [bedrijf 1] niet voldoen aan het PvE, zodat deze leveranciers verder onbesproken kunnen blijven.

[…]

4.30.       Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de gemeente bij de voorbereiding en de totstandkoming van het PvE, in het licht van de gemotiveerde stellingen van Aerolux c.s., onvoldoende gemotiveerd dat zij adequate invulling heeft gegeven aan het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarbij roept allereerst vragen op waarom een PvE dat als basis is gebruikt voor een eerdere onderhandse aanbesteding bij een andere gemeente ook de basis zou moeten zijn voor de Europese openbare aanbesteding van deze gemeente. Dat in de visie van Kybys, welk uitgangspunt kan worden toegerekend aan de gemeente, een dergelijk document door de jaren heen evolueert en het daarom, zo begrijpt het hof, logisch is dat de laatste versie van een PvE (dat is opgesteld ten behoeve van een eerdere aanbesteding) wordt gebruikt, bergt het gevaar in zich dat bij de voorbereiding van een besluit het bestuursorgaan juist niet de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen, zoals wel is voorgeschreven in artikel 3:2 Awb. De gemeente heeft weliswaar aangevoerd dat is onderzocht dat meerdere leveranciers aan het PvE kunnen voldoen, maar een verslag van dat onderzoek ontbreekt, terwijl de gemeente ook niet de namen van die leveranciers heeft genoemd. Voor zover de gemeente heeft gedoeld op leveranciers die hiervoor zijn besproken, heeft het hof al geoordeeld dat aannemelijk is dat geen van deze leveranciers voldoet aan het PvE van de gemeente. Nu volgens de gemeente op basis van openbare informatie is nagegaan of leveranciers aan het PvE konden voldoen, had het voor de gemeente eenvoudig moeten zijn om de namen van die leveranciers te noemen. Evenmin heeft de gemeente verklaringen van (de projectleider en senior engineer van) Kybys overgelegd welke leveranciers telefonisch zijn benaderd en welke leveranciers hebben verklaard dat hun producten aan het PvE voldoen. Gelet op het uitgebreide pakket van eisen (vgl. rechtsoverweging 4.1.5) lijkt een telefonische uitvraag overigens minder voor de hand te liggen. Ook een gespreksverslag met de led-expert ontbreekt, terwijl de gemeente in het kader van deze procedure geen verklaring van de led-expert heeft overgelegd waaruit blijkt dat deze heeft verklaard dat meerdere leveranciers en zo ja, welke leveranciers, aan het PvE kunnen voldoen.

4.31.       Dat de Aanbestedingswet 2012 aanbestedende diensten niet verplicht tot een marktconsultatie, zoals de gemeente heeft aangevoerd, betekent niet dat indien de aanbestedende dienst wél een marktconsultatie heeft uitgevoerd, deze marktconsultatie als onderdeel van de voorbereiding van het op te stellen PvE niet ook in overeenstemming met het zorgvuldigheidsbeginsel dient te worden uitgevoerd. Aerolux c.s. heeft in dit kort geding aannemelijk gemaakt dat de gemeente onvoldoende adequate invulling heeft gegeven aan het zorgvuldigheidsbeginsel doordat zij onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of en in hoeverre door meerdere partijen, uitgaande van het door de gemeente opgestelde PvE, kon worden ingeschreven op de aanbesteding. Aerolux c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het gevolg van dit gebrek is dat met de door partijen besproken andere armaturen dan die van Signify niet geldig kon worden ingeschreven. Of het PvE, al dan niet bewust, is toegeschreven naar Signify kan verder onbesproken blijven, nu schending van het zorgvuldigheidsbeginsel door de gemeente met zich meebrengt dat de vorderingen in eerste aanleg waarbij is gevorderd dat de gemeente wordt verboden de opdracht te gunnen aan Oostendorp en de gemeente wordt geboden het gunningsvoornemen in te trekken, ten onrechte zijn afgewezen. Hetgeen meer of anders nog is aangevoerd, behoeft geen nadere bespreking. De grieven 1 tot en met 3 slagen.

[…]

4.38.       De slotsom is dat de grieven slagen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Aerolux c.s. in dit kort geding aannemelijk gemaakt dat de gemeente in deze Europese openbare aanbestedingsprocedure in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel haar PvE op een zodanige wijze heeft opgesteld dat daarmee onvoldoende mededingingsruimte is geboden. […]

In strijd handelen met het zorgvuldigheidsbeginsel betekent ‘onrechtmatig handelen’. In het voorkomend geval leidt dat tot een schadevergoedingsverplichting voor de ‘dader’. Zie daartoe de artikelen 6: 162 en 6: 163 BW.

Oppassen dus ook met ‘copy paste’ en ‘knip en plak’ van/in aanbestedingsstukken.

En (dus) ook met het gebruik, en de output, van het AI-systeem.

Een actieve kennisvergaring kan namelijk niet volledig aan het AI-systeem worden overgelaten. Het AI-systeem is immers overwegend ‘reactief’ en gaat (dus) niet (zomaar) zelf op zoek naar informatie en kennis.

De betreffende ‘AI-geletterde’ gebruiker zal er dan ook in beginsel zelf voor moeten zorgen, dat het AI-systeem de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart. Zonder relevante input immers (ook) geen relevante output.

Een actieve kennisvergaring en het vermijden van de schijn van partijdigheid vereist dus ook een adequate ‘prompt-kennis’ van de AI-geletterde gebruiker die dus, hij/zij is ‘AI-geletterd’, (al) kennis heeft van de ondernemers en producten op de relevante markt, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en het (Europese) aanbestedingsrecht om de output van het AI-systeen te (kunnen) controleren.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/11/een-toereikend-niveau-van-ai.html

Een lichte fout

De HvJEU-arresten ‘SAG’ (C-599/10) en ‘Manova’ (C-336/12) zijn gewezen onder het oude recht van artikel 2 Richtlijn 2004/18/EG (oud):

“Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

En hetzelfde geldt voor het arrest ‘Connexxion Taxi Services’ (HvJEU 14 december 2016 in zaak C-171/15).

Thans geldt ingevolge artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (echter):

“Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze. […]”

Het evenredigheidsbeginsel (‘en proportionele wijze’) heeft in het huidige recht dus uitdrukkelijk een plaats gekregen naast het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Ik kan in dat verband het vonnis Rechtbank Zeeland-West-Brabant 12 januari 2026, ECLI:NL:RBZWB:2026:201 wel waarderen:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2026:201

2.1.         Nimble heeft in het UEA aangekruist een beroep te doen op de bekwaamheid van een derde voor een geschiktheidseis. Daarnaast heeft Nimble echter ook op het UEA aangekruist dat zij samen met dezelfde derde deelneemt aan de aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft gesignaleerd dat de inschrijving daarmee onduidelijk is en om een toelichting gevraagd. Nimble heeft die toelichting gegeven en heeft duidelijk gemaakt dat zij alleen een beroep doet op de bekwaamheid van een derde. Dat is niet in geschil. Daarmee rijst de vraag of de gemeente Nimble in de gelegenheid had moeten stellen het gebrek in de inschrijving te herstellen.

[…]

3.1.         Bij de beoordeling hiervan is de rechtspraak van het HvJ EU van belang, waaronder de arresten SAG en Manova. Volgens deze arresten kunnen de gegevens van de inschrijvingen gericht worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dit kan anders zijn als het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting niet bij de inschrijving is verstrekt. De Europese rechter ziet het bieden van de mogelijkheid tot herstel als een bevoegdheid. Dit sluit echter niet uit dat dit onder nationaal recht een verplichting kan zijn.

[…]

3.4.         Ook het evenredigheidsbeginsel is een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur waaraan de gemeente gebonden is. Dit beginsel houdt in dat besluiten van aanbestedende diensten niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het doel te bereiken. Een uitsluiting wegens een inschrijvingsgebrek is alleen gerechtvaardigd als dit in redelijke verhouding staat tot de ernst van het gebrek en het belang van de eerlijke mededinging. Dat vereist een belangenafweging.

3.5.         De volgende omstandigheden zijn bij deze afweging van belang:

- Er ontbreken geen stukken en evenmin ontbreekt essentiële informatie; alle gegevens van Nimble en Phalanxes staan in het UEA en ook Phalanxes heeft een UEA ingediend;

- Er kan objectief worden vastgesteld dat deze gegevens bij de inschrijving zijn ingediend;

- Omdat alle informatie materieel tijdig is verstrekt geniet Nimble geen voordeel ten opzichte van andere inschrijvers;

- Het gebrek raakt niet de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving (zoals bijvoorbeeld de prijs of technische eisen);

- Het betreft een eenvoudige precisering van de inschrijving.

[…]

3.6.         Deze omstandigheden maken dat sprake is van een lichte fout. Het uitsluiten van de inschrijving van Nimble op basis van die kleine fout belemmert de effectieve mededinging en is daarom niet gerechtvaardigd. De gemeente had Nimble de gelegenheid moeten bieden dit gebrek te herstellen. Dit kan door Nimble de gelegenheid te bieden een aangepast UEA in te dienen. Vanwege de aard van de fout ligt deze wijze van herstel voldoende duidelijk besloten in de vordering tot herstel. De gemeente heeft terecht opgemerkt dat zij mogelijk ook andere inschrijvers nog de gelegenheid moet bieden tot herstel. De opdracht kan op dit moment om die reden nog niet voorlopig gegund worden aan Nimble. […]

De uitkomst van het vonnis is overigens in lijn met de herstel-mogelijkheid volgens wettelijk, artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012, richtsnoer ARW 2016:

In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere deelname aan de procedure.

En past verder in beginsel ook bij het arrest HvJEU 22 januari 2026 in zaak C-812/24 (LIPOR en PreZero Portugal):

65           Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 56, lid 3, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een moedermaatschappij die een beroep wil doen op de draagkracht van een dochteronderneming waarvan zij het volledige kapitaal in handen heeft en waarvan een van de bestuurders tevens bestuurder van de moedermaatschappij is, niet van een aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten op de enkele grond dat zij het UEA van deze dochteronderneming niet bij haar inschrijving heeft gevoegd, aangezien een dergelijk verzuim kan worden geregulariseerd voor zover geen enkele bepaling van nationaal recht daaraan in de weg staat en deze regularisatie wordt uitgevoerd met inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

‘Uitsluiten’ (van gunning) is immers in het voorkomend geval een (te) zwaar en onevenredig middel.

Het vonnis had tenslotte, wat mij betreft, volgens het huidige Europese aanbestedingsrecht, niet per se volgens de weg van ‘nationaal recht’ en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehoeven. Het bepaalde in artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU voornoemd ziet immers niet op een bevoegdheid, maar op een verplichting voor de aanbestedende dienst.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/het-niet-of-onjuist-overleggen-van-het.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/een-geindividualiseerde-motivering.html 

Zekerheid over de regels van het traject

De aanbestedende dienst stelt in beginsel, middels de aanbestedingsstukken, de regels die gelden in een aanbestedingsprocedure vast.

Tijdens de inlichtingenronde van de aanbestedingsprocedure kan de aanbestedende dienst op verzoek van een ondernemer de regels, middels een nota van inlichtingen, aanpassen/wijzigen.

De regels staan vast op aanbestedingsdatum en -tijdstip.

De regels worden overeengekomen met de inschrijvers op de aanbestedingsprocedure, doordat de betreffende ondernemers inschrijven op de aanbestedingsprocedure en zich, bijvoorbeeld middels een inschrijvingsbiljet, (expliciet) akkoord verklaren met de inhoud van de aanbestedingsstukken.

Mogelijk ontstaat door inschrijving, voor de duur van de aanbestedingsprocedure, een overeenkomst in de zin van artikel 6: 213 lid 1 BW:

Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.

De aanbestedende dienst verbindt zich in dat verband bijvoorbeeld jegens de inschrijvers om zich tijdens de aanbestedingsprocedure aan de regels te houden. En de inschrijvers verbinden zich jegens de aanbestedende dienst om hun inschrijvingen gedurende een bepaalde periode onvoorwaardelijk gestand te doen.

De overeenkomst komt (dan) tot stand, zie artikel 6: 217 lid 1 BW, doordat het aanbod van de aanbestedende dienst om in te (kunnen) schrijven op de aanbestedingsprocedure, door een ondernemer, middels zijn inschrijving, wordt aanvaard.

Hoe dan ook.

Een voor een inschrijver geldende, op straffe van verval van rechten, uiterste termijn om in verband met de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig te (kunnen) maken, kan een overeengekomen regel in een aanbestedingsprocedure zijn.

Zo’n termijn houdt doorgaans rechtstreeks verband met de standstill-termijn in de aanbestedingsprocedure, en wordt vaak een ‘contractuele vervaltermijn’ genoemd.

De contractuele vervaltermijn is aanbestedingsrechtelijk geoorloofd. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJEU 12 maart 2015 in zaak C-538/13 (eVigilo):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2013/C-0538-13-00000000RP-01-P-01/ARRET/162829-NL-1-html

51           Volgens de rechtspraak van het Hof voldoet de vaststelling van redelijke beroepstermijnen op straffe van een verval van recht in beginsel aan het uit richtlijn 89/665 voortvloeiende vereiste van doeltreffendheid, daar deze de toepassing vormt van het grondbeginsel van rechtszekerheid. […]

Een eenzijdige verlenging of opschorting door de aanbestedende dienst van de, in verband met de gunningsbeslissing, als contractuele vervaltermijn overeengekomen standstill-termijn in de aanbestedingsprocedure is in beginsel in strijd met het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers, het transparantiebeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, want in strijd met de in de aanbestedingsprocedure met de inschrijvers overeengekomen regels.

Uitgaande van een overeenkomst in de zin van artikel 6: 213 lid 1 BW is zonder rechtvaardiging, denk aan overmacht, sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis door de aanbestedende dienst (‘wanprestatie’).

Zie in vorenbedoeld verband ook Rechtbank Rotterdam 12 januari 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:918:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:918

5.7.         De bezwaartermijn van 20 kalenderdagen die is opgenomen in paragraaf 2.1 van de Aanbestedingsleidraad is een contractuele vervaltermijn. Die termijn houdt in dat een inschrijver die het niet eens is met de gunningsbeslissing binnen de vervaltermijn daarover een procedure start bij de civiele rechter in Rotterdam, op straffe van niet-ontvankelijkheid. […].

[…]

5.11.       […] De vervaltermijn geldt voor alle partijen die betrokken zijn bij de aanbesteding en verschaft zekerheid over de regels van het traject. Het dient niet alleen het belang van de afgewezen inschrijver(s) en de aanbestedende dienst, maar ook het belang van de winnaar van de aanbesteding. Iedere betrokkene moet ervan uit kunnen gaan dat de partij die bezwaar maakt dat binnen de overeengekomen termijn doet én op de juiste wijze. […]

En Rechtbank Den Haag 1 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1251:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:1251

5.11.       […] Het was [eiseres] al op 21 oktober 2020 bekend dat Rijkswaterstaat niet voornemens was de gunningsbeslissing aan te passen, zodat zij sindsdien - rekening houdend met uitsluitend werkdagen - zeven (werk)dagen de tijd had om uiterlijk op vrijdag 30 oktober 2020 de dagvaarding uit te brengen. […] Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat het Rijkswaterstaat met het oog op het in het aanbestedingsrecht toepasselijke gelijkheidsbeginsel ook niet vrij staat om in het voordeel van [eiseres] af te wijken van de toepasselijke, met alle deelnemers aan de aanbesteding overeengekomen, procedureregels.

De (standstill-) termijn van 20 kalenderdagen genoemd in artikel 2.127 lid 3 Aanbestedingswet 2012 is geen vervaltermijn, dus ook geen contractuele vervaltermijn.

De (standstill-) termijn van 20 kalenderdagen genoemd in artikel 4.16 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 is wel een vervaltermijn, maar geen contractuele vervaltermijn, want niet overeengekomen met ondernemers.

Het ‘Voorstel van wet tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de versterking van de rechtsbescherming bij aanbesteden’ (zie deze blog) handelt, afrondend, niet over (de invulling van) een ‘contractuele vervaltermijn’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/een-grossmannetje.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/02/handreiking-klachtafhandeling-bij.html 

Na de 20-dagen-termijn procederen

Het vonnis Rechtbank Noord-Nederland 6 februari 2026, ECLI:NL:RBNNE:2026:320 (zie hier) laat zien, dat de Nederlandse praktijk lichtvaardig omgaat met doel, strekking en nut van (de) ‘vrijwillige transparantie vooraf’ volgens het bepaalde in de artikelen 4.16 en 4.17 Aanbestedingswet 2012.

Het, wat mij betreft goed onderbouwde, vonnis bevestigt, dat de (standstill-) termijn van 20 kalenderdagen genoemd in artikel 4.16 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012 onder voorwaarden wel een vervaltermijn in verband met de mogelijkheid van vernietiging van een gegunde overeenkomst (‘overheidsopdracht’), maar geen vervaltermijn in verband met de mogelijkheid om het voornemen tot het sluiten van een overeenkomst in rechte te laten toetsen, is:

4.13.       Op grond van artikel 4.16 lid 1 juncto 4.15 lid 1 Aw kan een onderneming die nalaat binnen de in artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw bedoelde termijn van 20 dagen in rechte op te komen tegen het aangekondigde voornemen van de aanbestedende dienst om tot sluiting van een overeenkomst over te gaan zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, als die overeenkomst na het verstrijken van die termijn wordt gesloten, onder bepaalde voorwaarden geen vernietiging meer vorderen van die overeenkomst. Die sanctie ziet echter op de postcontractuele fase, de fase na sluiting van de overeenkomst. Artikel 4.16 lid 1 Aw staat er niet aan in de weg dat de hiervoor bedoelde onderneming na de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw maar vóór het sluiten van de overeenkomst het voornemen tot het sluiten van die overeenkomst in rechte laat toetsen. Het ongebruikt laten verstrijken van de 20-dagen-termijn brengt voor haar enkel het risico mee dat de aanbestedende dienst overgaat tot sluiting van de overeenkomst zonder de uitkomst van de procedure af te wachten.

En het vonnis laat ook zien, dat het voorkomen van een vernietiging van een gegunde overeenkomst alleen mogelijk is, wanneer ook daadwerkelijk invulling is/wordt gegeven aan het bepaalde in de artikelen 4.16 en 4.17 Aanbestedingswet 2012. De vereiste ‘rechtvaardiging van de beslissing om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie’ is in dat verband geen loze wettelijke bepaling:

4.19.       Uit deze overwegingen volgt dat een belanghebbende die ná het verstrijken van de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 sub c, Aw in rechte opkomt tegen een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie door een aanbestedende dienst is gegund, zijn recht om vernietiging van die overeenkomst te vorderen niet heeft verwerkt, wanneer naar het oordeel van de rechter niet aan de voorwaarden van artikel 4.16 lid 1 Aw is voldaan (pt 52). Bij die beoordeling moet de rechter onder meer rekening houden met de omstandigheden en de redenen die door de aanbestedende dienst zijn vermeld in de in artikel 4.16 Aw bedoelde vooraankondiging en die de aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie. Deze redenen dienen volgens het HvJ EU duidelijk en ondubbelzinnig in de vooraankondiging tot uitdrukking te worden gebracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen. Daaruit leidt de voorzieningenrechter af dat de door het HvJ EU vereiste toetsing moet worden verricht aan de hand van enkel de informatie in de vooraankondiging.

[…]

4.21.       De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat UMCG met de zojuist geciteerde toelichting niet duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking heeft gebracht welke uitzonderingsgronden van toepassing zijn en op grond waarvan aan de daaraan te stellen eisen is voldaan. […] Op basis van de Vooraankondiging 1 kan derhalve niet worden beoordeeld of UMCG op goede gronden van mening kon zijn dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen op grond van deze wet is toegestaan. Dit maakt, gelet op voormeld toetsingskader, dat UMCG niet aannemelijk heeft gemaakt dat ChipSoft haar recht heeft verwerkt om tegen de voorgenomen realisatie van een gezamenlijk EPD op te komen.

4.22.       Gelet op het vorenoverwogene heeft UMCG onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan de in 4.16 Aw genoemde voorwaarden is voldaan. Dit maakt dat de gunning door UMCG van de in de Vooraankondiging 1 bedoelde opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht strijdig is met de Aw. De primair gevorderde ge- en verboden zijn dan ook toewijsbaar ter zake van de Vooraankondiging 1.

[…]

4.25.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat UMCG met de zojuist aangehaalde toelichting niet aannemelijk heeft gemaakt op grond waarvan de desbetreffende opdracht slechts door Pragus kan worden verricht en geen redelijk alternatief beschikbaar is. De enkele mededeling dat de ervaringen van Pragus noodzakelijk zijn voor een succesvolle realisatie van de EPIC -connect en dat op dit moment er geen partijen in Nederland actief zijn met de benodigde ervaring, is daarvoor niet voldoende. Daarbij komt dat met de toelichting in de Vooraankondiging 2 de inhoud van de daarin genoemde opdracht niet duidelijk en ondubbelzinnig is omschreven. Daarmee is het voor de belanghebbenden en de voorzieningenrechter onmogelijk om te toetsen of de desbetreffende opdracht om technische redenen enkel door Pragus kan worden gedaan. Op basis van de Vooraankondiging 2 kan derhalve niet worden beoordeeld of UMCG van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw was voldaan, toen zij het besluit nam om de opdracht toe te wijzen via een procedure van gunning zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.

4.26.       Gelet op het vorenoverwogene heeft UMCG onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan de in artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 j° artikel 4.16 Aw genoemde voorwaarden is voldaan. Dit maakt dat de gunning door UMCG van de in de Vooraankondiging 2 bedoelde opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht strijdig is met de Aw. De primair gevorderde ge- en verboden zijn dan ook toewijsbaar ter zake van de Vooraankondiging 2.

Lees over (de) ‘vrijwillige transparantie vooraf’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/geen-aanbestedingsprocedure.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/vrijwillige-transparantie-vooraf.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/11/rechtvaardigingsmogelijkheid.html