Achterhaald

In artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU is onder meer bepaald:

Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten. […]

Ingevolge artikel 2.94 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 geldt:

1.            Een ondernemer kan zich voor een bepaalde overheidsopdracht beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen.

2.            Indien de eisen met betrekking tot de technische en beroepsbekwaamheid onderwijs- en beroepskwalificaties betreffen als bedoeld in bijlage XII, deel II, onder f, van richtlijn 2014/24/EU, of betrekking hebben op relevante beroepservaring mag een ondernemer zich slechts beroepen op de bekwaamheid van een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon indien laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die bekwaamheid is vereist, zal verrichten.

En het arrest HvJEU 7 april 2016 in zaak C‑324/14 (Partner Apelski Dariusz) is gewezen onder het oude recht van Richtlijn 2004/18/EG:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2014/C-0324-14-00000000RP-01-P-01/ARRET/175666-NL-1-html

38           Derhalve kan een inschrijver zich volgens de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 niet beroepen op de draagkracht van andere entiteiten om louter formeel te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde voorwaarden.

[…]

41           Voorts is het niet uitgesloten dat de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht noodzakelijke bekwaamheden waarover een derde entiteit beschikt, gelet op de aard en de doelstellingen van een bepaalde opdracht, in bijzondere omstandigheden niet kunnen worden overgedragen aan de inschrijver. In dergelijke omstandigheden kan de inschrijver zich derhalve slechts op die bekwaamheden beroepen indien de derde entiteit rechtstreeks en persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van de betrokken opdracht.

[…]

94           Gelet op het voorgaande moet op de tiende vraag worden geantwoord dat de bepalingen van artikel 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 in omstandigheden als in het hoofdgeding niet in het licht van de bepalingen van artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 kunnen worden uitgelegd.

Toch denk ik, dat voornoemd arrest niet ‘achterhaald’ is.

Er wordt immers ook onder het huidige recht (nog) naar verwezen. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJEU 3 juni 2021 in zaak C‑210/20 (Rad Service e.a.):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document?source=document&text=&docid=242035&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=9655064

30           In dit verband zij eraan herinnerd dat een ondernemer volgens artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 het recht heeft om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten, om te voldoen aan de in artikel 58, lid 3, van die richtlijn bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, ervan bedoelde criteria inzake technische en beroepsbekwaamheid (zie in die zin arresten van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 29 en 33; 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punten 33, 35, 39, 49 en 51, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 25).

De aanleiding voor deze Blog is het vonnis Rechtbank Den Haag 2 juni 2026, ECLI:NL:RBDHA:2026:14808:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2026:14808

5.6.         Anders dan thebigword ter zitting heeft gesteld, betreft de voorgeschreven onderaanneming geen fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure dat maakt dat de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dat gebrek in de procedure bij de rechter aan de orde stelt, ook zonder dat de inschrijver daarover vóór de inschrijving bezwaren heeft geuit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de voorgeschreven onderaanneming niet in strijd met artikel 2:94 lid 1 Aw 2012 en/of artikel 63 van de Richtlijn 2014/24/EU. De Politie stelt immers geen eisen aan de juridische aard van de banden tussen de inschrijver en de derde, maar aan de inzet van die derde voor de Opdracht. Een inschrijver die een beroep doet op een derde moet niet alleen aantonen dat hij over de middelen van die derde kan beschikken, maar voor een beroep op de onderwijs- en beroepskwalificaties en relevante beroepservaring moet de betreffende derde ook (als onderaannemer) voor het betreffende deel van de opdracht worden ingezet. Dit volgt uit artikel 2:94 lid 2 Aw 2012 en uit de tweede zin van artikel 63 van de Richtlijn 2014/24/EU. Er kan redelijkerwijs geen discussie over bestaan dat de door de Politie gevraagde kerncompetenties (onder meer ervaring met het tijdig tot stand brengen van telefonische verbindingen met een tolk en het operationeel hebben van dienstverlening, zie 3.4) zijn aan te merken als relevante beroepservaring voor het verrichten van diensten als intermediair voor tolkendienstverlening op afstand en dus voor de Opdracht. Anders dan thebigword heeft betoogd, geldt de verplichte onderaanneming niet alleen in geval van specifieke kennis of kunde die niet-overdraagbaar is aan de inschrijver. Voor zover dat al op de door thebigword voorgestane wijze zou voortvloeien uit het door het Europese Hof gewezen arrest Partner Apelski […], geldt dat dit arrest is gewezen voorafgaand aan de inwerkingtreding van Richtlijn 2014/24/EU en dat dat door artikel 63 van Richtlijn 2014/24/EU is achterhaald. Overigens valt ook niet in te zien dat beroepservaring, zoals hier door de Politie uitgevraagd, wel overdraagbaar zou zijn. De verklaring van Group Limited dat thebigword gebruik kan maken van haar systemen en infrastructuur neemt niet weg dat thebigword niet (aantoonbaar) zelf over de vereiste beroepservaring beschikt en garandeert ook op geen enkele wijze dat de beroepservaring van Group Limited bij de uitvoering van de Opdracht wordt ingezet.

Een aannemelijk vonnis, dat het (ook) niet nodig heeft/had om het arrest ‘Partner Apelski Dariusz’ als ‘achterhaald’ te duiden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/05/louter-formeel-voldoen.html 

‘Contractmanagement’ is ook een zaak van opdrachtnemer

Artikel 7: 400 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt:

De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

En in artikel 7: 401 BW is bepaald:

De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.

Het gaat daarbij om zorg (moeten) betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot/vakgenoot mag worden verwacht.

Zie daartoe bijvoorbeeld Hof Amsterdam 7 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1987:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:1987

3.5          […] Tussen partijen staat vast dat tussen [appellante] en [X ] een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze overeenkomst betreft een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW); de opdracht betrof het leveren van ict-diensten. Dit brengt mee dat [X ] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht diende te nemen en zijn werkzaamheden diende te verrichten zoals mag worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend ict-ondersteuner (artikel 7:401 BW).

Wat in het voorkomend geval de verplichting om als een goed opdrachtnemer te handelen concreet betekent (inhoudt), is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Op een overeenkomst van opdracht is verder het bepaalde in artikel 6: 2 lid 1 BW van toepassing:

Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

En ook artikel 6: 248 lid 1 BW:

Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

Voornoemde artikelen brengen onder meer mee, dat ‘Leverancier’ (artikel 1.29 GIBIT 2025) tijdens de implementatie van een ‘ICT Prestatie’ (artikel 1.21 GIBIT 2025) in beginsel geen in strijd met de ‘Overeenkomst’ (artikel 1.37 GIBIT 2025) zijnde uitwerkingen voorstelt.

En ook, dat Leverancier ‘Opdrachtgever’ (artikel 1.34 GIBIT 2025) moet waarschuwen, wanneer Opdrachtgever tijdens de uitvoering van de opdracht instructies geeft die in strijd zijn met de Overeenkomst.

In vorenbedoeld verband is ‘contractmanagement’ (dus) ook een zaak van opdrachtnemer.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/contractmanagement-en-getting-what-is.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/03/de-gibit-2025.html

Wijzigingen in de Aanbestedingswet 2012

Vóór 30 april 2026 luidde artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (onder meer) als volgt:

speciale-sectorbedrijf:

a.             een aanbestedende dienst,

b.            een overheidsbedrijf,

c.             een bedrijf of instelling waaraan door een aanbestedende dienst een bijzonder recht of een uitsluitend recht is verleend,

voorzover die dienst, dat bedrijf of die instelling een activiteit uitoefent als bedoeld in de artikelen 3.1 tot en met 3.6, tenzij de desbetreffende activiteit op grond van artikel 3.21 is uitgezonderd

Vanaf 30 april 2026 is de definitie van ‘speciale-sectorbedrijf’ volgens artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 gewijzigd in:

speciale-sectorbedrijf:

a.             een aanbestedende dienst,

b.            een overheidsbedrijf,

c.             een bedrijf of instelling waaraan door een aanbestedende dienst een bijzonder recht of een uitsluitend recht is verleend, indien dat recht niet is verleend door middel van een procedure waarbij:

a.             voor voldoende publiciteit is gezorgd; en

b.             de verlening van dat recht gebaseerd was op objectieve criteria,

voorzover die dienst, dat bedrijf of die instelling een activiteit uitoefent als bedoeld in de artikelen 3.1 tot en met 3.6, tenzij de desbetreffende activiteit op grond van artikel 3.21 is uitgezonderd

En de Aanbestedingswet 2012 kent vanaf 30 april 2026 ook een nieuw artikel 3.5: 

1.            Het bepaalde bij of krachtens deel 3 van deze wet is van toepassing op het plaatsen van speciale-sectoropdrachten met het oog op het aanbieden van postdiensten.

2.            Het bepaalde bij of krachtens deel 3 van deze wet is tevens van toepassing op:

a.             beheer van postdiensten; of

b.            diensten die betrekking hebben op zendingen van stukken die niet kunnen worden aangemerkt als postzendingen,

indien dit beheer of deze diensten worden aangeboden door een speciale-sectorbedrijf dat postdiensten aanbiedt.

Waardoor ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 gewijzigd is:

postdiensten: diensten die bestaan in het ophalen, sorteren, vervoeren of bestellen van postzendingen;

postzendingen: geadresseerde zendingen in de definitieve vorm waarin zij moeten worden verstuurd, ongeacht het gewicht;

Voornoemde wijzigingen hebben plaats gevonden als gevolg van de Wet van 25 februari 2026 tot uitvoering van verordening (EU) 2022/2560 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2022betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (Uitvoeringswet verordening buitenlandse subsidies). Zie Staatsblad 2026, 59.

Verordening (EU) 2022/2560 gaat echter niet over een nieuwe definitie van ‘speciale-sectorbedrijf’. En ook niet over ‘postdiensten’ en ‘postzendingen’.

De Memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet verordening buitenlandse subsidies, Tweede Kamer, vergaderjaar 2024-2025, 36 671, nr. 3, vermeldt dan ook op pagina 18:

“Verder bevat dit wetsvoorstel enkele wijzigingen van de Aanbestedingswet 2012. Aanleiding voor deze wijzigingsvoorstellen is niet de verordening buitenlandse subsidies, maar een inbreukprocedure die de Commissie tegen Nederland heeft aangespannen. De Commissie heeft op 15 juli 2022 Nederland in gebreke gesteld, gevolgd door een met redenen omkleed advies op 14 juli 2023, vanwege het volgens de Commissie onvolledig implementeren van een aantal bepalingen van richtlijn 2014/25/EU betreffende overheidsopdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (hierna: speciale-sectorrichtlijn) […] en richtlijn 2014/23/EU betreffende concessieovereenkomsten (hierna: concessierichtlijn) […].”

En de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2024-2025, 36 671, nr. 7, noemt op pagina 12:

“Ten eerste wordt de definitie van «speciale-sectorbedrijf» aangepast. Er wordt expliciet gemaakt dat geen sprake is van een speciale-sectorbedrijf indien aan een bedrijf of instelling een bijzonder of uitsluitend recht is verleend via een procedure waaraan voldoende bekendheid is gegeven en waarin de verlening van dat recht gebaseerd was op objectieve criteria. Dit betekent dat het bedrijf of de instelling waaraan een dergelijk recht is verleend niet (meer) binnen het bereik van de Aanbestedingswet 2012 valt. Er zijn geen voorbeelden uit de praktijk bekend van bedrijven of instellingen die door de voorgestelde wijziging niet langer aanbestedingsplichtig zijn, zodat deze wijziging naar verwachting materieel geen of weinig effect zal hebben.

 

Daarnaast wordt voorgesteld een nieuw artikel 3.5 in te voegen. Dit artikel stelt dat het bepaalde bij of krachtens deel 3 van de Aanbestedingswet2012 (betreffende speciale-sectoropdrachten) van toepassing is op het plaatsen van speciale-sectoropdrachten met het oog op het aanbieden van postdiensten. Het bepaalde bij of krachtens deel 3 is ook van toepassing op beheer van postdiensten of diensten die betrekking hebbenop zendingen van stukken die niet kunnen worden aangemerkt als postzendingen, indien dit beheer of deze diensten worden aangeboden door een speciale-sectorbedrijf dat postdiensten aanbiedt. Samenhangend met het nieuwe artikel 3.5 wordt voorgesteld twee nieuwe begripsbepalingen aan de Aanbestedingswet 2012 toe te voegen, namelijk «postdiensten» en «postzendingen».

 

Met artikel 3.5 en de daarmee samenhangende nieuwe definities van «postdiensten» en «postzendingen» worden postdiensten, beheer van postdiensten en diensten betreffende zendingen die niet zijn aan te merken als postzendingen, expliciet in de Nederlandse regelgeving aangewezen als activiteiten die binnen het toepassingsgebied van de speciale-sectorrichtlijn en concessierichtlijn vallen. Het is echter niet te verwachten dat met deze wijzigingen aanbieders van die diensten verplicht zullen worden de aanbestedingsregels toe te passen. Dit zou alleen aan de orde kunnen zijn in de situatie waarbij er bijzondere of uitsluitende rechten aan deze aanbieders worden verleend. In Nederland is hier geen sprake van omdat het postvervoer is geliberaliseerd.”

Eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/wijziging-aanbestedingswet-2012.html 

Tijdens de looptijd van een overheidsopdracht

In verband met de toepassing van de ‘bagatellen’ (< 10% of < 15%) van artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012 en/of de toepassing van een herzieningsclausule volgens artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 en/of de aankoop van ‘aanvullende werken, diensten of leveringen’ volgens artikel 2.163d Aanbestedingswet 2012 is eveneens het bepaalde in artikel 2.163a Aanbestedingswet 2012 relevant:

Een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan kan uitsluitend zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet plaatsvinden in de in dit hoofdstuk bedoelde gevallen.

Zie daartoe ook artikel 72 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU:

Voor andere wijzigingen dan de in de leden 1 en 2 genoemde wijzigingen die tijdens de looptijd van een overheidsopdracht of een raamovereenkomst dienen te worden aangebracht, is een nieuwe aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn nodig.

Wat in vorenbedoeld verband ‘tijdens de looptijd van een overheidsopdracht’ betekent, is uitgelegd in het arrest HvJEU 4 juni 2026 in zaak C-820/24 (Strominator Elektro):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0820-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/321771-NL-1-html

44           Wat in de eerste plaats de bewoordingen van artikel 72 van richtlijn 2014/24 betreft, moet worden vastgesteld dat noch deze bepaling noch enige andere bepaling van die richtlijn een definitie van het begrip „gedurende de looptijd [van een opdracht]” bevat. Uit de bewoordingen van artikel 72 kunnen evenmin andere aanwijzingen worden afgeleid die een antwoord kunnen bieden op de vraag of de „looptijd” van een opdracht voortduurt zolang de aanbestedende dienst nog niet heeft betaald voor de prestatie die de aannemer op grond van deze opdracht volledig heeft verricht en die deze aanbestedende dienst definitief in ontvangst heeft genomen, dan wel de „looptijd” van een dergelijke opdracht eindigt nadat de aanbestedende dienst de werkzaamheden definitief heeft aanvaard en de aannemer de eindfactuur heeft uitgereikt, waarbij het uitblijven van betaling door die aanbestedende dienst in dit geval geen invloed heeft.

45           Wat in de tweede plaats de context van artikel 72 van richtlijn 2014/24 betreft, kan op basis van het eerste zinsdeel van artikel 2, lid 1, punt 5 van die richtlijn - volgens hetwelk overheidsopdrachten „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel” zijn - inderdaad worden aangenomen dat de „looptijd” van een dergelijke opdracht voortduurt zolang de daaruit voortvloeiende wederzijdse verplichtingen niet zijn nagekomen. Die verplichtingen omvatten niet alleen de verrichting van de op de aannemer rustende prestaties, maar ook de betaling van de prijs die voor die prestaties moet worden betaald.

46           Zoals de verwijzende rechter opmerkt, moet artikel 72 van richtlijn 2014/24 - gelezen in samenhang met overweging 107 ervan, die ziet op opdrachten „tijdens de uitvoering ervan” - echter aldus worden begrepen dat het alleen mogelijk is om een opdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure te wijzigen indien dit gebeurt „tijdens de uitvoering ervan”.

47           Zoals blijkt uit andere bepalingen van deze richtlijn, heeft de term „uitvoering” betrekking op de verrichting van de op de aannemer rustende prestaties, en niet op de betalingsverplichting die rust op de aanbestedende dienst. Het tweede zinsdeel van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 verwijst naar de „uitvoering van werken”. Voorts bepaalt artikel 70 van deze richtlijn dat aanbestedende diensten speciale voorwaarden kunnen verbinden aan de uitvoering van een opdracht, mits zij overeenkomstig artikel 67, lid 3, van deze richtlijn verband houden met werken, leveringen of te verrichten diensten. Vanuit datzelfde oogpunt bepaalt artikel 58, lid 4, eerste alinea, van die richtlijn dat aanbestedende diensten eisen kunnen opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passende kwaliteitsnorm „uit te voeren”.

48           Uit deze lezing vloeit voort dat de „looptijd” van een opdracht in de zin van artikel 72 van richtlijn 2014/24 enkel voortduurt zolang de krachtens deze opdracht op de aannemer rustende prestaties niet volledig zijn uitgevoerd. Bijgevolg is een wijziging van die opdracht onder de in die bepaling gestelde voorwaarden alleen mogelijk totdat deze aannemer de prestaties volledig heeft uitgevoerd, waarbij het uitblijven van betaling door de aanbestedende dienst niet relevant is.

49           In de derde plaats vindt een dergelijke uitlegging bevestiging in de doelstellingen die met die bepaling worden nagestreefd. Uit de rechtspraak van het Hof volgt immers dat artikel 72 van deze richtlijn, door de voorwaarden vast te stellen waaronder lopende opdrachten zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kunnen worden gewijzigd, beoogt de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te verzekeren en tegelijkertijd een zekere soepelheid in te voeren bij de toepassing van de regels betreffende overheidsopdrachten, zodat aanbestedende diensten pragmatisch kunnen reageren op situaties waarmee zij bij de uitvoering van opdrachten worden geconfronteerd (zie in die zin arrest van 16 oktober 2025, Polismyndigheten, C‑282/24, EU:C:2025:790, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50           Niettemin zij eraan herinnerd dat artikel 72 strikt moet worden uitgelegd aangezien het voorziet in afwijkingen van deze beginselen (zie in die zin arrest van 16 oktober 2025, Polismyndigheten, C‑282/24, EU:C:2025:790, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51           Wanneer de prestaties van de aannemer definitief door de aanbestedende dienst zijn aanvaard en de eindfactuur is uitgereikt, hoeft die dienst geen manoeuvreerruimte meer te worden gelaten bij de toepassing van de regels inzake overheidsopdrachten, aangezien het uitgesloten is dat hij bij de uitvoering van de betrokken opdracht kan worden geconfronteerd met situaties die aanleiding geven tot een wijziging van de opdracht.

52           Dit is dus precies de premisse waarop de verschillende bepalingen van artikel 72 zijn gebaseerd.

53           Indien zou worden aanvaard dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht kan wijzigen zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure in te leiden zolang hij de voor de door de aannemer verrichte prestaties verschuldigde prijs niet betaalt, terwijl deze prestaties definitief zijn aanvaard en de eindfactuur is uitgereikt, zou dit er bovendien op neerkomen dat de aanbestedende dienst naar eigen goeddunken de periode kan verlengen waarin een afwijkende bepaling - namelijk artikel 72 van richtlijn 2014/24 - van toepassing kan zijn. Een dergelijke uitlegging zou evenwel indruisen tegen de strikte uitlegging die aan deze bepaling moet worden gegeven, zoals in punt 50 van dit arrest in herinnering is gebracht.

54           Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door het betoog van de Oostenrijkse en de Franse regering dat artikel 4, lid 3, onder a), van richtlijn 2011/7, gelezen in samenhang met artikel 2, punten 1 en 2, van die richtlijn, zich ertegen verzet dat aanbestedende diensten te laat betalen. Voor die betalingen geldt een termijn van 30 kalenderdagen na ontvangst van een factuur, op straffe van betaling van wettelijke interest krachtens artikel 4, lid 1, van die richtlijn na afloop van deze termijn.

55           Zoals de advocaat-generaal in de punten 83 en 84 van zijn conclusie in essentie heeft opgemerkt, is een dergelijke betalingstermijn immers noodzakelijk omdat de „looptijd” van een opdracht eindigt zodra de door de aannemer te verrichten prestaties definitief door de aanbestedende dienst zijn aanvaard en deze aannemer de eindfactuur heeft uitgereikt.

56           Gelet op voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 72 van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de „looptijd” van een overheidsopdracht in de zin van deze bepaling niet voortduurt wanneer de aannemer de op grond van de betrokken opdracht te leveren prestaties volledig heeft verricht, de aanbestedende dienst deze prestaties definitief heeft aanvaard en de aannemer de eindfactuur heeft uitgereikt, ook niet wanneer de aanbestedende dienst de daarop vermelde prijs nog niet heeft betaald.

Uit het arrest volgt dus, dat de artikelen 2.163b t/m 2.163g Aanbestedingswet 2012 strikt moeten worden uitgelegd, aangezien zij voorzien in een afwijking van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en de toepassing van de regels betreffende overheidsopdrachten.

Het is niet mogelijk, dat de aanbestedende dienst zelf de periode verlengt waarin die artikelen van toepassing (kunnen) zijn, door bijvoorbeeld de eindfactuur van de opdrachtnemer (nog) niet te betalen.

Wanneer de opdrachtnemer de te leveren prestaties volledig heeft verricht, de aanbestedende dienst deze prestaties definitief heeft aanvaard en de opdrachtnemer de eindfactuur heeft uitgereikt, komt de aanbestedende dienst geen (afwijkende) manoeuvreerruimte meer toe bij de toepassing van de Europese aanbestedingsregels.

Onderhavig arrest bevestigt (dus) ook het arrest HvJEU 16 oktober 2025 in zaak C-282/24 (Polismyndigheten). Daarover deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/een-fundamentele-aantasting-van-het.html 

Want er zijn wel grenzen

De afhandeling van klachten in (verband met) een aanbestedingsprocedure moet serieus worden genomen.

Klagen moet laagdrempelig (kunnen).

En klager mag in beginsel alles en iedereen inzetten.

Maar, kan van het ‘klachtenloket’ van de aanbestedende dienst (ook) worden verwacht, dat zij bij AI-gegenereerde (klaag-) stukken op zoek gaat naar argumenten die bij de betreffende klacht mogelijk van belang zijn?

Een antwoord is wellicht, naar analogie, te vinden in de uitspraak Rechtbank Gelderland 22 mei 2026, ECLI:NL:RBGEL:2026:4122:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2026:4122

8.            Voordat de rechtbank is overgegaan tot behandeling van deze zaak, heeft zij gemachtigde verzocht om de beroepsgronden en argumenten te concretiseren. In reactie daarop heeft gemachtigde in deze zaak en in elke overige op 22 april 2026 op zitting behandelde zaak (totaal negen zaken) wel specifiek op elke zaak betrekking hebbende stukken ingediend, steeds genaamd ‘zittingskaart’ met steeds een individueel begeleidend schrijven dat betreft ‘aanvulling van gronden’. Volgens gemachtigde zijn de stukken door hem geschreven waarna ze zijn gecontroleerd door AI, te weten achtereenvolgens Copilot, ChatGPT en Claude 4.6. De rechtbank constateert dat de stukken:

 

- veelvuldig verwijzen naar vermeende rechtsregels, die, zo blijkt uit onderzoek van de rechtbank, nimmer volgen uit de genoemde jurisprudentie/ECLI-nummers. Dit is slechts anders als verwezen is naar door de heffingsambtenaar aangehaalde jurisprudentie;

- standpunten vermelden, die in de individuele zaken leiden tot een hogere waarden, terwijl gemachtigde lagere waarden bepleit. Zo wordt gepleit voor een lager leegstandsrisico en/of een hogere grondwaarde in combinatie met een hogere opstalwaarde. In geval van een gecorrigeerde vervangingswaardeberekening wordt gepleit voor een hogere restwaarde;

- onbegrijpelijke standpunten vermelden en/of standpunten vermelden die in combinatie met de rest van de tekst een hogere waarde suggereren, terwijl in die zaak een lagere waarde wordt bepleit;

- niet ter zake doende standpunten vermelden, zoals betwisting van de grondwaarde, terwijl de grond in die zaak niet afzonderlijk in de waarde is betrokken. Ook wordt in een zaak de frictieleegstand betwist, terwijl die niet in het leegstandrisico (uitsluitend aanvangsleegstand) wordt betrokken;

- vragen om informatie die niet ter zake doende is en/of die van gemachtigde of belanghebbende zelf afkomstig is, zoals omzetgegevens en/of huurovereenkomsten;

- bol staan van adviezen aan gemachtigde over de te volgen processtrategie en daarmee duidelijk niet bedoeld zijn voor de heffingsambtenaar en/of de rechtbank.

 

Van de heffingsambtenaar en van de rechtbank kan (mede gelet op de grote aantallen beroepszaken van gemachtigde) niet worden verwacht dat zij in deze AI-gegenereerde stukken op zoek gaan naar argumenten die in een voorliggende zaak mogelijk van belang zijn. Het is de taak van gemachtigde om relevante stukken in te dienen. De rechtbank laat deze stukken daarom buiten beschouwing.

Want er zijn wel grenzen. Denk ik.

Waar die grenzen en/of de ‘taak’ van klager concreet (vast-) liggen is mij echter (nog) niet bekend.

Ik zoek het niet in de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid of een ‘natuurlijke verbintenis’.

En ‘rekening houden met een ander’ kan ook niet worden afgedwongen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/12/een-planning-van-een-europese-openbare.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/06/natuurlijke-verbintenis.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/04/welke-temperatuur-hij-heeft-opgegeven.html 

Niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen

In een aanbestedingsprocedure kan gewerkt worden met ‘fictieve kortingen’ op de (echte) inschrijvingssom.

Denk bijvoorbeeld aan een Europese openbare aanbestedingsprocedure van een riool- en wegenreconstructie in een woonwijk (werk) met een bestekraming van € 7.500.000,00 ex BTW, waarbij door de gemeente (aanbestedende dienst) gegund wordt op het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding’ (artikel 2.6.1 sub a ARW 2016).

Het subgunningscriterium ‘prijs’ houdt dan verband met de inschrijvingssom zoals door de inschrijver vermeld (aangeboden) op het inschrijvingsbiljet (artikel 2.25.2 ARW 2016).

En het subsubgunningscriterium in verband met het subgunningscriterium ‘kwaliteit’ is dan bijvoorbeeld ‘de inzet van elektrisch materieel (werktuigen/machines, voertuigen en gereedschappen) op het werk’:

0% inzet elektrisch materieel: € 0,00 fictieve korting;

50% inzet elektrisch materieel: € 750.000,00 fictieve korting;

100% inzet elektrisch materieel: € 1.500.000,00 fictieve korting.

Hetgeen (overigens) een in de praktijk voorkomende verhouding prijs (80%) en kwaliteit (20%) is.

Alsdan wordt door de gemeente gegund op de laagste fictieve inschrijvingssom.

Werken met fictieve kortingen is in beginsel aanbestedingsrechtelijk toegestaan, vermits de betreffende onderliggende kwalitatieve (‘nadere’) gunningscriteria verband houden met het voorwerp van de opdracht èn leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst. Zie daartoe artikel 2.115 lid 2 Aanbestedingswet 2012 en de arresten HvJEG 17 september 2002 in zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland) en HvJEG 4 december 2003 in C-448/01 (EVN-Wienstrom).

De hoogte van het na te streven ‘economisch voordeel’ wordt niet bestreken door het aanbestedingsrecht. Dat is dus aan de aanbestedende dienst.

En in beginsel zijn ook niet op de uitvoeringskosten van een aannemer gebaseerde (hoge) fictieve kortingen aanbestedingsrechtelijk toegestaan. Er bestaat alsdan in het voorkomend geval wel een risico voor de gemeente van ‘te veel betalen’ in de zin van de aannemer meer betalen dan zijn uitvoeringskosten voor realisatie van het werk vermeerderd met een redelijke winst- en risico-opslag.

Dat ‘te veel betalen’ houdt niet alleen verband met een mogelijk (te) hoge aannemingssom, maar ook met de (on-) mogelijkheden voor de gemeente tot ‘verhaal’ vanwege een toerekenbare niet nakoming (‘wanprestatie’) door de aannemer van hetgeen eerder door hem in de aanbestedingsprocedure kwalitatief is aangeboden.

Wil de gemeente (immers) vanwege een toerekenbare niet nakoming schadevergoeding kunnen eisen, dan zal zij in ieder geval de omvang van haar schade moeten stellen en bewijzen. Die schade is niet per se gelijk aan het ‘economisch voordeel’ dat eerder in verband met de gunningscriteria in de aanbestedingsprocedure bij de inschrijving van de gegunde aannemer is vastgesteld.

Het verlies van een ‘economisch voordeel’ vanwege een toerekenbare niet nakoming door de aannemer kan schade voor de gemeente zijn, maar om die schade vergoed te krijgen, moet het ‘economisch voordeel’ concreet bepaald zijn. Het ligt niet voor de hand dat niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen, waarbij dus de mogelijkheid van (nadelig) ‘te veel betalen’ aanwezig is, daartoe bewijs (zullen) leveren.

Verder is met betrekking tot een (eventueel) met de aannemer overeengekomen boetebeding (artikel 6: 91 BW) van belang, dat (aannemings-) overeenkomsten naar redelijkheid en billijkheid moeten worden uitgevoerd. Zie daartoe de artikelen 6: 2 en 6: 248 BW.

En in dat verband moet de hoogte van een boete in redelijke verhouding staan tot hetgeen niet wordt nagekomen. Daarbij is onder meer van belang, wat het niet genoten ‘economisch voordeel’ door, of de concrete schade van, de gemeente is vanwege het niet inzetten van bijvoorbeeld een wel aangeboden elektrische veegmachine door de aannemer. Een boete ter hoogte van de door de aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting is in beginsel mogelijk, maar het ligt niet voor de hand dat niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen, waarbij dus de mogelijkheid van (nadelig) ‘te veel betalen’ aanwezig is, onderbouwing (zullen) bieden voor het niet genoten ‘economisch voordeel’ door, of de concrete schade van, de gemeente.

Een boete ter hoogte van de door de aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting is verder in beginsel (ook) vatbaar voor rechterlijke matiging ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Zie artikel 6: 94 lid 1 BW. Matiging is aannemelijk, indien de gemeente het door haar niet genoten ‘economisch voordeel’ of de schade niet concreet kan aantonen.

De gemeente kan voorts ook werken volgens het (redelijke) beginsel ‘toerekenbaar niet leveren betekent niet betaald krijgen’. Het gaat uit van ‘do ut des’ (‘voor wat, hoort wat’). Daar is niet veel op tegen.

Met dat beginsel is de, mede vanwege de fictieve kortingen, gegunde aannemingssom dus geen gegeven. Er kan immers sprake zijn van ‘minderwerk’, dus van een mindering van de aannemingssom, hetgeen leidt tot minder betalen door de gemeente.

De concrete hoogte van het af te rekenen ‘minderwerk’ kan in beginsel (evenredig) verband houden met de door de gegunde aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting.

Als echter de uitvoering van ‘100% inzet elektrisch materieel’ door de aannemer hem bijvoorbeeld € 500.000,00 kost, en hij daarmee € 550.000,00 kan verdienen en met dat bedrag ook heeft ingeschreven, dan zal een mindering van de aannemingssom ter grootte van de verkregen fictieve korting van € 1.500.000,00 vanwege toerekenbare niet nakoming van ‘100% inzet elektrisch materieel’ waarschijnlijk onredelijk zijn in de zin van de artikelen 6: 2 en 6: 248 BW. Het verlies (op het gehele werk) zal immers alsdan te groot zijn. En dus naar redelijkheid en billijkheid niet afdwingbaar zijn door de gemeente.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/05/gunnen-op-waarde-is-relatief.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/01/boetebeding.html

  

Hineininterpretieren

Een nieuw woord voor het Lexicon Aanbesteding in het vonnis Rechtbank Limburg 24 april 2026, ECLI:NL:RBLIM:2026:3931:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2026:3931 

4.11.       Voorop gesteld zij dat niet in alle gevallen waarin sprake is van een motiveringsgebrek herbeoordeling van de inschrijving aangewezen is. In het onderhavige geval is dat echter wel zo. Zoals hiervoor al gezegd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gunningsbeslissing van de gemeente Heerlen niet voldoet aan de eisen die artikel 2.130 Aw (2012) hieraan stelt. Dit kwalificeert als een fundamenteel gebrek, omdat Alcander met de gegeven gunningsbeslissing niet kan toetsen en controleren waarom zij heeft verloren. Dit levert strijd op met het transparantiebeginsel. Van belang is dat de relatieve voordelen de kern vormen van de vergelijking van de inschrijvers, in casu van Alcander en TMF. Alcander kan uit de voorgenomen gunningsbeslissing niet afleiden wat de concrete kenmerken zijn van het aanbod van TMF; algemene kwalificaties, zoals overigens pas ter zitting gegeven door de gemeente Heerlen, zonder één of meer concrete voorbeelden, zijn onvoldoende. […] Met de voorgenomen gunningsbeslissing is evenmin transparant waarom het aanbod van TMF beter is dan het aanbod van Alcander. Dit alles spreekt temeer, nu het verschil in de scores tussen TMF en Alcander relatief klein is (92,5 respectievelijk 80 op een maximale score van 100). Hoewel hiermee niet bij voorbaat is gezegd dat de inhoudelijke beoordeling door de gemeente Heerlen de door de rechter te hanteren (marginale) toets niet zou kunnen doorstaan, acht de voorzieningenrechter, gelet op dit fundamentele motiveringsgebrek, een herbeoordeling van de inschrijving van Alcander noodzakelijk. Zoals reeds overwogen (zie noot 5 bij rov. 4.8) dient een aanbestedende dienst direct in de gunningsbeslissing álle relevante redenen op te nemen. Nu deze ontbreken in de gunningsbeslissing, zal de gemeente Heerlen die opnieuw moeten formuleren. Indien deze formulering zou plaatsvinden zonder herbeoordeling van de inschrijving van Alcander, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het risico van hineininterpretieren, waarbij enkel de motivering wordt aangevuld en naar de gegeven uitslag wordt toegeredeneerd. Om dit risico uit te sluiten is, in het licht van het voorgaande, de vordering van Alcander tot herbeoordeling van haar inschrijving dan ook voor toewijzing vatbaar.

4.12.       De vraag die vervolgens rijst is of de herbeoordeling dient plaats te vinden door de “oude” of een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie. In het licht van hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen (rov. 4.11) is ook dit onderdeel van het gevorderde voor toewijzing vatbaar. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de oude commissie zich reeds vastgelegd heeft op TMF als winnende inschrijver, waardoor niet uitgesloten kan worden dat de herbeoordeling aan objectiviteit inboet. Dit, maar ook om de schijn van partijdigheid te voorkomen, maken daarom dat de inschrijving van Alcander opnieuw moet worden beoordeeld door een nieuw samen te stellen beoordelingsteam, zulks op de in het petitum voorgestelde wijze.

Het zou dan dit zijn:

Hineininterpretieren

Het in verband met een herstel van een motiveringsgebrek door de aanbestedende dienst naar de eerder gegeven uitslag in de aanbestedingsprocedure toeredeneren. Wet: Art. 2.130 Aanbestedingswet 2012. Jur: Rechtbank Limburg 24 april 2026, ECLI:NL:RBLIM:2026:3931, r.o. 4.11: “[…] Indien deze formulering zou plaatsvinden zonder herbeoordeling van de inschrijving van Alcander, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het risico van hineininterpretieren, waarbij enkel de motivering wordt aangevuld en naar de gegeven uitslag wordt toegeredeneerd. […]”

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/ontzorgen.html