De meest cruciale fout

Twee fouten van een inschrijver:

- Het niet verwijderen van een stelpost van € 160,- uit de inschrijvingsstaat, en;

- Een onjuist percentage voor ‘Bijdrage RAW-systematiek’.

Kunnen leiden tot ongeldigheid van de inschrijving en uitsluiting van gunning.

Zo blijkt uit het vonnis Rechtbank Rotterdam 28 mei 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:6848:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:6848

5.6.         Het is de eigen bewuste en vrije keuze van Kuipers geweest om niet het up-to-date NSX-bestand te gebruiken voor haar inschrijving van 3 februari 2026, maar de mutaties handmatig door te voeren in het achterhaalde RSX-bestand. Hierbij heeft Kuipers een fout gemaakt. Kuipers heeft onterecht in haar inschrijving de vervallen bestekpost [nummer] laten staan en ingevuld, wat rechtstreeks invloed heeft gehad op de aanneemsom waarmee zij heeft ingeschreven. Hierdoor is de inschrijving van Kuipers tot stand gekomen op basis van andere uitgangspunten dan die welke uit de aanbestedingsstukken volgen. Daardoor is deze niet zonder meer vergelijkbaar met de inschrijvingen van de overige inschrijvers die zich, behoudens één andere inschrijver, wel hebben gehouden aan de instructies en het voorgeschreven gebruik van het NSX-bestand. Dat objectief kenbaar, eenvoudig en logisch terug te rekenen is met welke aanneemsom Kuipers had willen inschrijven, indien en voor zover zij bestekpost [nummer] niet had laten staan, omdat de inschrijving verder alle gegevens bevat die de gemeente in staat stelt om de inschrijving van Kuipers te beoordelen, laat onverlet dat gemelde fout het gevolg is van deze bewuste keuze van Kuipers. De gekozen aanpak om handmatig mutaties door te voeren werkt, zo blijkt wel, fouten in de hand. De gevolgen hiervan komen voor rekening en risico van Kuipers, zoals ook in 2 onder het kopje ‘juistheid en volledigheid’ in de deelnamevoorwaarden staat vermeld. Dat de gemeente geen opmerking heeft geplaatst bij de verwijderde bestekpost [nummer] in NSX (waartoe zij op het eerste gezicht ook niet verplicht was), waardoor de calculatiesoftware die Kuipers heeft gebruikt voor het handmatig overnemen van de wijzigingen van de NvI 1 voorbij is gegaan aan de verwijdering van die post, kan niet op het conto van de gemeente worden gebracht, maar valt binnen diezelfde risicosfeer van Kuipers. Kuipers had, nu zij er bewust voor gekozen heeft om handmatig te muteren, gewoonweg nauwkeuriger moeten werken. Ook niet gebleken is dat de fout van Kuipers het gevolg is van door de gemeente op dit punt in het leven geroepen onduidelijkheden. Het is dus bij uitstek de eigen onzorgvuldigheid van Kuipers geweest die de fout heeft veroorzaakt. Deze is daarom niet aan te merken als een kennelijk materiële fout die eenvoudig te preciseren is. Indien en voor zover aan Kuipers een herstelmogelijkheid zou zijn/worden geboden, zou zij worden bevoordeeld ten opzichte van haar concurrenten. Dat druist in tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en doet afbreuk aan de doorzichtigheid van de procedure.

5.7.         In dit geval is het zelfs zo dat herstel verboden is, zo volgt uit de jurisprudentie van het HvJ-EU, omdat sprake is van een knock-outcriterium. Uit de deelnamevoorwaarden (zie 2 onder het kopje ‘prijs’) volgt immers dat het prijsinvulformulier niet mag worden gewijzigd op straffe van uitsluiting. Kuipers is er in haar betoog aan voorbijgegaan dat haar fout een onjuistheid in de inschrijvingsstaat betreft die ook effect heeft op de in het inschrijvingsbiljet opgenomen aanneemsom. Los van de discussie over de definitie van de term ‘prijsinvulformulier’, duidelijk en doorslaggevend is dat de inschrijvingsstaat en het inschrijvingsbiljet ten opzichte van het NSX-bestand zijn gewijzigd op een verre van triviaal onderdeel van deze aanbesteding, te weten de prijsaanbieding in die inschrijvingsstaat en dat inschrijvingsbiljet. Dat de omvang van de wijziging - het prijsverschil - zeer beperkt is, is in dit verband zonder betekenis. Omdat de gemeente verplicht is de door haar zelf gestelde eisen nauwgezet toe te passen, zou het door uitvoering te geven aan haar bevoegdheid om herstel van de door Kuipers gemaakte fout toe te staan (los van wat hiervoor in r.o. 5.5. staat) onverbiddelijk leiden tot strijdigheid met de aanbestedingsrechtelijke beginselen, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de eerlijke mededinging. Het beroep dat Kuipers doet op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank uit 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:1201) gaat niet op, alleen al omdat in die zaak sprake was van een uitzonderlijke situatie, waarbij inschrijvers niet op straffe van ongeldigheid gehouden waren gebruik te maken van de in die kwestie herziene inschrijvingsstaat. Het beroep van Kuipers op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uit 2025 (ECLI:NL:RBDHA:2025:9265, JAAN 2025/137) slaagt evenmin. Die uitspraak is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet helemaal in lijn met de uit de Europese jurisprudentie volgende en, vooralsnog, onverminderd geldende rechtsregel dat (in beginsel) een gebrek niet mag worden hersteld als daar in de aanbestedingsstukken de sanctie van uitsluiting aan is verbonden.

5.8.         Kuipers heeft vervolgens - zonder aan de gemeente verduidelijking aan te bieden dan wel zonder door de gemeente om verduidelijking te zijn gevraagd, waartoe op het eerste gezicht ook geen noodzaak bestond - na ontvangst van de voorlopige gunningsbeslissing (en dus enige tijd na het sluiten van de inschrijvingstermijn) als eerste reactie bij haar bezwaar een gecorrigeerd inschrijvingsbiljet met daarbij een gecorrigeerde inschrijvingsstaat van het bestek ‘herinrichting’ ingediend die beide zijn gedateerd op 19 februari 2026. De bestekpost [nummer] (van € 160,00) heeft Kuipers in deze inschrijvingsstaat weggelaten en zij heeft de toegepaste percentages voor algemene kosten, winst en risico opnieuw berekend. Hierdoor is de totale inschrijfsom in de inschrijvingsstaat en het biljet naar beneden aangepast met een totaalbedrag van € 179,65. Met de indiening op 19 februari 2026 van de herziene inschrijvingsstaat en het herziene inschrijvingsbiljet heeft Kuipers een nieuwe inschrijving aangeboden met een herziene prijs (Kuipers heeft immers cijfermatige aanpassingen verricht). Zij heeft het prijsinvulformulier gewijzigd waardoor sprake is van een ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de inschrijving met terzijdelegging tot gevolg. Kuipers betoogt wel dat slechts sprake is van een feitelijke wijziging en niet van een verboden wijziging, maar daarin volgt de voorzieningenrechter Kuipers op grond van het vorenstaande dus niet. Dat het hier gaat om een overzichtelijk bedrag dat volgens Kuipers geen doorslaggevende invloed heeft op de concurrentie, doet daaraan niet af.

[…]

5.10.       Volgens Kroes houdt de aanvullende ongeldigheidsgrond in dat Kuipers een handmatige mutatiefout heeft gemaakt in haar (herziene) inschrijvingsstaten van 3 en 19 februari 2026 voor de vóór 1 januari 2026 geregistreerde bestekken ‘rioolvervanging’ en ‘herinrichting’, omdat zij een onjuist percentage voor ‘Bijdrage RAW-systematiek’ heeft toegepast. Kuipers heeft dit percentage onterecht gesteld op 0,25%, terwijl dit op grond van de aanbestedingsstukken (meer in het bijzonder: artikelen 1.5 van de leidraad en 01.08.01 lid 2 van de standaard RAW bepalingen 2020, zoals onderschreven in productie 1 van de gemeente en productie 21 van Kroes) 0,15% had moeten zijn. Kuipers heeft dit verder ook niet ontkend. Gegeven is dus dat Kuipers op dit punt heeft nagelaten de aanbestedingsstukken als uitgangspunt te nemen. Deze eigenhandige aanpassing door Kuipers van de inschrijvingsstaat met effect op de uitkomst in het inschrijvingsbiljet (het prijsinvulformulier) kan, gelet op het knock-outcriterium, niet anders dan tot terzijdelegging van haar inschrijving leiden. Voor herstel is ook nu geen ruimte. Het argument dat de bedragen eenvoudig aan te passen zijn, slaagt ook hier niet, om dezelfde redenen als is overwogen ten aanzien van de vervallen bestekspost.

5.11.       Gelet op het voorgaande heeft de gemeente de inschrijving van Kuipers op goede gronden ongeldig kunnen verklaren en was zij niet gehouden om Kuipers de gelegenheid te bieden haar fout te herstellen. In dat licht volgt de voorzieningenrechter Kuipers niet in haar standpunt dat de gemeente zich onnodig formalistisch heeft opgesteld. Het aan het einde van de zitting door Kuipers nog opgeworpen argument dat de voorlopige keuze van de gemeente voor Kroes, gelet op de hoogte van de inschrijving van Kroes ten opzichte van die van Kuipers, die goedkoper was, ondoelmatige besteding van overheidsgelden veroorzaakt, leidt, gelet op het karakter van het aanbestedingsrecht in het algemeen en het hanteren van knock-outregels in het bijzonder, ook niet tot een ander oordeel.

Ja, in artikel 7.11.6 ARW 2016 is ook bepaald:

Alle nadere inlichtingen zijn, voor zover die nadere inlichtingen zijn opgenomen in de nota van inlichtingen inschrijvingsfase en in het proces-verbaal van bezoek van de locatie inschrijvingsfase, voor elke inschrijver bindend.

En volgens artikel 7.21.1 ARW 2016 geldt:

Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de uitnodiging tot inschrijving en de overige voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.

Maar het is niet nodig, dat de voorzieningenrechter overweegt (r.o. 5.7):

“Het beroep van Kuipers op de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uit 2025 (ECLI:NL:RBDHA:2025:9265, JAAN 2025/137) slaagt evenmin. Die uitspraak is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet helemaal in lijn met de uit de Europese jurisprudentie volgende en, vooralsnog, onverminderd geldende rechtsregel dat (in beginsel) een gebrek niet mag worden hersteld als daar in de aanbestedingsstukken de sanctie van uitsluiting aan is verbonden.”

Dat is immers niet correct, als gekeken wordt naar recente (-re) Europese jurisprudentie.

En is ook niet nodig. Immers, ook bij een, niet in onderhavig vonnis toegepaste, (horizontale) botsing tussen het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en het ‘evenredigheidsbeginsel’, en de daarmee verband houdende belangenafweging, kan sprake zijn van een in het voorkomend geval aannemelijke voorrang van het ‘beginsel van gelijke behandeling’, waardoor de uitkomst van het vonnis hetzelfde zou (kunnen) zijn geweest.

Ik denk daarbij overigens wel, dat de meest cruciale fout van Kuipers, het indienen van een nieuw inschrijvingsbiljet en een nieuwe inschrijvingsstaat is geweest. Daar kan namelijk het evenredigheidsbeginsel niet tegen op.

De toepassing van het evenredigheidsbeginsel houdt ook niet noodzakelijk verband met het herstel van het betreffende gebrek.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/een-geindividualiseerde-motivering.html 

Een raamovereenkomst voor toekomstige opdrachten

Ingevolge artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU geldt:

Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft.

En in artikel 5 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

Bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem wordt uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de overeenkomst of het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.

Rechtbank Rotterdam 18 juni 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:7542 gaat in op het begrip ‘opdrachten’ voornoemd:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:7542

4.6.         Uit de in het BD in paragraaf 2.5.2 geformuleerde doelstellingen kan worden afgeleid dat de Hogeschool, overwegend uit duurzaamheidsoverwegingen, met de aanbesteding wil bereiken dat haar 4.000 werknemers gefaciliteerd worden om met het openbaar vervoer te reizen. De winnaar moet mobiliteitskaarten en ondersteunende software (app en portaal) leveren en implementeren waarmee werknemers reizen, en ook thuiswerkdagen, kunnen registreren, declareren en verantwoorden. Managers en de backoffice moeten deze gegevens kunnen controleren. Verder moeten de app en het portaal gekoppeld zijn aan de financiële en HR-systemen van de Hogeschool en de mogelijkheid bieden om rapportages te genereren waarmee inzicht kan worden verkregen in het reisgedrag van de werknemers en de effecten van het mobiliteitsbeleid. Dat is de scope van de aanbesteding.

4.7.         De aanbestedingsstukken bevatten in dat verband bepalingen die de leveringsverplichting van de contractant en de voorwaarden betreffen. Uit de aanbestedingsstukken (onder meer het BD en het prijzenblad) blijkt dat de omvang van bedoelde leveringsverplichting, en daarmee de omvang van de opdracht en de overeenkomst, niet vast staat. Van tevoren is ongewis hoeveel werknemers de (vrije) keuze zullen maken om van de faciliteit gebruik te maken, wat de hoeveelheid actieve accounts en te leveren toegang tot het openbaar vervoer (en het gebruik van ov-fiets, fietsstalling, en P+R terrein) zal zijn en hoeveel mobiliteitskaarten zullen worden afgenomen. De Hogeschool gaat in het BD uit van een verwacht aantal deelnemers van 1.800 (in het eerste jaar), maar vermeldt daarbij uitdrukkelijk dat dit een inschatting is waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. In artikel 2.3 van het BD wordt ook bevestigd dat de omvang van de opdracht en de overeenkomst onzeker is. Op grond van de aanbestedingsstukken en de stelling van Reisbalans ter zitting, die de Hogeschool niet heeft weersproken, is aannemelijk dat in het eerste jaar weliswaar een app/portaal beschikbaar moet worden gesteld, maar dat voor het overige pas als de werknemer de keuze heeft gemaakt om via de app/het portaal een aanvraag te doen, de contractant in beweging hoeft te komen en overgaat tot activering van het account, de levering van de mobiliteitskaart en de bijbehorende diensten, waarna de werknemer toegang tot het ov krijgt en de contractant aan de Hogeschool de kosten kan factureren.

4.8.         Om de overeenkomst te kunnen kwalificeren is, los van het gebruik van een term als ‘zwaartepunt’, beslissend wat in economische zin het onderwerp van de aanbesteding is. In het licht van het voorgaande en in het bijzonder gelet op de hiervoor geciteerde paragrafen 2.5.3 en 7 van het BD en nummers 67 en 68 van het herzien PvE over de factureringswijze, is aannemelijk dat de enige zekerheid die de contractant heeft, is dat hij in het eerste jaar geld krijgt voor de app/het portaal (de implementatiekosten). Daarbij verdient opmerking dat hij daarvan eigenaar blijft, de app wordt slechts (as a service) ter beschikking gesteld aan de Hogeschool. De overige zeven jaren krijgt de contractant alleen inkomsten bij activering van accounts (ongeacht van het gebruik daarvan) en de uitgifte van mobiliteitskaarten, zoals ter zitting ook nader is toegelicht door Reisbalans. Deze systematiek brengt mee dat de afspraken die de Hogeschool en de contractant conform de aanbestedingsstukken over de levering, voorwaarden en prijzen bij gunning maken, bezien moeten worden in het licht van de stroom van de toekomstige daadwerkelijke levering van de mobiliteitsfaciliteit aan de individuele werknemers gedurende een bepaalde periode zonder dat direct concrete prestaties worden besteld. Het presteren van de contractant is afhankelijk van en vindt pas plaats nadat een werknemer een individuele mobiliteitsaanvraag heeft gedaan. Dat blijkt o.a. ook uit paragrafen 2.5.1 en 2.6 van het BD: in 2.5.1 staat bijvoorbeeld “(…) Het belangrijkste aspect van het beleid is om elke werknemer de beschikking te geven over een mobiliteitskaart (…)”. Het onderwerp van deze aanbesteding in economische zin is dus in overwegende mate: de accounts en de ov-kaarten oftewel de vervoersdiensten. De stelling van de Hogeschool ter zitting dat het in wezen gaat om de app/het portaal valt niet te rijmen met de aanbestedingsstukken.

4.9.         Een en ander rechtvaardigt de conclusie dat hier sprake is van een raamovereenkomst voor toekomstige opdrachten in verband met de aanvragen van de werknemers van de Hogeschool om deel te nemen aan de mobiliteitsfaciliteit. De app en het portaal moeten weliswaar al op 1 september 2026 geïnstalleerd zijn en zij zijn gedurende het gebruik van de mobiliteitsfaciliteit noodzakelijk ondersteunend, maar zij vormen in de eerste plaats, zoals kan worden afgeleid uit de aanbestedingsstukken en anders dan de Hogeschool meent, het startpunt voor de aanvraag/bestelling van de persoonlijke mobiliteitskaart en de bijbehorende dienstverlening. Dat het in de kern gaat om de levering van de vervoersdiensten komt ook logisch voor nu door Reisbalans is gesteld, en in wezen onbetwist is gebleven, dat met die diensten de hoogste kosten gemoeid zijn, de meeste marge te behalen valt en zo dus de maximaal geraamde waarde te realiseren valt. De Hogeschool heeft verder ook weinig substantieels ingebracht tegen de stelling van Reisbalans dat de door haar geschetste werkwijze en insteek gebruikelijk is in deze branche. De Hogeschool heeft ter zitting nog aangevoerd dat de verzoeken van haar werknemers geen overheidsopdrachten zijn, maar dit heeft zij tevergeefs gedaan. De werknemers zijn of worden geen contractspartij. De Hogeschool heeft het (kennelijk) om praktische redenen niet nodig gevonden om steeds zelf de opdracht aan de contractant te geven om een account te activeren, maar de activering gebeurt evident onder de met de contractant te sluiten overeenkomst met de Hogeschool en op kosten van de Hogeschool.

De voorzieningenrechter lijkt daarmee inzake de kwalificatie van een aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst een aantal, cumulatief toe te passen, onderzoeksvragen relevant te vinden:

- Is sprake van een doorlopende opdracht?, en;

- Is sprake van continue dienstverlening door opdrachtnemer?, en;

- Is sprake van continue betaling/beloning door opdrachtgever?, en;

- Staat de omvang van de opdracht vast?, en;

- Staat de leveringsverplichting van opdrachtnemer vast?, en;

- Wanneer moet opdrachtnemer in beweging komen/werkzaamheden verrichten?, en;

- Wanneer kan opdrachtnemer factureren?

Een doorgaans in de praktijk te doen gebruikelijke ‘(Wmo-) Hulpmiddelen-opdracht’, waarbij onder meer (continue) service en onderhoud door opdrachtnemer/leverancier en beloning door opdrachtgever plaatsvindt, zal ook bij die onderzoeksvragen geen aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst met een maximum duur van vier (4) jaar opleveren.

En dat is evenmin het geval bij een doorgaans in de praktijk te doen gebruikelijke ‘Hulp bij het huishouden-opdracht’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/03/de-overheidsopdracht-specialis-de.html 

Om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden

Artikel 2.96 Aanbestedingswet 2012 luidt (thans) als volgt:

1.            Indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake de toegankelijkheid voor personen met een handicap, voldoet, verwijst hij naar kwaliteitsbewakingsregelingen die op de Europese normenreeksen op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door conformiteitsbeoordelingsinstanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering.

2.            Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.

Vroeger, vóór 1 juli 2016, was, en ging, het anders.

Rechtbank Limburg 4 juni 2026, ECLI:NL:RBLIM:2026:5449 gaat (echter) terecht uit van het huidige recht:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2026:5449

4.4.         De Gemeente heeft terecht naar voren gebracht dat aan haar, als aanbestedende dienst, bij het formuleren van de geschiktheidseisen en technische eisen een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. De rechter toetst terughoudend of de gestelde eis verband houdt met het voorwerp van de opdracht en in redelijke verhouding staat tot het daarmee te dienen doel. In dat licht bezien, kan niet worden aangenomen dat er sprake is van strijd met het proportionaliteitsbeginsel. De ISO 9001-eis ziet op kwaliteitsmanagement en kwaliteitsborging. De Gemeente heeft voldoende gemotiveerd dat de opdracht een bestendige kwaliteitswaarborging en procesmatige controle vereist en dat ISO 9001 juist ook ziet op dergelijke kwaliteitsmanagementprocessen. Deze aanbesteding is erop gericht om de openbare verlichting in de Gemeente Maastricht te vervangen. Het gaat daarbij - zo staat vast - om begeleiding bij de vervanging van 16.000 armaturen en 7.200 masten. De opdracht loopt tot en met 2029 en het betreft een langdurige en complexe opdracht. De te begeleiden operatie betreft een project met een waarde van 22 miljoen euro. Gelet daarop moet worden aangenomen dat de certificaateis voldoende verband houdt met de opdracht en deze eis niet verder gaat dan redelijkerwijs noodzakelijk. Het enkele feit dat andere aanbestedende diensten bij beweerdelijke vergelijkbare opdrachten deze eis niet hebben gesteld, maakt dat niet anders.

[…]

4.7.         De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 2.96 lid 2 Aw een wettelijk kader voor eisen op het gebied van kwaliteitsnormen en certificaten geeft. Uit deze bepaling volgt dat een aanbestedende dienst, in dit geval de Gemeente, buiten gelijkwaardige certificaten ook andere bewijzen van gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking moet accepteren, maar alleen indien de ondernemer het certificaat niet binnen de gestelde termijn kan verkrijgen om redenen die hem niet kunnen worden aangerekend en indien hij aantoont dat zijn maatregelen aan de gestelde kwaliteitsnormen voldoen. Gelet op het vorenstaande hoefde de Gemeente in dit geval niet inhoudelijk te toetsen of het door Consul Infra overgelegde kwaliteitshandboek gelijkwaardig was aan het door de Gemeente gevraagde certificaat. Die inhoudelijke toets was pas aan de orde gekomen indien aannemelijk was geweest dat het ontbreken van het certificaat Consul Infra niet had kunnen worden aangerekend. Nu Consul Infra niet heeft gesteld of onderbouwd dat het niet tijdig beschikken over het certificaat haar niet kan worden aangerekend, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder artikel 2.96 lid 2 Aw ruimte biedt voor aanvaarding van andere bewijzen. Immers, Consul Infra heeft in dat kader pas na de voorlopige gunning naar voren gebracht dat zij de vereiste certificering waarschijnlijk op korte termijn zal verkrijgen. Daarbij heeft zij niet gesteld dat, laat staan onderbouwd waarom, haar niet kan worden aangerekend dat zij (nog) niet in het bezit was van een ISO 9001-certificaat op het moment van het sluiten van de inschrijving. Op grond van het vorenstaande bestond er voor de Gemeente geen reden voor een inhoudelijke beoordeling van de gestelde gelijkwaardigheid van de door Consul Infra getroffen maatregelen, opgenomen in een kwaliteitshandboek.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/11/gelijkwaardige-maatregelen-op-het.html 

Privaatrecht, en geen bestuursrecht

Je zou het, met al die ‘bezwaren’ en ‘klachten’ in verband met de aanbestedingsprocedure, de uitsluitingsgronden, de geschiktheidseisen, de gunningscriteria, het gunningsmodel, de ongeldigheid van de inschrijving, en de (motivering van de) gunningsbeslissing, soms bijna vergeten, dat 'aanbestedingsrecht' in Nederland ‘privaatrecht’, en geen ‘bestuursrecht’, is.

Mooi dus, de bestuursrechter in Rechtbank Zeeland-West-Brabant 12 juni 2026, ECLI:NL:RBZWB:2026:5085 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2026:5085

3.            De bestuursrechter kan een beroep alleen inhoudelijk beoordelen, als zij daartoe bevoegd is. Daarvoor is vereist dat beroep is ingesteld tegen een besluit. […] Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. […] Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. […]

3.1.         De rechtbank stelt vast dat het in deze zaak gaat om het uitsluiten van eiseres van deelname aan het Dynamisch Aankoopsysteem van [regio] op grond van artikel 2.87 van de Aanbestedingswet 2012.

3.2.         Aanbesteding is gericht op de totstandkoming van een privaatrechtelijke overeenkomst. De definitieve gunning is een privaatrechtelijke rechtshandeling en is dus geen besluit waartegen beroep mogelijk is. Als verweerder besluiten neemt in het kader van de aanbesteding, zoals in dit geval het uitsluiten van deelname van een gegadigde of inschrijver, kan daartegen op grond van artikel 8:3, tweede lid, van de Awb geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Dat zijn namelijk besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Daartegen is geen bezwaar en beroep mogelijk en de rechtbank is onbevoegd kennis te nemen van een beroep daartegen.

3.3.         De grond van eiseres dat de Awb van toepassing is op de brief van 5 september 2025 kan gezien het voorgaande niet worden gevolgd. In de Aanbestedingswet 2012 zijn weliswaar enkele bepalingen opgenomen waarin de Awb wel van toepassing is […], maar dat is niet het geval bij uitsluiting van deelname.

3.4.         Eiseres kan haar geschil met verweerder uitsluitend aan de civiele rechter voorleggen. De rechtbank kan het beroepschrift niet doorsturen aan de civiele rechter, omdat in bepaalde gevallen een dergelijk verzoekschrift moet worden ingediend door een advocaat. Indien gewenst kan eiseres hierover advies inwinnen bij het Juridisch Loket, een advocaat of bij haar rechtsbijstandverlener. 

Achterhaald

In artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is onder meer bepaald:

Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten. […]

Ingevolge artikel 2.94 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 geldt:

1.            Een ondernemer kan zich voor een bepaalde overheidsopdracht beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.

2.            Indien de eisen met betrekking tot de technische en beroepsbekwaamheid onderwijs- en beroepskwalificaties betreffen als bedoeld in bijlage XII, deel II, onder f, van richtlijn 2014/24/EU, of betrekking hebben op relevante beroepservaring mag een ondernemer zich slechts beroepen op de bekwaamheid van een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon indien laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die bekwaamheid is vereist, zal verrichten.

En het arrest HvJEU 7 april 2016 in zaak C‑324/14 (Partner Apelski Dariusz) is gewezen onder het oude recht van Richtlijn 2004/18/EG:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2014/C-0324-14-00000000RP-01-P-01/ARRET/175666-NL-1-html

38           Derhalve kan een inschrijver zich volgens de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 niet beroepen op de draagkracht van andere entiteiten om louter formeel te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden.

[…]

41           Voorts is het niet uitgesloten dat de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht noodzakelijke bekwaamheden waarover een derde entiteit beschikt, gelet op de aard en de doelstellingen van een bepaalde opdracht, in bijzondere omstandigheden niet kunnen worden overgedragen aan de inschrijver. In dergelijke omstandigheden kan de inschrijver zich derhalve slechts op die bekwaamheden beroepen indien de derde entiteit rechtstreeks en persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van de betrokken opdracht.

[…]

94           Gelet op het voorgaande moet op de tiende vraag worden geantwoord dat de bepalingen van artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 in omstandigheden als in het hoofdgeding niet in het licht van de bepalingen van artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 kunnen worden uitgelegd.

Toch denk ik, dat voornoemd arrest niet ‘achterhaald’ is.

Er wordt immers ook onder het huidige recht (nog) naar verwezen. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJEU 3 juni 2021 in zaak C‑210/20 (Rad Service e.a.):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document?source=document&text=&docid=242035&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=9655064

30           In dit verband zij eraan herinnerd dat een ondernemer volgens artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 het recht heeft om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten, om te voldoen aan de in artikel 58, lid 3, van die richtlijn bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, ervan bedoelde criteria inzake technische en beroepsbekwaamheid (zie in die zin arresten van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 29 en 33; 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punten 33, 35, 39, 49 en 51, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 25).

De aanleiding voor deze Blog is het vonnis Rechtbank Den Haag 2 juni 2026, ECLI:NL:RBDHA:2026:14808:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2026:14808

5.6.         Anders dan thebigword ter zitting heeft gesteld, betreft de voorgeschreven onderaanneming geen fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure dat maakt dat de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dat gebrek in de procedure bij de rechter aan de orde stelt, ook zonder dat de inschrijver daarover vóór de inschrijving bezwaren heeft geuit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de voorgeschreven onderaanneming niet in strijd met artikel 2:94 lid 1 Aw 2012 en/of artikel 63 van de Richtlijn 2014/24/EU. De Politie stelt immers geen eisen aan de juridische aard van de banden tussen de inschrijver en de derde, maar aan de inzet van die derde voor de Opdracht. Een inschrijver die een beroep doet op een derde moet niet alleen aantonen dat hij over de middelen van die derde kan beschikken, maar voor een beroep op de onderwijs- en beroepskwalificaties en relevante beroepservaring moet de betreffende derde ook (als onderaannemer) voor het betreffende deel van de opdracht worden ingezet. Dit volgt uit artikel 2:94 lid 2 Aw 2012 en uit de tweede zin van artikel 63 van de Richtlijn 2014/24/EU. Er kan redelijkerwijs geen discussie over bestaan dat de door de Politie gevraagde kerncompetenties (onder meer ervaring met het tijdig tot stand brengen van telefonische verbindingen met een tolk en het operationeel hebben van dienstverlening, zie 3.4) zijn aan te merken als relevante beroepservaring voor het verrichten van diensten als intermediair voor tolkendienstverlening op afstand en dus voor de Opdracht. Anders dan thebigword heeft betoogd, geldt de verplichte onderaanneming niet alleen in geval van specifieke kennis of kunde die niet-overdraagbaar is aan de inschrijver. Voor zover dat al op de door thebigword voorgestane wijze zou voortvloeien uit het door het Europese Hof gewezen arrest Partner Apelski […], geldt dat dit arrest is gewezen voorafgaand aan de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/24/EU en dat dat door artikel 63 van Richtlijn 2014/24/EU is achterhaald. Overigens valt ook niet in te zien dat beroepservaring, zoals hier door de Politie uitgevraagd, wel overdraagbaar zou zijn. De verklaring van Group Limited dat thebigword gebruik kan maken van haar systemen en infrastructuur neemt niet weg dat thebigword niet (aantoonbaar) zelf over de vereiste beroepservaring beschikt en garandeert ook op geen enkele wijze dat de beroepservaring van Group Limited bij de uitvoering van de Opdracht wordt ingezet.

Een aannemelijk vonnis, dat het (ook) niet nodig heeft/had om het arrest ‘Partner Apelski Dariusz’ als ‘achterhaald’ te duiden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/05/louter-formeel-voldoen.html 

‘Contractmanagement’ is ook een zaak van opdrachtnemer

Artikel 7: 400 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt:

De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

En in artikel 7: 401 BW is bepaald:

De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.

Het gaat daarbij om zorg (moeten) betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht.

Zie daartoe bijvoorbeeld Hof Amsterdam 7 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1987:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:1987

3.5          […] Tussen partijen staat vast dat tussen [appellante] en [X ] een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze overeenkomst betreft een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW); de opdracht betrof het leveren van ict-diensten. Dit brengt mee dat [X ] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht diende te nemen en zijn werkzaamheden diende te verrichten zoals mag worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend ict-ondersteuner (artikel 7:401 BW).

Wat in het voorkomend geval de verplichting om als een goed opdrachtnemer te handelen concreet betekent (inhoudt), is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Op een overeenkomst van opdracht is verder het bepaalde in artikel 6: 2 lid 1 BW van toepassing:

Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

En ook artikel 6: 248 lid 1 BW:

Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

Voornoemde artikelen brengen onder meer mee, dat ‘Leverancier’ (artikel 1.29 GIBIT 2025) tijdens de implementatie van een ‘ICT Prestatie’ (artikel 1.21 GIBIT 2025) in beginsel geen in strijd met de ‘Overeenkomst’ (artikel 1.37 GIBIT 2025) zijnde uitwerkingen voorstelt.

En ook, dat Leverancier ‘Opdrachtgever’ (artikel 1.34 GIBIT 2025) moet waarschuwen, wanneer Opdrachtgever tijdens de uitvoering van de opdracht instructies geeft die in strijd zijn met de Overeenkomst.

In vorenbedoeld verband is ‘contractmanagement’ (dus) ook een zaak van opdrachtnemer.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/contractmanagement-en-getting-what-is.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/03/de-gibit-2025.html

Wijzigingen in de Aanbestedingswet 2012

Vóór 30 april 2026 luidde artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (onder meer) als volgt:

speciale-sectorbedrijf:

a.             een aanbestedende dienst,

b.            een overheidsbedrijf,

c.             een bedrijf of instelling waaraan door een aanbestedende dienst een bijzonder recht of een uitsluitend recht is verleend,

voorzover die dienst, dat bedrijf of die instelling een activiteit uitoefent als bedoeld in de artikelen 3.1 tot en met 3.6, tenzij de desbetreffende activiteit op grond van artikel 3.21 is uitgezonderd

Vanaf 30 april 2026 is de definitie van ‘speciale-sectorbedrijf’ volgens artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 gewijzigd in:

speciale-sectorbedrijf:

a.             een aanbestedende dienst,

b.            een overheidsbedrijf,

c.             een bedrijf of instelling waaraan door een aanbestedende dienst een bijzonder recht of een uitsluitend recht is verleend, indien dat recht niet is verleend door middel van een procedure waarbij:

a.             voor voldoende publiciteit is gezorgd; en

b.             de verlening van dat recht gebaseerd was op objectieve criteria,

voorzover die dienst, dat bedrijf of die instelling een activiteit uitoefent als bedoeld in de artikelen 3.1 tot en met 3.6, tenzij de desbetreffende activiteit op grond van artikel 3.21 is uitgezonderd

En de Aanbestedingswet 2012 kent vanaf 30 april 2026 ook een nieuw artikel 3.5: 

1.            Het bepaalde bij of krachtens deel 3 van deze wet is van toepassing op het plaatsen van speciale-sectoropdrachten met het oog op het aanbieden van postdiensten.

2.            Het bepaalde bij of krachtens deel 3 van deze wet is tevens van toepassing op:

a.             beheer van postdiensten; of

b.            diensten die betrekking hebben op zendingen van stukken die niet kunnen worden aangemerkt als postzendingen,

indien dit beheer of deze diensten worden aangeboden door een speciale-sectorbedrijf dat postdiensten aanbiedt.

Waardoor ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 gewijzigd is:

postdiensten: diensten die bestaan in het ophalen, sorteren, vervoeren of bestellen van postzendingen;

postzendingen: geadresseerde zendingen in de definitieve vorm waarin zij moeten worden verstuurd, ongeacht het gewicht;

Voornoemde wijzigingen hebben plaats gevonden als gevolg van de Wet van 25 februari 2026 tot uitvoering van verordening (EU) 2022/2560 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2022betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (Uitvoeringswet verordening buitenlandse subsidies). Zie Staatsblad 2026, 59.

Verordening (EU) 2022/2560 gaat echter niet over een nieuwe definitie van ‘speciale-sectorbedrijf’. En ook niet over ‘postdiensten’ en ‘postzendingen’.

De Memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet verordening buitenlandse subsidies, Tweede Kamer, vergaderjaar 2024-2025, 36 671, nr. 3, vermeldt dan ook op pagina 18:

“Verder bevat dit wetsvoorstel enkele wijzigingen van de Aanbestedingswet 2012. Aanleiding voor deze wijzigingsvoorstellen is niet de verordening buitenlandse subsidies, maar een inbreukprocedure die de Commissie tegen Nederland heeft aangespannen. De Commissie heeft op 15 juli 2022 Nederland in gebreke gesteld, gevolgd door een met redenen omkleed advies op 14 juli 2023, vanwege het volgens de Commissie onvolledig implementeren van een aantal bepalingen van richtlijn 2014/25/EU betreffende overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (hierna: speciale-sectorrichtlijn) […] en richtlijn 2014/23/EU betreffende concessieovereenkomsten (hierna: concessierichtlijn) […].”

En de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2024-2025, 36 671, nr. 7, noemt op pagina 12:

“Ten eerste wordt de definitie van «speciale-sectorbedrijf» aangepast. Er wordt expliciet gemaakt dat geen sprake is van een speciale-sectorbedrijf indien aan een bedrijf of instelling een bijzonder of uitsluitend recht is verleend via een procedure waaraan voldoende bekendheid is gegeven en waarin de verlening van dat recht gebaseerd was op objectieve criteria. Dit betekent dat het bedrijf of de instelling waaraan een dergelijk recht is verleend niet (meer) binnen het bereik van de Aanbestedingswet 2012 valt. Er zijn geen voorbeelden uit de praktijk bekend van bedrijven of instellingen die door de voorgestelde wijziging niet langer aanbestedingsplichtig zijn, zodat deze wijziging naar verwachting materieel geen of weinig effect zal hebben.

 

Daarnaast wordt voorgesteld een nieuw artikel 3.5 in te voegen. Dit artikel stelt dat het bepaalde bij of krachtens deel 3 van de Aanbestedingswet2012 (betreffende speciale-sectoropdrachten) van toepassing is op het plaatsen van speciale-sectoropdrachten met het oog op het aanbieden van postdiensten. Het bepaalde bij of krachtens deel 3 is ook van toepassing op beheer van postdiensten of diensten die betrekking hebbenop zendingen van stukken die niet kunnen worden aangemerkt als postzendingen, indien dit beheer of deze diensten worden aangeboden door een speciale-sectorbedrijf dat postdiensten aanbiedt. Samenhangend met het nieuwe artikel 3.5 wordt voorgesteld twee nieuwe begripsbepalingen aan de Aanbestedingswet 2012 toe te voegen, namelijk «postdiensten» en «postzendingen».

 

Met artikel 3.5 en de daarmee samenhangende nieuwe definities van «postdiensten» en «postzendingen» worden postdiensten, beheer van postdiensten en diensten betreffende zendingen die niet zijn aan te merken als postzendingen, expliciet in de Nederlandse regelgeving aangewezen als activiteiten die binnen het toepassingsgebied van de speciale-sectorrichtlijn en concessierichtlijn vallen. Het is echter niet te verwachten dat met deze wijzigingen aanbieders van die diensten verplicht zullen worden de aanbestedingsregels toe te passen. Dit zou alleen aan de orde kunnen zijn in de situatie waarbij er bijzondere of uitsluitende rechten aan deze aanbieders worden verleend. In Nederland is hier geen sprake van omdat het postvervoer is geliberaliseerd.”

Eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/wijziging-aanbestedingswet-2012.html