Fundamentele gebreken

De ‘twee parallelle kortgedingprocedures’ genoemd in deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/10/de-keuze-voor-de-laagste-prijs.html

Zijn vandaag gepubliceerd.

Het gaat om Rechtbank Rotterdam 23 oktober 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:14729:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:14729

5.12.       De voorzieningenrechter oordeelt dat de manier waarop in deze Aanbesteding invulling wordt gegeven aan het verstrekken van nadere opdrachten onder de raamovereenkomsten niet is toegestaan. Daarmee kleeft aan de Aanbesteding een fundamenteel gebrek. Hieronder legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dat oordeel komt.

5.13.       In Afdeling 2.4.1 van de AW zijn de voorschriften opgenomen voor het plaatsen van raamovereenkomsten. In artikel 2.142 AW zijn de voorschriften opgenomen voor raamovereenkomsten met één ondernemer, zoals hier aan de orde. Artikel 2.142 AW is een implementatie van artikel 33 lid 2 van Richtlijn 2014/24/EU. Artikel 2.142 lid 1 AW bepaalt dat bij raamovereenkomsten met een enkele ondernemer, de op die raamovereenkomst gebaseerde overheidsopdrachten worden gegund volgens de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden. Artikel 2.142 lid 2 AW voegt toe dat overheidsopdrachten op basis van raamovereenkomsten met een enkele ondernemer kunnen worden gegund door die ondernemer schriftelijk te raadplegen en hem indien nodig te verzoeken zijn inschrijvingen aan te vullen. In dat laatste geval wordt de grens gevormd door de wezenlijke wijziging.

5.14.       Gunning moet dus plaatsvinden op basis van de voorwaarden uit de raamovereenkomst. Dat impliceert dat een raamovereenkomst met één ondernemer alleen kan worden aangegaan als in de raamovereenkomst alle voorwaarden voor de overheidsopdrachten zijn bepaald. Voor zover dat niet het geval is, mag het slechts gaan om voorwaarden die de opdracht niet wezenlijk wijzigen. Dat volgt ook uit de door de gemeente aangehaalde Explanatory Note van de Europese Commissie bij de oude Aanbestedingsrichtlijn (klassieke sectoren, 2004/18/EG). De raamovereenkomst dient de voorwaarden verregaand vast te leggen en mag er niet toe leiden dat bij het gunnen van nadere opdrachten aan de betreffende ondernemer in feite nieuwe overheidsopdrachten worden aanbesteed waarvoor ook andere inschrijvers belangstelling zouden hebben gehad, die nu dus niet kunnen meedingen. (Zie onder meer Conclusie AG Europese Hof van Justitie van 3 oktober 2018, ECLI:EU:C:2018:797 en Commissie van Aanbestedingsexperts advies 790).

5.15.       In deze aanbesteding bestaat een reëel risico dat de opdracht wel wezenlijk wordt gewijzigd als nadere bestellingen onder de raamovereenkomst worden gedaan. De aanbestedingssystematiek laat te veel ruimte voor het nader invullen en aanpassen van de producten die de gemeente kan afnemen. Het kernassortiment staat immers niet vast. Er is weliswaar een uitgangsassortiment (hetgeen de gemeente thans gebruikt), maar het kernassortiment onder de te sluiten raamovereenkomst wordt gaandeweg vastgesteld aan de hand van offertes die de opdrachtnemer opvraagt bij fabrikanten/leveranciers. Verder worden producten die uit de markt worden gehaald wegens end of life in het kernassortiment vervangen door andere, tevoren niet voldoende omschreven producten. Die kunnen in voorkomend geval sterk afwijken van hu voorgangers. Dat er wel specificaties zijn opgegeven waaraan het kernassortiment moet voldoen, verandert het voorgaande niet. Dell heeft ter zitting aangevoerd dat juist bij werkplek hardware een ogenschijnlijk kleine wijziging van de specificaties voor een compleet andere uitkomst kan zorgen. Het specificeren van een bepaald aantal USB-poorten, maximaal gewicht of minimale schermgrootte kan volgens Dell betekent dat een andere productlijn of zelfs een andere fabrikant moet worden gekozen om aan die eisen te voldoen. De gemeente heeft dit niet betwist.

5.16.       Ook laten de Aanbestedingsstukken veel ruimte voor aanpassing van het kernassortiment, zie onder meer PVE 52,53 en 144. Daarnaar gevraagd in het kader van de NVI’s heeft de gemeente aangegeven de standaardmiddelen uit het kernassortiment naar behoefte te willen bijwerken.

5.17.       Daarbij komt dat de Aanbesteding ruimte laat voor bestellingen buiten het kernassortiment (te bestellen via het Slim Scherm). Hoewel het hier volgens de gemeente om kleine aantallen zou gaan, zijn dit per definitie voor de inschrijvers onbekende producten.

5.18.       Al met al zijn de voorwaarden voor de nadere opdrachten onvoldoende bepaald in de raamovereenkomst.

5.19.       De Aanbesteding voldoet dus niet aan de door de wet aan aanbestedingen leidend tot een raamovereenkomst met één partij gestelde eisen. Dat leidt in dit geval tot een schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Er is dus sprake van een fundamenteel gebrek.

En om Rechtbank Rotterdam 23 oktober 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:14726:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:14726

5.31.       De voorzieningenrechter oordeelt dat het transparantiebeginsel is geschonden en dat de aanbesteding daarmee fundamenteel gebrekkig is. Hierna wordt uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot dat oordeel komt.

5.32.       Volgens vaste rechtspraak moeten op basis van het transparantiebeginsel alle voorwaarden en modaliteiten van een aanbestedingsprocedure in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. Dit betekent dat de aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd zoals elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dat zou doen.

5.33.       In dit geval zijn de aanbestedingsstukken niet duidelijk en eenduidig over het uurtarief waarmee rekening moet worden gehouden bij de inschrijving voor de optionele dienst plaatsing en installatie van werkplek hardware. Aanvankelijk was op het Prijzenformulier achter deze optionele dienst vermeld dat “het wettelijke minumumloon [hier] in [moet] opgenomen worden als ondergrens, nog te bepalen van welke leeftijd het minumumloon geldt”. In het herziene Prijzenformulier is dat verwijderd (zie 3.6 slot). Toen de gemeente gevraagd werd te bevestigen dat het wettelijke minimumloon de ondergrens is voor de uurtarieven, heeft de gemeente dat niet bevestigd. Daaraan heeft zij toegevoegd dat aan wet- en regelgeving dient te worden voldoen, ook bij inschrijving (zie vraag 294 van NVI 2, weergegeven in 3.13). Daarmee heeft de gemeente, zo heeft zij toegelicht, twee verschillende dingen willen aangeven, Met het eerste heeft zij willen aangeven dat het wettelijke minimumloon niet de ondergrens is voor het uurtarief (niet voor plaatsing en installatie en ook niet voor andere optionele diensten). De gemeente wijst er in dat kader ook op dat bij vraag 290 expliciet is aangegeven dat nul-bedragen niet zijn toegestaan maar bedragen van € 0,01 wel. Met het tweede deel van haar antwoord op vraag 294 heeft zij duidelijk willen maken dat inschrijvers zich in het algemeen vanzelfsprekend aan wet- en regelgeving dienen te houden, en dus ook bij de salariëring van hun werknemers. Volgens de gemeente staat het tarief dat in rekening wordt gebracht bij de gemeente voor de optionele diensten, ook los van die salariëring. De gemeente heeft voorts navraag gedaan bij de inschrijvers die met 0,01 hebben ingeschreven en hun verklaringen, voldoende geacht.

5.34.       Niet betwist is dat Computacenter, Bechtle en Aces in de veronderstelling verkeerden dat bij het uurtarief waarmee werd ingeschreven voor de dienst plaatsing in installatie rekening moest worden gehouden met het minimumuurloon en dat ook hebben gedaan. Zij hoefden niet te begrijpen dat men ook met een inschrijving met een uurtarief van € 0,01 kon “wegkomen”. Een inschrijver kon er immers van uitgaan dat het aan de gemeente in rekening te brengen uurtarief in elk geval enig verband zou houden met het door de inschrijver aan zijn personeel te betalen uurloon. De gemeente heeft niet duidelijk in de aanbestedingsstukken tot uitdrukking gebracht dat het uurtarief daarvan geheel los kon staan (mits dat kon worden toegelicht, waarover hierna). Dat sommige inschrijvers de tekst wel hebben opgevat zoals de gemeente die heeft bedoeld doet aan deze onduidelijkheid niet af.

5.35.       Ook de manier waarop de gemeente heeft beoordeeld of het uurtarief waarmee de winnende inschrijver heeft ingeschreven - een tarief van € 0,01 - niet abnormaal laag is, was voor de inschrijvers niet kenbaar. Vooropgesteld wordt dat het evident is dat een inschrijving met een dergelijke lage prijs een toelichting behoefde. Het is, naar tussen partijen ook vast staat, objectief onmogelijk om voor dit bedrag de bedoelde diensten kostendekkend te leveren. De gemeente heeft ter zitting verklaard dat zij de winnende inschrijvers om een toelichting heeft gevraagd om te kunnen beoordelen of het tarief niet abnormaal laag is. De toelichting die werd gegeven kwam er volgens de gemeente op neer dat ofwel sprake is van diensten die zijn inbegrepen in de normale service en dienstverlening bij levering van hardware ofwel dat deze verdisconteerd zijn in het opslagpercentage. Het was voor Computacenter c.s. niet voorzienbaar dat een dergelijke uitleg zou volstaan. Het bestaan van deze post veronderstelt immers dat het om extra werkzaamheden gaat, die normaliter tegen betaling worden aangeboden.

 

De keuze voor de laagste prijs

De aanbestedende dienst, klaarblijkelijk, gelet op de pleitnota, gemeente Rotterdam, is in staat om in een aanbestedingsprocedure in verband met een raamovereenkomst voor ‘mobiele hardware’ (smartphones, mobiele telefoons en tablets inclusief accessoires) te gunnen op basis van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de laagste prijs’.

Zie daartoe het vonnis Rechtbank Rotterdam 23 oktober 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:14720:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:14720

5.18.       In dit geval heeft de gemeente gekozen voor de laagste prijs. Binnen de discretionaire vrijheid die de gemeente in dit kader heeft, was het haar toegestaan om te gunnen op basis van de laagste prijs en geen kwaliteitsaspecten in de gunningscriteria op te nemen. De gemeente heeft in het PVE, in samenhang met het prijzenformulier en de minimumspecificaties, uitgebreide eisen opgenomen waaraan de inschrijvers moeten voldoen. De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken aangegeven geen meerwaarde te zien in partijen die het “beter/sneller/hoger” kunnen dan de eisen in het PVE. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente de keuze voor de laagste prijs als gunningscriterium voldoende gemotiveerd in de NVI’s (zie het antwoord op vraag 4 en vraag 334). Voldoende gebleken is dat de eisen die de gemeente in de PVE stelt al een duidelijk kwaliteitsniveau op uiteenlopende aspecten garanderen, zodat inschrijvingen die daaraan voldoen in zoverre kwalitatief gelijkwaardig zijn. Betere kwaliteit heeft voor de gemeente geen meerwaarde en behoeft dus niet mee te wegen. Van belang daarbij is dat het hier, zoals de gemeente heeft aangevoerd en ook niet wordt betwist, met name om het inkopen en weer doorverkopen van gestandaardiseerde hardware-producten gaat. De omstandigheid dat er redenen zijn aan te wijzen om te kiezen voor de beste prijs-kwaliteitsverhouding is, gelet op het voorgaande, onvoldoende om de keus voor het gunningscriterium laagste prijs als zodanig onacceptabel te achten.

5.19.       De gemeente heeft een neutrale technische omschrijving van een aantal producten gegeven die meebrengt dat concurrentie op prijs voor die producten, waarvan de levering inderdaad de kern van de opdracht vormt, mogelijk is. Daarbij heeft zij het, onder meer vanwege de huidige markt voor de hier bedoelde hardware, wenselijk geacht om inschrijvingen niet te beoordelen op inkoopprijs maar op een opslagpercentage dat de inschrijver over de inkoopprijs rekent. De gemeente heeft aangenomen dat van wezenlijke verschillen tussen de inkoopprijzen die de diverse spelers op de reseller markt bij de fabrikanten en distributeurs kunnen bedingen, geen sprake is. Ook dat is op zichzelf een toelaatbare keuze die mededinging mogelijk maakt.

Het mag de gemeente echter niet baten:

5.35.       In twee parallelle kortgedingprocedures over de Aanbesteding, ingesteld door andere inschrijvers, wordt eveneens vandaag vonnis gewezen. In die procedures is - op grond van andere gronden dan door [eiseres] aangevoerd - geoordeeld dat sprake is van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure en wordt beslist dat de aanbestedingsprocedure gestaakt moet worden en dat de gemeente, desgewenst, tot heraanbesteding dient over te gaan. Dat betekent dat ondanks de beslissingen in dit vonnis, aan de aanbestedingsprocedure geen verdere uitvoering kan worden gegeven.

Die ‘twee parallelle kortgedingprocedures’ zijn thans nog niet gepubliceerd.

Ben dus benieuwd.

Wellicht gaat het om een zelfde kwestie als genoemd in deze Blog (maar dan onder de GIBIT):

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/02/een-disproportionele-uitvraag.html

Bijvoorbeeld, dat Apple geen smartphones aan resellers wenst te leveren op basis van hetgeen door de gemeente in de aanbestedingsprocedure is/wordt uitgevraagd? 

Verband met het voorwerp van de opdracht

In artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU is onder meer bepaald:

De economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van de prijs of de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, overeenkomstig artikel 68, waarbij onder meer de beste prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. […]

En artikel 67 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Gunningscriteria worden geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus, met inbegrip van factoren die te maken hebben met: 

a)            het specifieke productieproces, het aanbieden of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of

b)            een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus, 

zelfs wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële basis.

Zie ook artikel 2.114 lid 2 en artikel 2.115 leden 2 en 3 Aanbestedingswet 2012.

Voorts is in Overweging 97 van Richtlijn 2014/24/EU opgenomen:

De voorwaarde dat er een verband met het voorwerp van de opdracht moet zijn sluit echter criteria en voorwaarden uit met betrekking tot algemeen ondernemingsbeleid, die namelijk niet kunnen worden beschouwd als een factor welke kenmerkend is voor het specifieke productie- of verrichtingsproces. De aanbestedende dienst mag derhalve niet als voorwaarde kunnen stellen dat de inschrijver een beleid van maatschappelijk en ecologisch verantwoord ondernemen voert.

De Conclusie van de AG R. Norkus van 22 oktober 2026 in zaak C-552/25 (Balmung Medical Handel) geeft in voornoemd verband een praktisch werkbare grammaticale uitleg van het begrip ‘verband met het voorwerp van de opdracht’ (hieronder zonder voetnoten):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2025/C-0552-25-00000000RP-01-P-01/CONCL/328459-NL-1-html

 

31.          Het begrip „verband met het voorwerp van de opdracht” wordt niet gedefinieerd in artikel 67, leden 2 en 3, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 97 ervan.(20) Niettemin biedt dit artikel aanwijzingen aan de hand waarvan het verband tussen de gunningscriteria en het voorwerp van de opdracht kan worden vastgesteld, en zodoende aan de desbetreffende eis kan worden voldaan. Volgens de bewoordingen van dit artikel worden, wanneer de economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op basis van criteria die onder andere milieuaspecten omvatten, deze criteria geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus(21), met inbegrip van factoren die te maken hebben met het specifieke productieproces, de levering of de verhandeling van deze werken, leveringen of diensten, of een specifiek proces voor een andere fase van hun levenscyclus. Het artikel bepaalt dat dit zelfs het geval is wanneer deze factoren geen deel uitmaken van hun materiële inhoud.

32.          Uit de bewoordingen van artikel 67, leden 2 en 3, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 97 ervan, volgt dat het begrip „verband met het voorwerp van de opdracht” een ruim begrip is, in die zin dat een gunningscriterium als verband houdend met dat voorwerp wordt beschouwd wanneer het samenhangt met de aard zelf van het goed of de dienst en alle fasen van het bestaan daarvan of de processen die daaraan gekoppeld zijn. Het is dus niet noodzakelijk dat het criterium betrekking heeft op een intrinsiek kenmerk van het product. […]

33.          Bovendien zij erop gewezen dat artikel 67, leden 2 en 3, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met lid 1 ervan, bepaalt dat de voorwaarde dat de gunningscriteria verband houden met het voorwerp van de opdracht, tot doel heeft het mogelijk te maken de economisch meest voordelige inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst te bepalen. Deze voorwaarde, in de zin van dat artikel, maakt het dus mogelijk om deze criteria in het kader van de gunning van de opdracht te gebruiken als middelen voor de beoordeling van de waarde van de inschrijvingen in termen van prijs, kosten of prijs‑kwaliteitsverhouding. Om deze reden moet er een nauwe samenhang, of zelfs een logisch verband, bestaan tussen de inhoud van de gekozen gunningscriteria en de door de aanbestedende dienst geformuleerde aankoopbehoefte.

De Conclusie bevat verder ook een contextuele uitlegging en een teleologische uitlegging van artikel 67 leden 2 en 3 Richtlijn 2014/24/EU.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/07/het-gebruik-van-de-co2-prestatieladder.html 

Valse verklaringen

Artikel 57 lid 4 onder h) Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

[…]

wanneer de ondernemer zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of de naleving van de selectiecriteria, of die informatie heeft achtergehouden, of niet in staat was de ondersteunende documenten die vereist zijn op grond van artikel 59 over te leggen

Zie ook artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012.

En in artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.

Uit het arrest HvJEU 15 oktober 2026 in zaak C‑402/25 (Plungės rajono savivaldybės administracija) volgt, dat ‘handelen op een […] proportionele wijze’ voornoemd verband houdt met het evenredigheidsbeginsel.

En dat (ook) bij de facultatieve uitsluitingsgrond ‘valse verklaringen’ het evenredigheidsbeginsel moet worden toegepast:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2025/C-0402-25-00000000RP-01-P-01/ARRET/328133-NL-1-html

44.          Zoals blijkt uit deze bepaling, gelezen in samenhang met overweging 101 van die richtlijn, bestaat de zin en het doel van deze facultatieve grond erin ondernemers uit te sluiten van wie de betrouwbaarheid ernstig is aangetast doordat zij opzettelijk of uit onachtzaamheid valse verklaringen hebben afgelegd.

45           Bij de vaststelling in zijn nationale regeling van de voorwaarden voor toepassing van deze facultatieve uitsluitingsgrond moet elke lidstaat de wezenlijke kenmerken daarvan zoals vastgelegd in artikel 57, lid 4, onder h), van richtlijn 2014/24 in acht nemen (zie in die zin arrest van 19 juni 2019, Meca, C‑41/18, EU:C:2019:507, punt 33).

46           Voorts moet die facultatieve uitsluitingsgrond worden toegepast overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel - een algemeen beginsel van Unierecht dat inzake openbare aanbestedingen in herinnering wordt gebracht in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 -, waarvan de eerbiediging bijzondere aandacht verdient bij de toepassing van diezelfde facultatieve uitsluitingsgrond (arrest van 30 januari 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punten 45 en 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47           In dat opzicht moet de uitsluiting ten eerste tijdelijk zijn. Uit overweging 101 van richtlijn 2014/24 blijkt namelijk dat de nationale wetgeving waarin de toepassingsvoorwaarden van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder h), van deze richtlijn worden vastgelegd, moet voorzien in een maximale duur van de uitsluiting. Artikel 57, lid 7, van deze richtlijn specificeert dat voor een facultatieve uitsluitingsgrond de duur van deze uitsluiting niet langer mag zijn dan drie jaar wanneer deze niet bij onherroepelijk vonnis is vastgesteld (arrest van 26 januari 2023, HSC Baltic e.a., C‑682/21, EU:C:2023:48, punt 39).

48           Ten tweede moet de betrokken ondernemer - behoudens wanneer hij bij onherroepelijk vonnis volledig is uitgesloten van deelname aan openbare aanbestedingsprocedures - tijdens deze periode van uitsluiting toegelaten worden om deel te nemen aan een dergelijke procedure indien hij overeenkomstig artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 102 ervan, bewijst dat de maatregelen die hij heeft genomen, voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Op die manier worden ondernemers aangemoedigd om herstelmaatregelen te nemen (zie in die zin arresten van 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punt 35, en 26 januari 2023, HSC Baltic e.a., C‑682/21, EU:C:2023:48, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49           Ten derde vereist het evenredigheidsbeginsel dat de houding en het gedrag van de betrokken ondernemer op basis van alle relevante gegevens concreet en individueel wordt beoordeeld (zie in die zin arrest van 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dit verband volgt uit de bewoordingen van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder h), van deze richtlijn dat moet worden onderzocht en vastgesteld of de betrokken ondernemer met name schuldig is aan valse verklaringen bij het verstrekken van de gegevens die vereist zijn voor de controle op de naleving van de selectiecriteria. Bovendien mogen overeenkomstig overweging 101 van die richtlijn kleine onregelmatigheden slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer leiden.

[…]

53           Ten eerste kunnen de aanbestedende diensten overeenkomstig artikel 57, lid 5, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 namelijk op ieder moment tijdens de procedure een ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of door lidstaten worden verplicht dat te doen, wanneer blijkt dat die ondernemer wegens vóór of tijdens de procedure verrichte of nagelaten handelingen verkeert in het in artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder h), bedoelde geval. De uitsluitingsgrond van deze bepaling kan dus zowel worden toegepast in de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht in het kader waarvan de ondernemer zich schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om na te gaan of de selectiecriteria zijn nageleefd, als in latere aanbestedingsprocedures (zie in die zin arresten van 3 oktober 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C‑267/18, EU:C:2019:826, punten 34 en 35, en 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal en Futrifer Indústrias Ferroviárias, C‑66/22, EU:C:2023:1016, punten 67‑69).

Zie ook mijn noot onder het Nederlandse vonnis Rechtbank Overijssel 8 april 2025, ECLI:NL:RBOVE:2025:2152 in «JAAN» 2025/99 (Sdu) waarbij ik concludeer:

“De conclusie is, dat het vonnis geen navolging verdient. Artikel 2.87a lid 1 jo. artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012 maakt immers geen onderscheid tussen ‘valse verklaringen in een eerdere aanbestedingsprocedure’ en ‘valse verklaringen in een lopende aanbestedingsprocedure’. En artikel 2.87a lid 1 Aanbestedingswet 2012 gaat bij alle facultatieve uitsluitsluitingsgronden, dus ook bij de ‘valse verklaringen’, uit van het toepassen van een ‘proportionaliteitstoets’ (lees beter: ‘evenredigheidstoets’).”

Uit het Europese arrest voornoemd blijkt verder ook, dat het in beginsel, onder (evenredige) voorwaarden, mogelijk is, om te werken met een tijdelijke openbare lijst met de namen van ondernemers die bij onherroepelijk vonnis schuldig zijn bevonden aan valse verklaringen in een openbare aanbestedingsprocedure:

57           Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, moet worden verduidelijkt of, en zo ja onder welke voorwaarden, op grond van richtlijn 2014/24 aan een autoriteit die bevoegd is voor overheidsopdrachten, een bevoegdheid om bevelen te geven kan worden verleend op grond waarvan deze een aanbestedende dienst kan verplichten een ondernemer te plaatsen op een lijst van ondernemers die bij onherroepelijk vonnis schuldig zijn bevonden aan valse verklaringen in een openbare aanbestedingsprocedure.

58           In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het verenigbaar is met artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder h), van richtlijn 2014/24 en met het in artikel 18, lid 1, van deze richtlijn neergelegde evenredigheidsbeginsel dat de namen van de ondernemers van wie is vastgesteld dat zij in dergelijke procedures schuldig zijn bevonden aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie over de naleving van de kwalificatievereisten, tijdelijk worden bekendgemaakt op een lijst die is bestemd om het beheer van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te vergemakkelijken. Deze facultatieve uitsluitingsgrond is namelijk bedoeld om het mogelijk te maken de toegang van dergelijke ondernemers tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten te beperken door middel van een principieel verbod om aan die procedures deel te nemen, en voorts heeft deze bekendmaking, die toegankelijk is voor aanbestedende diensten en andere op het gebied van overheidsopdrachten bevoegde instanties, tot doel de toepassing van deze beperking te vergemakkelijken (zie naar analogie arrest van 26 januari 2023, HSC Baltic e.a., C‑682/21, EU:C:2023:48, punten 44 en 45).

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/08/jaan-202599.html 

Eén dag te laat betekend

Artikel 2.127 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.

2.            De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.

Relevant is dus, wanneer ‘de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden’. Dat ‘wanneer’ blijkt bijvoorbeeld uit het TenderNed-bericht van de aanbestedende dienst dat een inschrijver heeft ontvangen.

En in dat verband komt eiser goed weg met/in Rechtbank Overijssel 7 oktober 2026, ECLI:NL:RBOVE:2026:6038:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2026:6038

5.2.         Als meest verstrekkende verweer voert Rova aan dat [eiser] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat zij de dagvaarding één dag te laat heeft laten betekenen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter faalt dit verweer in dit geval. Uitgaande van het contractueel overeengekomen vervalbeding is de dagvaarding inderdaad één dag te laat betekend, want de gunningsbeslissing is als bijlage bij het bericht van Rova van 25 juni 2026 verzonden aan [eiser]. Echter, de gunningsbeslissing zelf is gedateerd op 26 juni 2026. Het verschil zorgt begrijpelijkerwijs voor onduidelijkheid en deze is door Rova geschapen. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat een advocaat van een inschrijver zelf niet, althans niet zonder meer, toegang heeft tot de omgeving van Tenderned. Bovendien heeft Rova verklaard dat het niet gebruikelijk is om verschillende data te hanteren bij het verzendbericht en de gunningsbeslissing en dat zij er geen verklaring voor heeft waarom er een verkeerde datum op de gunningsbeslissing is vermeld. Het komt er dus op neer dat Rova een vergissing heeft gemaakt die zij zelf ook niet heeft opgemerkt. Een dergelijke vergissing ligt in de risicosfeer van Rova. Rova kan dan ook niet [eiser] verwijten dat zij is uitgegaan van de datum die is vermeld op de gunningsbeslissing en niet heeft gezien dat deze beslissing een dag eerder is verzonden. Dit betekent dat Rova in dit geval geen beroep toekomt op het contractuele vervalbeding en dat [eiser] kan worden ontvangen in haar vorderingen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/02/zekerheid-over-de-regels-van-het-traject.html 

Een forumkeuzebeding bij nota van inlichtingen

Gemeente Maashorst ligt in het arrondissement van rechtbank Oost-Brabant.

Zie over een (andersluidend) ‘forumkeuzebeding’, de mondelinge uitspraak Rechtbank Oost-Brabant 11 september 2026, ECLI:NL:RBOBR:2026:7007:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2026:7007

1.2.         Op 17 januari 2026 heeft de Gemeente de Europese Openbare Aanbesteding VerLEDden sportverlichting Maashorst 2026 gepubliceerd.

1.3.         In de Inschrijvingsleidraad van de aanbesteding van 15 januari 2026 is in 5.9 onder het kopje ’Rechtsbescherming’ een forumkeuze opgenomen voor geschillen die zijn ontstaan naar aanleiding van deze aanbesteding. Aanvankelijk werd daarin de rechter van de rechtbank Oost-Brabant vermeld als de rechter aan wie geschillen moeten worden voorgelegd.

Bij Nota van Inlichtingen onder nr. 33 (publicatiedatum 10 juni 2026) is de Inschrijvingsleidraad aangepast waarbij de forumkeuze is gewijzigd. Bepaald is dat geschillen over deze aanbesteding moeten worden voorgelegd aan de bevoegde rechter van de rechtbank Amsterdam.

1.4.         Er is geen rechtsregel die zich daartegen verzet, ook niet nu een eerdere aanbesteding door de voorzieningenrechter werd gesanctioneerd. Het gaat hier om een nieuwe aanbesteding waarover in deze zaak een geschil wordt voorgelegd.

Lumosa en Aerolux maken immers bezwaar tegen eisen die in het bestek worden gesteld. Daarmee zijn zij gebonden aan de procedurevoorwaarden, waaronder de forumkeuze, die zijn opgenomen in de Inschrijvingsleidraad. Dat zij bezwaar hebben gemaakt tegen de wijziging daarvan, maakt dat niet anders. Het betreft een procedurele voorwaarde die in beginsel tot de keuzevrijheid van de Gemeente behoort, waarvan de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij een belang heeft en de wijziging is voldoende tijdig doorgevoerd.

Bovendien wordt met de wijziging aan Lumosa en Aerolux geen rechtsbescherming onthouden. Zij kunnen zich immers wenden tot de voorzieningenrechter in Amsterdam.

1.5.         Uit het forumkeuzebeding blijkt, ook als het in kort geding gevorderde voorzieningen betreft, dat Lumosa en Aerolux de zaak aanhangig moeten maken bij de voorzieningenrechter in Amsterdam.

In artikel 108 Rv, dat ook geldt voor de kortgedingprocedure, is bepaald dat de rechter die wordt aangewezen bij uitsluiting bevoegd is. In de wet noch in de uitspraak van de HR van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1087) is steun te vinden voor het standpunt dat het in het geval van een kortgedingprocedure daarbij gaat om (enkel) een aanvullende bevoegdheid. Dat het eigen karakter van het kort geding meebrengt dat het wordt beheerst door eigen processuele regels maakt dat niet anders. Het gaat daarbij veeleer over de wijze hoe de procedure moet worden gevoerd, niet bij wie (voor welk forum).

Een flexibele procesvoering en een spoedige en efficiënte procesvoering kan ook worden bereikt bij het gekozen forum.

Bij dit alles komt dat er uit het oogpunt van het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken voor moet worden gewaakt dat in dezelfde aanbestedingsprocedure door (potentiële) inschrijvers bij verschillende voorzieningenrechters procedures aanhangig worden gemaakt.

1.6.         Deze voorzieningenrechter is daarom onbevoegd om van het geschil kennis te nemen en daarin te oordelen en zal de zaak op grond van artikel 73 Rv. verwijzen naar de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam. Aan de vorderingen van De Gemeente om Lumosa en Aerolux niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen komt de voorzieningenrechter dan niet toe.

Blijkbaar dus, zie overweging 1.3 hierboven, een nota van inlichtingen gemist.

En ook de, volgens het bepaalde in artikel 49 jo. Deel C onder punt 25 van Bijlage V van Richtlijn 2014/24/EU, vereiste rectificatie van de aankondiging van de opdracht (TenderNed TN-566999 - 10 juni 2026).

Formeel leidt een wijziging (rectificatie) van een eerder gedane aankondiging wel tot het toepassen van een nieuwe minimum inschrijvingstermijn.

Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 27 Richtlijn 2014/24/EU:

De termijn voor ontvangst van de inschrijvingen bedraagt ten minste vijfendertig dagen vanaf de verzenddatum van de aankondiging van de opdracht.

Lees (eerder) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/06/g-een-doorkruising-van-de.html 

Het ‘AVR-BAR c.s. arrest’

Hof Den Haag, dat eerder prejudiciële vragen had gesteld die hebben geleid tot het Europese arrest HvJEU 15 januari 2026 in zaak C-692/23 (AVR-Afvalverwerking), heeft arrest gewezen.

Het arrest van 29 september 2026, ECLI:NL:GHDHA:2026:2989 heeft betrekking op opdrachten van N.V. BAR-Afvalbeheer (‘BAR’) aan Irado en van Irado aan AF voor de verwerking van het huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten. BAR en Irado hebben voor deze opdrachten geen aanbestedingsprocedure gevolgd en beroepen zich daarvoor op de zogeheten quasi-inhouse uitzondering, in de variant met meerdere controlerende aanbestedende diensten van artikel 2.24b lid 1 Aanbestedingswet 2012 dat verband houdt met de implementatie van artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU.

Het hof oordeelt in het arrest, dat noch in de verhouding BAR-Irado noch in de verhouding Irado-AF is voldaan aan de voorwaarden voor de quasi-inhouse uitzondering en wijst de vorderingen van AVR, die recht heeft op een schadevergoeding, deels toe.

Uit het arrest volgt onder meer, dat:

- uitzonderingen op een Europese aanbestedingsplicht restrictief moeten worden toegepast, en;

- normale aandeelhoudersrechten niet relevant zijn voor het (voldoen aan het) ‘toezicht-criterium’, en;

- het bij het ‘merendeel-criterium’ gaat om de geconsolideerde groepsomzet, en;

- het vertrouwensbeginsel zich er niet tegen verzet, dat een nationale wettelijke bepaling (later) naar en volgens Europees recht wordt uitgelegd.

Zie hieronder (zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2026:2989

4.11        Daarom is onder andere relevant voor de uitleg van artikel 12 richtlijn 2014/24 het arrest Stadt Halle, waarin het HvJ EU met betrekking tot de toen nog ongeschreven Teckal-uitzondering heeft geoordeeld dat die uitzondering strikt moet worden uitgelegd. […] In de daarop volgende volzin heeft het HvJ EU verwezen naar een eerder arrest waarin het met betrekking tot een andere uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht […] had geoordeeld dat degene die zich op die uitzondering wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan. […] Anders dan BAR c.s. betoogt is niet relevant dat dat eerdere oordeel betrekking heeft op een andere uitzondering op de aanbestedingsplicht. In punt 46 van het arrest Stadt Halle stelt het HvJ EU namelijk voorop dat “elke” uitzondering op de aanbestedingsplicht strikt moet worden uitgelegd en verwijst daarvoor met het verbindingswoord “zo” naar dat eerdere oordeel. Uit die context volgt dat ook de in dat eerdere oordeel geformuleerde bewijslastverdeling geldt voor alle uitzonderingen, waaronder de quasi-inhouse uitzondering die aan de orde was in dat arrest Stadt Halle.

[…]

4.21.1.   Het vetorecht met betrekking tot de besluiten bedoeld in artikel 43 lid 1 Statuten en artikel 5.2 Aandeelhoudersovereenkomst (met uitzondering van de letter a, gelezen in samenhang met artikel 4.5) verleent geen beslissende invloed over Irado. Het gaat daarbij namelijk om het type vetorecht dat normaal gesproken aan minderheidsaandeelhouders wordt verleend ter bescherming van hun financiële belangen als investeerders in een onderneming. Deze bescherming houdt verband met beslissingen over zaken die de kern van de onderneming raken, maar levert geen zeggenschap op met betrekking tot strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen. […]

4.21.2.   Het vetorecht met betrekking tot de besluiten bedoeld in artikel 20 lid 2 onder a Statuten en artikel 4.5 Aandeelhoudersovereenkomst, namelijk besluiten tot vaststelling van een meerjarendocument, zou weliswaar bij vrije uitoefenbaarheid wel die invloed verlenen,[…] maar die vrije uitoefenbaarheid wordt aangetast door artikel 5.3 Aandeelhoudersovereenkomst. BAR c.s. heeft toegelicht dat die bepaling in die overeenkomst is opgenomen om de belangen te beschermen van de SVC-gemeenten, die gezamenlijk afgerond 95% van de aandelen in Irado houden, met betrekking tot de activiteiten die Irado alleen voor hen verricht. Vanuit het oogpunt van deze SVC-gemeenten bezien is die behoefte aan bescherming volstrekt begrijpelijk, maar dat neemt niet weg dat artikel 5.3 Aandeelhoudersovereenkomst de mogelijkheid voor BAR om haar vetorecht uit te oefenen te zeer inperkt om nog te kunnen zeggen dat BAR samen met de SVC-gemeenten effectief kan deelnemen aan de besluitvorming met betrekking tot de hiervoor bedoelde meerjarendocumenten. […]

[…]

4.27        Tussen partijen staat vast dat AF, bezien op geconsolideerde basis, in termen van omzet in de drie jaar voorafgaand aan gunning niet meer dan 80% van haar activiteiten heeft verricht ter uitvoering van taken die haar waren toegewezen door haar toenmalige aandeelhouders, namelijk de Friese gemeenten, de RNV-gemeenten en twee Groningse gemeenten. Dit geldt ongeacht de vraag of AF de omzet die zij bij derden behaalt met het exploiteren van een stortplaats in aanmerking neemt als omzet behaald bij het uitvoeren van een taak die haar is toegewezen door de Friese gemeenten.

4.28        Daarmee wordt in de verhouding tussen Irado-AF niet voldaan aan de vereisten van de quasi-inhouse uitzondering. […]

[…]

4.30.1.   Na het einde van de omzettingstermijn van een richtlijn moet omzettingswetgeving zoveel mogelijk richtlijnconform worden uitgelegd. Dit houdt in dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling.18 Die verplichting wordt echter begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. […]

4.30.2.   Voor een bepaling uit een richtlijn geldt op haar beurt dat bij de uitlegging daarvan niet alleen rekening worden gehouden met haar bewoordingen, maar ook met haar context en met de doelstellingen van de richtlijn. […]

4.31        Uit het voorgaande volgt dat Irado en AF bij het aangaan van de Overeenkomsten Irado-AF 2019 rekening moesten houden met het feit dat artikel 2.24b lid 1 onder b. Aanbestedingswet 2012 zoveel mogelijk moet worden uitgelegd conform artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b) richtlijn 2014/24. De Nederlandse wetgever heeft de hiervoor bedoelde bepalingen van richtlijn 2014/24 vrijwel identiek omgezet in de hiervoor bedoelde bepalingen van de Aanbestedingswet 2012. De woorden “activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon” in artikel 2.24b lid 1 onder b. Aanbestedingswet 2012 komen ook voor in artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b) richtlijn 2014/24 en laten de uitleg toe die het HvJ EU daaraan heeft gegeven. […] Het HvJ EU heeft juist geoordeeld dat uit die woorden niet volgt dat het activiteitencriterium uitsluitend moet worden beoordeeld op basis van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon zelf, aangezien het bij dat criterium niet gaat om die rechtspersoon als zodanig, maar om haar activiteiten, die zowel de activiteiten kunnen omvatten die zij rechtstreeks uitoefent als de activiteiten die worden uitgeoefend door andere entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan zij de moedermaatschappij is. […] Het bezwaar van BAR c.s. komt er daarom in feite op neer dat het HvJ EU richtlijn 2014/24 contra legem heeft uitgelegd. Dat kan niet, en daarom is het bezwaar van BAR c.s. ongegrond.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/de-omzet-van-de-andere-tot-deze-groep.html