Wijzigingen in de Aanbestedingswet 2012

Vóór 30 april 2026 luidde artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (onder meer) als volgt:

speciale-sectorbedrijf:

a.             een aanbestedende dienst,

b.            een overheidsbedrijf,

c.             een bedrijf of instelling waaraan door een aanbestedende dienst een bijzonder recht of een uitsluitend recht is verleend,

voorzover die dienst, dat bedrijf of die instelling een activiteit uitoefent als bedoeld in de artikelen 3.1 tot en met 3.6, tenzij de desbetreffende activiteit op grond van artikel 3.21 is uitgezonderd

Vanaf 30 april 2026 is de definitie van ‘speciale-sectorbedrijf’ volgens artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 gewijzigd in:

speciale-sectorbedrijf:

a.             een aanbestedende dienst,

b.            een overheidsbedrijf,

c.             een bedrijf of instelling waaraan door een aanbestedende dienst een bijzonder recht of een uitsluitend recht is verleend, indien dat recht niet is verleend door middel van een procedure waarbij:

a.             voor voldoende publiciteit is gezorgd; en

b.             de verlening van dat recht gebaseerd was op objectieve criteria,

voorzover die dienst, dat bedrijf of die instelling een activiteit uitoefent als bedoeld in de artikelen 3.1 tot en met 3.6, tenzij de desbetreffende activiteit op grond van artikel 3.21 is uitgezonderd

En de Aanbestedingswet 2012 kent vanaf 30 april 2026 ook een nieuw artikel 3.5: 

1.            Het bepaalde bij of krachtens deel 3 van deze wet is van toepassing op het plaatsen van speciale-sectoropdrachten met het oog op het aanbieden van postdiensten.

2.            Het bepaalde bij of krachtens deel 3 van deze wet is tevens van toepassing op:

a.             beheer van postdiensten; of

b.            diensten die betrekking hebben op zendingen van stukken die niet kunnen worden aangemerkt als postzendingen,

indien dit beheer of deze diensten worden aangeboden door een speciale-sectorbedrijf dat postdiensten aanbiedt.

Waardoor ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 gewijzigd is:

postdiensten: diensten die bestaan in het ophalen, sorteren, vervoeren of bestellen van postzendingen;

postzendingen: geadresseerde zendingen in de definitieve vorm waarin zij moeten worden verstuurd, ongeacht het gewicht;

Voornoemde wijzigingen hebben plaats gevonden als gevolg van de Wet van 25 februari 2026 tot uitvoering van verordening (EU) 2022/2560 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2022betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (Uitvoeringswet verordening buitenlandse subsidies). Zie Staatsblad 2026, 59.

Verordening (EU) 2022/2560 gaat echter niet over een nieuwe definitie van ‘speciale-sectorbedrijf’. En ook niet over ‘postdiensten’ en ‘postzendingen’.

De Memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet verordening buitenlandse subsidies, Tweede Kamer, vergaderjaar 2024-2025, 36 671, nr. 3, vermeldt dan ook op pagina 18:

“Verder bevat dit wetsvoorstel enkele wijzigingen van de Aanbestedingswet 2012. Aanleiding voor deze wijzigingsvoorstellen is niet de verordening buitenlandse subsidies, maar een inbreukprocedure die de Commissie tegen Nederland heeft aangespannen. De Commissie heeft op 15 juli 2022 Nederland in gebreke gesteld, gevolgd door een met redenen omkleed advies op 14 juli 2023, vanwege het volgens de Commissie onvolledig implementeren van een aantal bepalingen van richtlijn 2014/25/EU betreffende overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (hierna: speciale-sectorrichtlijn) […] en richtlijn 2014/23/EU betreffende concessieovereenkomsten (hierna: concessierichtlijn) […].”

En de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2024-2025, 36 671, nr. 7, noemt op pagina 12:

“Ten eerste wordt de definitie van «speciale-sectorbedrijf» aangepast. Er wordt expliciet gemaakt dat geen sprake is van een speciale-sectorbedrijf indien aan een bedrijf of instelling een bijzonder of uitsluitend recht is verleend via een procedure waaraan voldoende bekendheid is gegeven en waarin de verlening van dat recht gebaseerd was op objectieve criteria. Dit betekent dat het bedrijf of de instelling waaraan een dergelijk recht is verleend niet (meer) binnen het bereik van de Aanbestedingswet 2012 valt. Er zijn geen voorbeelden uit de praktijk bekend van bedrijven of instellingen die door de voorgestelde wijziging niet langer aanbestedingsplichtig zijn, zodat deze wijziging naar verwachting materieel geen of weinig effect zal hebben.

 

Daarnaast wordt voorgesteld een nieuw artikel 3.5 in te voegen. Dit artikel stelt dat het bepaalde bij of krachtens deel 3 van de Aanbestedingswet2012 (betreffende speciale-sectoropdrachten) van toepassing is op het plaatsen van speciale-sectoropdrachten met het oog op het aanbieden van postdiensten. Het bepaalde bij of krachtens deel 3 is ook van toepassing op beheer van postdiensten of diensten die betrekking hebbenop zendingen van stukken die niet kunnen worden aangemerkt als postzendingen, indien dit beheer of deze diensten worden aangeboden door een speciale-sectorbedrijf dat postdiensten aanbiedt. Samenhangend met het nieuwe artikel 3.5 wordt voorgesteld twee nieuwe begripsbepalingen aan de Aanbestedingswet 2012 toe te voegen, namelijk «postdiensten» en «postzendingen».

 

Met artikel 3.5 en de daarmee samenhangende nieuwe definities van «postdiensten» en «postzendingen» worden postdiensten, beheer van postdiensten en diensten betreffende zendingen die niet zijn aan te merken als postzendingen, expliciet in de Nederlandse regelgeving aangewezen als activiteiten die binnen het toepassingsgebied van de speciale-sectorrichtlijn en concessierichtlijn vallen. Het is echter niet te verwachten dat met deze wijzigingen aanbieders van die diensten verplicht zullen worden de aanbestedingsregels toe te passen. Dit zou alleen aan de orde kunnen zijn in de situatie waarbij er bijzondere of uitsluitende rechten aan deze aanbieders worden verleend. In Nederland is hier geen sprake van omdat het postvervoer is geliberaliseerd.”

Eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/wijziging-aanbestedingswet-2012.html 

Tijdens de looptijd van een overheidsopdracht

In verband met de toepassing van de ‘bagatellen’ (< 10% of < 15%) van artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012 en/of de toepassing van een herzieningsclausule volgens artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 en/of de aankoop van ‘aanvullende werken, diensten of leveringen’ volgens artikel 2.163d Aanbestedingswet 2012 is eveneens het bepaalde in artikel 2.163a Aanbestedingswet 2012 relevant:

Een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan kan uitsluitend zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet plaatsvinden in de in dit hoofdstuk bedoelde gevallen.

Zie daartoe ook artikel 72 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU:

Voor andere wijzigingen dan de in de leden 1 en 2 genoemde wijzigingen die tijdens de looptijd van een overheidsopdracht of een raamovereenkomst dienen te worden aangebracht, is een nieuwe aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn nodig.

Wat in vorenbedoeld verband ‘tijdens de looptijd van een overheidsopdracht’ betekent, is uitgelegd in het arrest HvJEU 4 juni 2026 in zaak C-820/24 (Strominator Elektro):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0820-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/321771-NL-1-html

44           Wat in de eerste plaats de bewoordingen van artikel 72 van richtlijn 2014/24 betreft, moet worden vastgesteld dat noch deze bepaling noch enige andere bepaling van die richtlijn een definitie van het begrip „gedurende de looptijd [van een opdracht]” bevat. Uit de bewoordingen van artikel 72 kunnen evenmin andere aanwijzingen worden afgeleid die een antwoord kunnen bieden op de vraag of de „looptijd” van een opdracht voortduurt zolang de aanbestedende dienst nog niet heeft betaald voor de prestatie die de aannemer op grond van deze opdracht volledig heeft verricht en die deze aanbestedende dienst definitief in ontvangst heeft genomen, dan wel de „looptijd” van een dergelijke opdracht eindigt nadat de aanbestedende dienst de werkzaamheden definitief heeft aanvaard en de aannemer de eindfactuur heeft uitgereikt, waarbij het uitblijven van betaling door die aanbestedende dienst in dit geval geen invloed heeft.

45           Wat in de tweede plaats de context van artikel 72 van richtlijn 2014/24 betreft, kan op basis van het eerste zinsdeel van artikel 2, lid 1, punt 5 van die richtlijn - volgens hetwelk overheidsopdrachten „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel” zijn - inderdaad worden aangenomen dat de „looptijd” van een dergelijke opdracht voortduurt zolang de daaruit voortvloeiende wederzijdse verplichtingen niet zijn nagekomen. Die verplichtingen omvatten niet alleen de verrichting van de op de aannemer rustende prestaties, maar ook de betaling van de prijs die voor die prestaties moet worden betaald.

46           Zoals de verwijzende rechter opmerkt, moet artikel 72 van richtlijn 2014/24 - gelezen in samenhang met overweging 107 ervan, die ziet op opdrachten „tijdens de uitvoering ervan” - echter aldus worden begrepen dat het alleen mogelijk is om een opdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure te wijzigen indien dit gebeurt „tijdens de uitvoering ervan”.

47           Zoals blijkt uit andere bepalingen van deze richtlijn, heeft de term „uitvoering” betrekking op de verrichting van de op de aannemer rustende prestaties, en niet op de betalingsverplichting die rust op de aanbestedende dienst. Het tweede zinsdeel van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 verwijst naar de „uitvoering van werken”. Voorts bepaalt artikel 70 van deze richtlijn dat aanbestedende diensten speciale voorwaarden kunnen verbinden aan de uitvoering van een opdracht, mits zij overeenkomstig artikel 67, lid 3, van deze richtlijn verband houden met werken, leveringen of te verrichten diensten. Vanuit datzelfde oogpunt bepaalt artikel 58, lid 4, eerste alinea, van die richtlijn dat aanbestedende diensten eisen kunnen opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passende kwaliteitsnorm „uit te voeren”.

48           Uit deze lezing vloeit voort dat de „looptijd” van een opdracht in de zin van artikel 72 van richtlijn 2014/24 enkel voortduurt zolang de krachtens deze opdracht op de aannemer rustende prestaties niet volledig zijn uitgevoerd. Bijgevolg is een wijziging van die opdracht onder de in die bepaling gestelde voorwaarden alleen mogelijk totdat deze aannemer de prestaties volledig heeft uitgevoerd, waarbij het uitblijven van betaling door de aanbestedende dienst niet relevant is.

49           In de derde plaats vindt een dergelijke uitlegging bevestiging in de doelstellingen die met die bepaling worden nagestreefd. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat artikel 72 van deze richtlijn, door de voorwaarden vast te stellen waaronder lopende opdrachten zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kunnen worden gewijzigd, beoogt de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te verzekeren en tegelijkertijd een zekere soepelheid in te voeren bij de toepassing van de regels betreffende overheidsopdrachten, zodat aanbestedende diensten pragmatisch kunnen reageren op situaties waarmee zij bij de uitvoering van opdrachten worden geconfronteerd (zie in die zin arrest van 16 oktober 2025, Polismyndigheten, C‑282/24, EU:C:2025:790, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50           Niettemin zij eraan herinnerd dat artikel 72 strikt moet worden uitgelegd aangezien het voorziet in afwijkingen van deze beginselen (zie in die zin arrest van 16 oktober 2025, Polismyndigheten, C‑282/24, EU:C:2025:790, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51           Wanneer de prestaties van de aannemer definitief door de aanbestedende dienst zijn aanvaard en de eindfactuur is uitgereikt, hoeft die dienst geen manoeuvreerruimte meer te worden gelaten bij de toepassing van de regels inzake overheidsopdrachten, aangezien het uitgesloten is dat hij bij de uitvoering van de betrokken opdracht kan worden geconfronteerd met situaties die aanleiding geven tot een wijziging van de opdracht.

52           Dit is dus precies de premisse waarop de verschillende bepalingen van artikel 72 zijn gebaseerd.

53           Indien zou worden aanvaard dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht kan wijzigen zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure in te leiden zolang hij de voor de door de aannemer verrichte prestaties verschuldigde prijs niet betaalt, terwijl deze prestaties definitief zijn aanvaard en de eindfactuur is uitgereikt, zou dit er bovendien op neerkomen dat de aanbestedende dienst naar eigen goeddunken de periode kan verlengen waarin een afwijkende bepaling - namelijk artikel 72 van richtlijn 2014/24 - van toepassing kan zijn. Een dergelijke uitlegging zou evenwel indruisen tegen de strikte uitlegging die aan deze bepaling moet worden gegeven, zoals in punt 50 van dit arrest in herinnering is gebracht.

54           Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door het betoog van de Oostenrijkse en de Franse regering dat artikel 4, lid 3, onder a), van richtlijn 2011/7, gelezen in samenhang met artikel 2, punten 1 en 2, van die richtlijn, zich ertegen verzet dat aanbestedende diensten te laat betalen. Voor die betalingen geldt een termijn van 30 kalenderdagen na ontvangst van een factuur, op straffe van betaling van wettelijke interest krachtens artikel 4, lid 1, van die richtlijn na afloop van deze termijn.

55           Zoals de advocaat-generaal in de punten 83 en 84 van zijn conclusie in essentie heeft opgemerkt, is een dergelijke betalingstermijn immers noodzakelijk omdat de „looptijd” van een opdracht eindigt zodra de door de aannemer te verrichten prestaties definitief door de aanbestedende dienst zijn aanvaard en deze aannemer de eindfactuur heeft uitgereikt.

56           Gelet op voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 72 van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de „looptijd” van een overheidsopdracht in de zin van deze bepaling niet voortduurt wanneer de aannemer de op grond van de betrokken opdracht te leveren prestaties volledig heeft verricht, de aanbestedende dienst deze prestaties definitief heeft aanvaard en de aannemer de eindfactuur heeft uitgereikt, ook niet wanneer de aanbestedende dienst de daarop vermelde prijs nog niet heeft betaald.

Uit het arrest volgt dus, dat de artikelen 2.163b t/m 2.163g Aanbestedingswet 2012 strikt moeten worden uitgelegd, aangezien zij voorzien in een afwijking van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en de toepassing van de regels betreffende overheidsopdrachten.

Het is niet mogelijk, dat de aanbestedende dienst zelf de periode verlengt waarin die artikelen van toepassing (kunnen) zijn, door bijvoorbeeld de eindfactuur van de opdrachtnemer (nog) niet te betalen.

Wanneer de opdrachtnemer de te leveren prestaties volledig heeft verricht, de aanbestedende dienst deze prestaties definitief heeft aanvaard en de opdrachtnemer de eindfactuur heeft uitgereikt, komt de aanbestedende dienst geen (afwijkende) manoeuvreerruimte meer toe bij de toepassing van de Europese aanbestedingsregels.

Onderhavig arrest bevestigt (dus) ook het arrest HvJEU 16 oktober 2025 in zaak C-282/24 (Polismyndigheten). Daarover deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/een-fundamentele-aantasting-van-het.html 

Want er zijn wel grenzen

De afhandeling van klachten in (verband met) een aanbestedingsprocedure moet serieus worden genomen.

Klagen moet laagdrempelig (kunnen).

En klager mag in beginsel alles en iedereen inzetten.

Maar, kan van het ‘klachtenloket’ van de aanbestedende dienst (ook) worden verwacht, dat zij bij AI-gegenereerde (klaag-) stukken op zoek gaat naar argumenten die bij de betreffende klacht mogelijk van belang zijn?

Een antwoord is wellicht, naar analogie, te vinden in de uitspraak Rechtbank Gelderland 22 mei 2026, ECLI:NL:RBGEL:2026:4122:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2026:4122

8.            Voordat de rechtbank is overgegaan tot behandeling van deze zaak, heeft zij gemachtigde verzocht om de beroepsgronden en argumenten te concretiseren. In reactie daarop heeft gemachtigde in deze zaak en in elke overige op 22 april 2026 op zitting behandelde zaak (totaal negen zaken) wel specifiek op elke zaak betrekking hebbende stukken ingediend, steeds genaamd ‘zittingskaart’ met steeds een individueel begeleidend schrijven dat betreft ‘aanvulling van gronden’. Volgens gemachtigde zijn de stukken door hem geschreven waarna ze zijn gecontroleerd door AI, te weten achtereenvolgens Copilot, ChatGPT en Claude 4.6. De rechtbank constateert dat de stukken:

 

- veelvuldig verwijzen naar vermeende rechtsregels, die, zo blijkt uit onderzoek van de rechtbank, nimmer volgen uit de genoemde jurisprudentie/ECLI-nummers. Dit is slechts anders als verwezen is naar door de heffingsambtenaar aangehaalde jurisprudentie;

- standpunten vermelden, die in de individuele zaken leiden tot een hogere waarden, terwijl gemachtigde lagere waarden bepleit. Zo wordt gepleit voor een lager leegstandsrisico en/of een hogere grondwaarde in combinatie met een hogere opstalwaarde. In geval van een gecorrigeerde vervangingswaardeberekening wordt gepleit voor een hogere restwaarde;

- onbegrijpelijke standpunten vermelden en/of standpunten vermelden die in combinatie met de rest van de tekst een hogere waarde suggereren, terwijl in die zaak een lagere waarde wordt bepleit;

- niet ter zake doende standpunten vermelden, zoals betwisting van de grondwaarde, terwijl de grond in die zaak niet afzonderlijk in de waarde is betrokken. Ook wordt in een zaak de frictieleegstand betwist, terwijl die niet in het leegstandrisico (uitsluitend aanvangsleegstand) wordt betrokken;

- vragen om informatie die niet ter zake doende is en/of die van gemachtigde of belanghebbende zelf afkomstig is, zoals omzetgegevens en/of huurovereenkomsten;

- bol staan van adviezen aan gemachtigde over de te volgen processtrategie en daarmee duidelijk niet bedoeld zijn voor de heffingsambtenaar en/of de rechtbank.

 

Van de heffingsambtenaar en van de rechtbank kan (mede gelet op de grote aantallen beroepszaken van gemachtigde) niet worden verwacht dat zij in deze AI-gegenereerde stukken op zoek gaan naar argumenten die in een voorliggende zaak mogelijk van belang zijn. Het is de taak van gemachtigde om relevante stukken in te dienen. De rechtbank laat deze stukken daarom buiten beschouwing.

Want er zijn wel grenzen. Denk ik.

Waar die grenzen en/of de ‘taak’ van klager concreet (vast-) liggen is mij echter (nog) niet bekend.

Ik zoek het niet in de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid of een ‘natuurlijke verbintenis’.

En ‘rekening houden met een ander’ kan ook niet worden afgedwongen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/12/een-planning-van-een-europese-openbare.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/06/natuurlijke-verbintenis.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/04/welke-temperatuur-hij-heeft-opgegeven.html 

Niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen

In een aanbestedingsprocedure kan gewerkt worden met ‘fictieve kortingen’ op de (echte) inschrijvingssom.

Denk bijvoorbeeld aan een Europese openbare aanbestedingsprocedure van een riool- en wegenreconstructie in een woonwijk (werk) met een bestekraming van € 7.500.000,00 ex BTW, waarbij door de gemeente (aanbestedende dienst) gegund wordt op het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding’ (artikel 2.6.1 sub a ARW 2016).

Het subgunningscriterium ‘prijs’ houdt dan verband met de inschrijvingssom zoals door de inschrijver vermeld (aangeboden) op het inschrijvingsbiljet (artikel 2.25.2 ARW 2016).

En het subsubgunningscriterium in verband met het subgunningscriterium ‘kwaliteit’ is dan bijvoorbeeld ‘de inzet van elektrisch materieel (werktuigen/machines, voertuigen en gereedschappen) op het werk’:

0% inzet elektrisch materieel: € 0,00 fictieve korting;

50% inzet elektrisch materieel: € 750.000,00 fictieve korting;

100% inzet elektrisch materieel: € 1.500.000,00 fictieve korting.

Hetgeen (overigens) een in de praktijk voorkomende verhouding prijs (80%) en kwaliteit (20%) is.

Alsdan wordt door de gemeente gegund op de laagste fictieve inschrijvingssom.

Werken met fictieve kortingen is in beginsel aanbestedingsrechtelijk toegestaan, vermits de betreffende onderliggende kwalitatieve (‘nadere’) gunningscriteria verband houden met het voorwerp van de opdracht èn leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst. Zie daartoe artikel 2.115 lid 2 Aanbestedingswet 2012 en de arresten HvJEG 17 september 2002 in zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland) en HvJEG 4 december 2003 in C-448/01 (EVN-Wienstrom).

De hoogte van het na te streven ‘economisch voordeel’ wordt niet bestreken door het aanbestedingsrecht. Dat is dus aan de aanbestedende dienst.

En in beginsel zijn ook niet op de uitvoeringskosten van een aannemer gebaseerde (hoge) fictieve kortingen aanbestedingsrechtelijk toegestaan. Er bestaat alsdan in het voorkomend geval wel een risico voor de gemeente van ‘te veel betalen’ in de zin van de aannemer meer betalen dan zijn uitvoeringskosten voor realisatie van het werk vermeerderd met een redelijke winst- en risico-opslag.

Dat ‘te veel betalen’ houdt niet alleen verband met een mogelijk (te) hoge aannemingssom, maar ook met de (on-) mogelijkheden voor de gemeente tot ‘verhaal’ vanwege een toerekenbare niet nakoming (‘wanprestatie’) door de aannemer van hetgeen eerder door hem in de aanbestedingsprocedure kwalitatief is aangeboden.

Wil de gemeente (immers) vanwege een toerekenbare niet nakoming schadevergoeding kunnen eisen, dan zal zij in ieder geval de omvang van haar schade moeten stellen en bewijzen. Die schade is niet per se gelijk aan het ‘economisch voordeel’ dat eerder in verband met de gunningscriteria in de aanbestedingsprocedure bij de inschrijving van de gegunde aannemer is vastgesteld.

Het verlies van een ‘economisch voordeel’ vanwege een toerekenbare niet nakoming door de aannemer kan schade voor de gemeente zijn, maar om die schade vergoed te krijgen, moet het ‘economisch voordeel’ concreet bepaald zijn. Het ligt niet voor de hand dat niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen, waarbij dus de mogelijkheid van (nadelig) ‘te veel betalen’ aanwezig is, daartoe bewijs (zullen) leveren.

Verder is met betrekking tot een (eventueel) met de aannemer overeengekomen boetebeding (artikel 6: 91 BW) van belang, dat (aannemings-) overeenkomsten naar redelijkheid en billijkheid moeten worden uitgevoerd. Zie daartoe de artikelen 6: 2 en 6: 248 BW.

En in dat verband moet de hoogte van een boete in redelijke verhouding staan tot hetgeen niet wordt nagekomen. Daarbij is onder meer van belang, wat het niet genoten ‘economisch voordeel’ door, of de concrete schade van, de gemeente is vanwege het niet inzetten van bijvoorbeeld een wel aangeboden elektrische veegmachine door de aannemer. Een boete ter hoogte van de door de aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting is in beginsel mogelijk, maar het ligt niet voor de hand dat niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen, waarbij dus de mogelijkheid van (nadelig) ‘te veel betalen’ aanwezig is, onderbouwing (zullen) bieden voor het niet genoten ‘economisch voordeel’ door, of de concrete schade van, de gemeente.

Een boete ter hoogte van de door de aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting is verder in beginsel (ook) vatbaar voor rechterlijke matiging ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Zie artikel 6: 94 lid 1 BW. Matiging is aannemelijk, indien de gemeente het door haar niet genoten ‘economisch voordeel’ of de schade niet concreet kan aantonen.

De gemeente kan voorts ook werken volgens het (redelijke) beginsel ‘toerekenbaar niet leveren betekent niet betaald krijgen’. Het gaat uit van ‘do ut des’ (‘voor wat, hoort wat’). Daar is niet veel op tegen.

Met dat beginsel is de, mede vanwege de fictieve kortingen, gegunde aannemingssom dus geen gegeven. Er kan immers sprake zijn van ‘minderwerk’, dus van een mindering van de aannemingssom, hetgeen leidt tot minder betalen door de gemeente.

De concrete hoogte van het af te rekenen ‘minderwerk’ kan in beginsel (evenredig) verband houden met de door de gegunde aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting.

Als echter de uitvoering van ‘100% inzet elektrisch materieel’ door de aannemer hem bijvoorbeeld € 500.000,00 kost, en hij daarmee € 550.000,00 kan verdienen en met dat bedrag ook heeft ingeschreven, dan zal een mindering van de aannemingssom ter grootte van de verkregen fictieve korting van € 1.500.000,00 vanwege toerekenbare niet nakoming van ‘100% inzet elektrisch materieel’ waarschijnlijk onredelijk zijn in de zin van de artikelen 6: 2 en 6: 248 BW. Het verlies (op het gehele werk) zal immers alsdan te groot zijn. En dus naar redelijkheid en billijkheid niet afdwingbaar zijn door de gemeente.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/05/gunnen-op-waarde-is-relatief.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/01/boetebeding.html

  

Hineininterpretieren

Een nieuw woord voor het Lexicon Aanbesteding in het vonnis Rechtbank Limburg 24 april 2026, ECLI:NL:RBLIM:2026:3931:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2026:3931 

4.11.       Voorop gesteld zij dat niet in alle gevallen waarin sprake is van een motiveringsgebrek herbeoordeling van de inschrijving aangewezen is. In het onderhavige geval is dat echter wel zo. Zoals hiervoor al gezegd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gunningsbeslissing van de gemeente Heerlen niet voldoet aan de eisen die artikel 2.130 Aw (2012) hieraan stelt. Dit kwalificeert als een fundamenteel gebrek, omdat Alcander met de gegeven gunningsbeslissing niet kan toetsen en controleren waarom zij heeft verloren. Dit levert strijd op met het transparantiebeginsel. Van belang is dat de relatieve voordelen de kern vormen van de vergelijking van de inschrijvers, in casu van Alcander en TMF. Alcander kan uit de voorgenomen gunningsbeslissing niet afleiden wat de concrete kenmerken zijn van het aanbod van TMF; algemene kwalificaties, zoals overigens pas ter zitting gegeven door de gemeente Heerlen, zonder één of meer concrete voorbeelden, zijn onvoldoende. […] Met de voorgenomen gunningsbeslissing is evenmin transparant waarom het aanbod van TMF beter is dan het aanbod van Alcander. Dit alles spreekt temeer, nu het verschil in de scores tussen TMF en Alcander relatief klein is (92,5 respectievelijk 80 op een maximale score van 100). Hoewel hiermee niet bij voorbaat is gezegd dat de inhoudelijke beoordeling door de gemeente Heerlen de door de rechter te hanteren (marginale) toets niet zou kunnen doorstaan, acht de voorzieningenrechter, gelet op dit fundamentele motiveringsgebrek, een herbeoordeling van de inschrijving van Alcander noodzakelijk. Zoals reeds overwogen (zie noot 5 bij rov. 4.8) dient een aanbestedende dienst direct in de gunningsbeslissing álle relevante redenen op te nemen. Nu deze ontbreken in de gunningsbeslissing, zal de gemeente Heerlen die opnieuw moeten formuleren. Indien deze formulering zou plaatsvinden zonder herbeoordeling van de inschrijving van Alcander, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het risico van hineininterpretieren, waarbij enkel de motivering wordt aangevuld en naar de gegeven uitslag wordt toegeredeneerd. Om dit risico uit te sluiten is, in het licht van het voorgaande, de vordering van Alcander tot herbeoordeling van haar inschrijving dan ook voor toewijzing vatbaar.

4.12.       De vraag die vervolgens rijst is of de herbeoordeling dient plaats te vinden door de “oude” of een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie. In het licht van hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen (rov. 4.11) is ook dit onderdeel van het gevorderde voor toewijzing vatbaar. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de oude commissie zich reeds vastgelegd heeft op TMF als winnende inschrijver, waardoor niet uitgesloten kan worden dat de herbeoordeling aan objectiviteit inboet. Dit, maar ook om de schijn van partijdigheid te voorkomen, maken daarom dat de inschrijving van Alcander opnieuw moet worden beoordeeld door een nieuw samen te stellen beoordelingsteam, zulks op de in het petitum voorgestelde wijze.

Het zou dan dit zijn:

Hineininterpretieren

Het in verband met een herstel van een motiveringsgebrek door de aanbestedende dienst naar de eerder gegeven uitslag in de aanbestedingsprocedure toeredeneren. Wet: Art. 2.130 Aanbestedingswet 2012. Jur: Rechtbank Limburg 24 april 2026, ECLI:NL:RBLIM:2026:3931, r.o. 4.11: “[…] Indien deze formulering zou plaatsvinden zonder herbeoordeling van de inschrijving van Alcander, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het risico van hineininterpretieren, waarbij enkel de motivering wordt aangevuld en naar de gegeven uitslag wordt toegeredeneerd. […]”

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/ontzorgen.html 

(Gunnen op) Waarde is relatief

Een gemeente (aanbestedende dienst) besteedt een riool- en wegenreconstructie in een drukke woonwijk (werk) met een bestekraming van € 7.500.000,00 ex BTW Europees openbaar aan volgens hoofdstuk 2 (linker kolom) van het ARW 2016.

In de aanbestedingsprocedure wordt gegund op het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding’ (artikel 2.6.1 sub a ARW 2016).

Het subgunningscriterium ‘prijs’ houdt verband met de inschrijvingssom zoals door de inschrijver vermeld (aangeboden) op het inschrijvingsbiljet (artikel 2.25.2 ARW 2016).

De twee (2) subsubgunningscriteria in verband met het subgunningscriterium ‘kwaliteit’, de ‘wensen’, zijn:

1. ‘Eerder opleveren’

Oplevering volgens bestek: € 0,00 fictieve korting;

Een week eerder opleveren: € 500.000,00 fictieve korting;

Twee weken eerder opleveren: € 1.000.000,00 fictieve korting;

Drie weken eerder opleveren: € 1.500.000,00 fictieve korting.

2. ‘Communicatie richting en ontzorgen van de bewoners van de woonwijk’

Aanpak volgens bestek: € 0,00 fictieve korting;

Goede aanpak: € 500.000,00 fictieve korting;

Zeer goede aanpak: € 1.000.000,00 fictieve korting;

Uitstekende aanpak: € 1.500.000,00 fictieve korting.

De gemeente is van mening, dat dit een goede afspiegeling is van de door haar gewenste verhouding prijs (60%) en kwaliteit (40%). Een en ander ook de beste prijs-kwaliteitverhouding volgens artikel 2.114 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 en artikel 2.6.1 sub a ARW 2016 betreft. En dat op deze wijze ‘zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen’ in de zin van artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 wordt gerealiseerd.

Aannemer A schrijft besteksconform in met € 7.400.000,00 ex BTW. Hij voldoet (dus) aan de ‘minimum (bestek) eisen’. Hij ‘scoort’ niet op de kwalitatieve gunningscriteria.

Aannemer B schrijft besteksconform in met € 9.000.000,-- ex BTW. Hij voldoet (dus) aan de ‘minimum (bestek) eisen’. Hij ‘scoort’ ook op de kwalitatieve gunningscriteria. En wel zodanig dat hij ter zake een fictieve korting van € 3.000.000,-- behaalt.

Aannemer B ‘wint’ (dan) in de aanbestedingsprocedure. Hij komt ‘fictief’ immers uit op € 6.000.000,00 ex BTW. En dat is ‘lager’ dan de € 7.400.000,00 ex BTW waarmee aannemer A heeft ingeschreven.

De gemeente contracteert aannemer B (natuurlijk) voor een aannemingssom van € 9.000.000,-- ex BTW. Daar is immers ook mee ingeschreven (aanbod en aanvaarding volgens artikel 6: 217 lid 1 BW).

En daarmee wordt (dus) door de gemeente € 1.500.000,-- ex BTW meer betaald dan de bestekraming van € 7.500.000,00 ex BTW. Kwaliteit kost nu eenmaal geld. En Sinterklaas bestaat niet.

Tijdens de uitvoering van het werk wordt aannemer B (helaas) geconfronteerd met omstandigheden waar hij geen invloed op heeft.

Denk daarbij aan omstandigheden die te wijten zijn aan, of anderszins contractueel in de risicosfeer liggen van, de gemeente zoals bijvoorbeeld:

- Vergunningen worden niet tijdig afgegeven (§ 5 lid 1 sub a UAV 2012);

- Onvoldoende en niet tijdige beschikbaarheid van tekeningen en gegevens (§ 5 lid 1 sub c UAV 2012);

- Onvoldoende en niet tijdige beschikbaarheid van ‘datgene waarvoor de opdrachtgever of de directie volgens de overeenkomst dient te zorgen’ (§ 26 lid 1 UAV 2012);

- Kabels en leidingen liggen anders dan objectief gezien verwacht kon/mocht worden;

- Extreme weersomstandigheden.

De ‘uitstekende’ drie weken eerder opleveren gaat zo onderuit. En ook de ‘uitstekende’ communicatie richting en ontzorgen van de bewoners van de woonwijk is (zo) niet (meer) afdoende.

De aannemingssom van € 9.000.000,-- ex BTW is en blijft echter wel het uitgangspunt.

Bestekswijzigingen in de zin van § 36 leden 1 en 3 UAV 2012 zullen hier niet baten.

En zelfs bij gunningscriteria die volledig in de invloedsfeer en macht van de aannemer liggen, dus geheel onafhankelijk van (het handelen van) de gemeente zijn, kunnen zich tijdens de uitvoering van het werk gevallen van overmacht bij de aannemer voordoen.

(Gunnen op) Waarde is relatief.

En wat er toe doet, moet in het bestek staan.

Denk ik.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/hefbomen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/11/duurzaamheidseisen-die-niets-te-wensen.html

Innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers

In het verleden ging het vooral om, in verband met de gunningscriteria, open geformuleerde (‘ongeclausuleerde’) beoordelingscriteria, zoals bijvoorbeeld ‘de mate waarin inschrijver […]’ of ‘de wijze waarop inschrijver […]’ in combinatie met een ‘rapportcijfermodel’.

Tegenwoordig gaat het ook om (meer) gesloten geformuleerde (‘geclausuleerde’) beoordelingscriteria zoals ‘score 10 staat voor uitstekend en betekent: […]’ en ‘score 9 staat voor zeer goed en betekent: [...]’ enz.

Hoe dan ook is in Nederland sinds 2011 sprake van een bestendige lijn in de jurisprudentie van de rechtbanken met betrekking tot de bij ‘EMVI’ en ‘BPKV’ toebedachte ‘innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers’.

Zie daartoe Rechtbank ’s-Gravenhage 29 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ0351:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ0351

3.4.         […] Van de Stichting behoeft in ieder geval niet te worden verwacht dat zij de criteria nader toelicht, in die zin dat zij exact aangeeft wat nodig is om een maximale score te behalen. Aldus zou - zoals de Stichting terecht aanvoert - iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek op basis van - onder andere - kwaliteit, zoals hier aan de orde, is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om (minimum)eisen op eigen wijze in te vullen. Daardoor wordt hij immers optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

En nagenoeg letterlijk ook r.o. 4.16 van het vonnis Rechtbank ’s-Hertogenbosch 15 april 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ2066 (zie hier) en r.o. 4.3.8 van Rechtbank Rotterdam 7 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR2793 (zie hier).

Verder Rechtbank Den Haag 27 november 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16579:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:16579

4.5.         […] Van de inschrijvers werd met een dergelijk ongeclausuleerd kwalitatief criterium verwacht dat zij zelf in eigen bewoordingen gemotiveerd aangeven op wijze zij dit streven naar CO2-neutraliteit vormgeven. Daarmee werden zij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus hun ‘meerwaarde’ op dit punt aan te tonen. Mede gelet hierop kon van de Provincie niet worden verlangd dat zij zich actief bemoeide met de wijze waarop de inschrijvers hun plan van aanplak ter zake inhoudelijk vorm gaven. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces immers worden geëcarteerd. […]

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2015:2951

4.8.4.      […] Hierbij is van belang dat van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde 'kwaliteit' gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn 'meerwaarde' aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score voor wat betreft het criterium 'kwaliteit' te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd (vgl. het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2761).

En Rechtbank Midden-Nederland 5 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3941:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2015:3941

4.8.         […] Mede gelet hierop mag van de Gemeente dan ook niet worden verwacht dat zij aangeeft wat nodig is om een maximale score voor deze subgunningscriteria te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek - zoals hier aan de orde - is derhalve inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwalitatieve subgunningscriteria invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de Gemeente.

En (nagenoeg) letterlijk r.o. 4.19 van Rechtbank Noord-Nederland 2 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:376 (zie hier), r.o. 4.14 van Rechtbank Den Haag 3 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6028 (zie hier), r.o. 4.12 van Rechtbank Den Haag 24 mei 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:10721 (zie hier) en r.o. 5.5 van Rechtbank Overijssel 17 februari 2025, ECLI:NL:RBOVE:2025:907 (zie hier).

Meest recent is het vonnis Rechtbank Rotterdam 8 april 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:4266:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:4266

4.14.       Daarnaast is bij een beoordelingssystematiek zoals in deze zaak aan de orde, uitgangspunt dat een inschrijver in eigen bewoordingen moet aangeven op welke wijze de door de aanbestedende dienst verlangde kwaliteit wordt geleverd. Daarmee wordt een inschrijver in de gelegenheid gesteld om zich te onderscheiden van andere inschrijvers en kan hij zijn meerwaarde aantonen. Mede gelet hierop hoeft een aanbestedende dienst ook niet concreet aan te geven wat nodig is om een maximale score op een kwalitatief (sub)gunningscriterium te behalen. Als een aanbestedende dienst daartoe wel zou zijn gehouden, wordt immers iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij inschrijvers weggenomen.

Desondanks moet de aanbestedende dienst maatwerk (blijven) leveren.

Niet alle beoordelingscriteria lenen zich immers voor een inhoudelijk afwijzend antwoord van de aanbestedende dienst in de zin van ‘wij geven daar geen antwoord op, omdat anders iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers wordt weggenomen’ op een vraag van een ondernemer die tijdens de inlichtingenronde wil weten wat precies kwalitatief moet worden aangeboden om een bepaalde score te halen.

Denk bijvoorbeeld aan het ongeclausuleerde beoordelingscriterium:

“De mate waarin de door inschrijver aangeboden aanpak op beproefde wijze en volgens bestaande en bewezen methoden en technieken invulling geeft aan het Programma van Eisen.”

En aan het (meer) geclausuleerde beoordelingscriterium:

“Score 10 staat voor uitstekend en betekent op beproefde wijze en volgens bestaande en bewezen methoden en technieken invulling geven aan het Programma van Eisen.”

Bij zulke beoordelingscriteria past namelijk in beginsel wel een ‘zelfstandig denkproces’, maar ‘innovatie’ en ‘creativiteit’ lijken alsdan minder voor de hand te liggen.