In verband met de toepassing van de ‘bagatellen’ (< 10% of < 15%)
van artikel 2.163b Aanbestedingswet 2012 en/of de toepassing van een
herzieningsclausule volgens artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 en/of de
aankoop van ‘aanvullende werken, diensten of leveringen’ volgens artikel 2.163d
Aanbestedingswet 2012 is eveneens het bepaalde in artikel 2.163a
Aanbestedingswet 2012 relevant:
Een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de
looptijd ervan kan uitsluitend zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld
in deel 2 van deze wet plaatsvinden in de in dit hoofdstuk bedoelde gevallen.
Zie daartoe ook artikel 72 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU:
Voor andere wijzigingen dan de in de leden 1 en 2
genoemde wijzigingen die tijdens de looptijd van een overheidsopdracht of een
raamovereenkomst dienen te worden aangebracht, is een nieuwe
aanbestedingsprocedure overeenkomstig deze richtlijn nodig.
Wat in vorenbedoeld verband ‘tijdens de looptijd van een
overheidsopdracht’ betekent, is uitgelegd in het arrest HvJEU 4 juni 2026 in
zaak C-820/24 (Strominator Elektro):
https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0820-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/321771-NL-1-html
44 Wat
in de eerste plaats de bewoordingen van artikel 72 van richtlijn 2014/24
betreft, moet worden vastgesteld dat noch deze bepaling noch enige andere
bepaling van die richtlijn een definitie van het begrip „gedurende de looptijd
[van een opdracht]” bevat. Uit de bewoordingen van artikel 72 kunnen evenmin
andere aanwijzingen worden afgeleid die een antwoord kunnen bieden op de vraag
of de „looptijd” van een opdracht voortduurt zolang de aanbestedende dienst nog
niet heeft betaald voor de prestatie die de aannemer op grond van deze opdracht
volledig heeft verricht en die deze aanbestedende dienst definitief in
ontvangst heeft genomen, dan wel de „looptijd” van een dergelijke opdracht
eindigt nadat de aanbestedende dienst de werkzaamheden definitief heeft
aanvaard en de aannemer de eindfactuur heeft uitgereikt, waarbij het uitblijven
van betaling door die aanbestedende dienst in dit geval geen invloed heeft.
45 Wat in
de tweede plaats de context van artikel 72 van richtlijn 2014/24 betreft, kan
op basis van het eerste zinsdeel van artikel 2, lid 1, punt 5 van die richtlijn
- volgens hetwelk overheidsopdrachten „schriftelijke overeenkomsten onder
bezwarende titel” zijn - inderdaad worden aangenomen dat de „looptijd” van een
dergelijke opdracht voortduurt zolang de daaruit voortvloeiende wederzijdse
verplichtingen niet zijn nagekomen. Die verplichtingen omvatten niet alleen de
verrichting van de op de aannemer rustende prestaties, maar ook de betaling van
de prijs die voor die prestaties moet worden betaald.
46 Zoals
de verwijzende rechter opmerkt, moet artikel 72 van richtlijn 2014/24 - gelezen
in samenhang met overweging 107 ervan, die ziet op opdrachten „tijdens de
uitvoering ervan” - echter aldus worden begrepen dat het alleen mogelijk is om
een opdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure te wijzigen indien dit
gebeurt „tijdens de uitvoering ervan”.
47 Zoals
blijkt uit andere bepalingen van deze richtlijn, heeft de term „uitvoering” betrekking
op de verrichting van de op de aannemer rustende prestaties, en niet op de
betalingsverplichting die rust op de aanbestedende dienst. Het tweede zinsdeel
van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 verwijst naar de
„uitvoering van werken”. Voorts bepaalt artikel 70 van deze richtlijn dat
aanbestedende diensten speciale voorwaarden kunnen verbinden aan de uitvoering
van een opdracht, mits zij overeenkomstig artikel 67, lid 3, van deze richtlijn
verband houden met werken, leveringen of te verrichten diensten. Vanuit
datzelfde oogpunt bepaalt artikel 58, lid 4, eerste alinea, van die richtlijn
dat aanbestedende diensten eisen kunnen opleggen opdat ondernemers over de
noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht
volgens een passende kwaliteitsnorm „uit te voeren”.
48 Uit
deze lezing vloeit voort dat de „looptijd” van een opdracht in de zin van
artikel 72 van richtlijn 2014/24 enkel voortduurt zolang de krachtens deze
opdracht op de aannemer rustende prestaties niet volledig zijn uitgevoerd.
Bijgevolg is een wijziging van die opdracht onder de in die bepaling gestelde
voorwaarden alleen mogelijk totdat deze aannemer de prestaties volledig heeft
uitgevoerd, waarbij het uitblijven van betaling door de aanbestedende dienst
niet relevant is.
49 In de
derde plaats vindt een dergelijke uitlegging bevestiging in de doelstellingen
die met die bepaling worden nagestreefd. Uit de rechtspraak van het Hof volgt
immers dat artikel 72 van deze richtlijn, door de voorwaarden vast te stellen
waaronder lopende opdrachten zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kunnen worden
gewijzigd, beoogt de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling en
transparantie te verzekeren en tegelijkertijd een zekere soepelheid in te voeren
bij de toepassing van de regels betreffende overheidsopdrachten, zodat
aanbestedende diensten pragmatisch kunnen reageren op situaties waarmee zij bij
de uitvoering van opdrachten worden geconfronteerd (zie in die zin arrest van
16 oktober 2025, Polismyndigheten, C‑282/24, EU:C:2025:790, punt 38 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
50 Niettemin
zij eraan herinnerd dat artikel 72 strikt moet worden uitgelegd aangezien het
voorziet in afwijkingen van deze beginselen (zie in die zin arrest van 16 oktober
2025, Polismyndigheten, C‑282/24, EU:C:2025:790, punt 25 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
51 Wanneer de prestaties van de aannemer definitief door de
aanbestedende dienst zijn aanvaard en de eindfactuur is uitgereikt, hoeft die
dienst geen manoeuvreerruimte meer te worden gelaten bij de toepassing van de
regels inzake overheidsopdrachten, aangezien het uitgesloten is dat hij bij
de uitvoering van de betrokken opdracht kan worden geconfronteerd met situaties
die aanleiding geven tot een wijziging van de opdracht.
52 Dit is
dus precies de premisse waarop de verschillende bepalingen van artikel 72 zijn
gebaseerd.
53 Indien
zou worden aanvaard dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht kan
wijzigen zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure in te leiden zolang hij de
voor de door de aannemer verrichte prestaties verschuldigde prijs niet betaalt,
terwijl deze prestaties definitief zijn aanvaard en de eindfactuur is
uitgereikt, zou dit er bovendien op neerkomen dat de aanbestedende dienst naar
eigen goeddunken de periode kan verlengen waarin een afwijkende bepaling -
namelijk artikel 72 van richtlijn 2014/24 - van toepassing kan zijn. Een
dergelijke uitlegging zou evenwel indruisen tegen de strikte uitlegging die aan
deze bepaling moet worden gegeven, zoals in punt 50 van dit arrest in
herinnering is gebracht.
54 Aan
deze conclusie kan niet worden afgedaan door het betoog van de Oostenrijkse en
de Franse regering dat artikel 4, lid 3, onder a), van richtlijn 2011/7,
gelezen in samenhang met artikel 2, punten 1 en 2, van die richtlijn, zich
ertegen verzet dat aanbestedende diensten te laat betalen. Voor die betalingen
geldt een termijn van 30 kalenderdagen na ontvangst van een factuur, op straffe
van betaling van wettelijke interest krachtens artikel 4, lid 1, van die
richtlijn na afloop van deze termijn.
55 Zoals
de advocaat-generaal in de punten 83 en 84 van zijn conclusie in essentie heeft
opgemerkt, is een dergelijke betalingstermijn immers noodzakelijk omdat de
„looptijd” van een opdracht eindigt zodra de door de aannemer te verrichten
prestaties definitief door de aanbestedende dienst zijn aanvaard en deze
aannemer de eindfactuur heeft uitgereikt.
56 Gelet
op voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat
artikel 72 van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat de „looptijd”
van een overheidsopdracht in de zin van deze bepaling niet voortduurt wanneer
de aannemer de op grond van de betrokken opdracht te leveren prestaties
volledig heeft verricht, de aanbestedende dienst deze prestaties definitief
heeft aanvaard en de aannemer de eindfactuur heeft uitgereikt, ook niet wanneer
de aanbestedende dienst de daarop vermelde prijs nog niet heeft betaald.
Uit het arrest volgt dus, dat de artikelen 2.163b t/m 2.163g
Aanbestedingswet 2012 strikt moeten worden uitgelegd, aangezien zij voorzien in
een afwijking van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en de
toepassing van de regels betreffende overheidsopdrachten.
Het is niet mogelijk, dat de aanbestedende dienst zelf de periode verlengt
waarin die artikelen van toepassing (kunnen) zijn, door bijvoorbeeld de
eindfactuur van de opdrachtnemer (nog) niet te betalen.
Wanneer de opdrachtnemer de te leveren prestaties volledig heeft
verricht, de aanbestedende dienst deze prestaties definitief heeft aanvaard en
de opdrachtnemer de eindfactuur heeft uitgereikt, komt de aanbestedende dienst
geen (afwijkende) manoeuvreerruimte meer toe bij de toepassing van de Europese aanbestedingsregels.
Onderhavig arrest bevestigt (dus) ook het arrest HvJEU 16 oktober 2025
in zaak C-282/24 (Polismyndigheten). Daarover deze Blog:
https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/een-fundamentele-aantasting-van-het.html
