Artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt gedeeltelijk als volgt:
Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. […] Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten. […]
De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de
artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer
zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor
uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer
een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen
dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst
kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer
een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn,
vervangt. […]
En in artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:
„ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of
openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met
inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de
uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het
verlenen van diensten op de markt aanbiedt
Zie daartoe ook de artikelen 1.1, 2.92 en 2.94 Aanbestedingswet 2012.
Als een inschrijver een beroep doet op de draagkracht van een derde, dan moet hij/zij bij Deel II C van het UEA ‘ja’ aanvinken, en bij inschrijving voor elk van de betrokken entiteiten een afzonderlijk, door hen ondertekend, UEA met de informatie die wordt gevraagd in de afdelingen A en B van deel II en deel III van het UEA overleggen.
De 100% dochters van een moedermaatschappij die inschrijft op een aanbestedingsprocedure zijn ‘andere entiteiten’ in de zin van artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU gedeeltelijk voornoemd.
Zo volgt uit het arrest HvJEU 22 januari in zaak C-812/24 (LIPOR en PreZero Portugal):
41 Aangezien
het recht van een ondernemer om zich op de draagkracht van andere entiteiten te
beroepen volgens artikel 63, lid 1, eerste alinea, eerste volzin, van richtlijn
2014/24 kan worden uitgeoefend „ongeacht de juridische aard van zijn banden met
die entiteiten”, valt het beroep op de draagkracht van een dochteronderneming,
ook wanneer de moedermaatschappij 100% van haar kapitaal in handen heeft, onder
het beroep op de draagkracht van „andere entiteiten” in de zin van deze
bepaling.
42 Deze
uitlegging vindt steun in artikel 2, lid 1, punt 10, van die richtlijn, waarin
het begrip „ondernemer” wordt gedefinieerd als „elke natuurlijke of
rechtspersoon of [elk] openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen
en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van
ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van
producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt”. Overweging 14
van die richtlijn, waarin de draagwijdte van deze definitie wordt
verduidelijkt, geeft aan dat het begrip „ondernemer” „in ruime zin dient te
worden opgevat” en vermeldt uitdrukkelijk dochterondernemingen.
[…]
48 Derhalve
moet, wanneer een moedermaatschappij in haar inschrijving aangeeft dat zij
voornemens is de uitvoering van de betrokken overheidsopdracht toe te
vertrouwen aan een nauwkeurig geïdentificeerde dochteronderneming, de
aanbestedende dienst in staat zijn om, ten eerste, de geschiktheid van deze
dochteronderneming in de zin van artikel 58 van richtlijn 2014/24 te toetsen
(zie naar analogie arrest van 14 april 1994, Ballast Nedam Groep, C‑389/92,
EU:C:1994:133, punten 15 en 16) en, ten tweede, na te gaan dat er ten aanzien
van haar geen uitsluitingsgronden in de zin van artikel 57 van die richtlijn
bestaan.
49 Hieruit
volgt dat, anders dan de benadering in het mededingingsrecht van de Unie, het
Unierecht inzake overheidsopdrachten, en in het bijzonder artikel 63, lid 1,
eerste alinea, van richtlijn 2014/24, berust op een opvatting van het begrip
„andere entiteiten” die hoofdzakelijk is gebaseerd op de rechtspersoonlijkheid
van de betrokken ondernemers. Een economische eenheid in de zin van artikel 101
VWEU bestaat echter per definitie uit meerdere natuurlijke of rechtspersonen en
doet niet af aan de juridische identiteit van elk van hen. Voor de toepassing
van richtlijn 2014/24 blijft een dochteronderneming die voor 100 % in handen
van haar moedermaatschappij is, dan ook een „andere entiteit” die van deze
laatste is te onderscheiden.
Het in zo’n geval niet aanleveren van het UEA van de entiteit (100% dochter) op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan door de moedermaatschappij die inschrijft op een aanbestedingsprocedure, is niet per se reden tot uitsluiting, zo volgt eveneens uit het arrest:
54 Zoals
volgt uit artikel 60, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, gelezen in
samenhang met artikel 63, lid 1, eerste alinea, ervan, kunnen ondernemers
gebruikmaken van alle passende middelen om ten aanzien van de aanbestedende
dienst te bewijzen dat zij de voor de uitvoering van de betrokken
overheidsopdracht nodige middelen tot hun beschikking zullen hebben, met name
door de verbintenisverklaring van die entiteiten daartoe over te leggen.
55 Aangezien
het toepasselijke beginsel dat van de vrije bewijslevering is, kan van een
gegadigde of inschrijver niet worden verlangd dat hij bij de aanbestedende
dienst een UEA indient voor zichzelf en voor elk van de entiteiten op wier
draagkracht hij een beroep wil doen.
56 Het is
juist dat, zoals in overweging 1 van uitvoeringsverordening 2016/7 staat te
lezen, het UEA van groot belang is voor de door de Uniewetgever nagestreefde
aanpak om, onder meer in het kader van richtlijn 2014/24, de administratieve
lasten te verlichten waarmee zowel aanbestedende diensten als ondernemers,
waaronder niet in de laatste plaats het mkb, worden geconfronteerd.
57 In dat
verband heeft artikel 59, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn, door te
bepalen dat de aanbestedende diensten bij de indiening van verzoeken tot
deelname of van inschrijvingen het UEA „aanvaarden”, enkel de - overigens meest
voorkomende - situatie voor ogen waarin de gegadigde of de inschrijver heeft
gekozen om gebruik te maken van een dergelijke wijze van bewijslevering (zie in
die zin beschikking van 10 januari 2023, Ambisig, C‑469/22, EU:C:2023:25, punt 24).
58 Een
ondernemer kan echter besluiten om in plaats van het UEA de door overheidsinstanties
of door derden afgegeven certificaten over te leggen waaruit met name blijkt
dat niet alleen hijzelf, maar ook de entiteiten op wier draagkracht hij een
beroep wil doen, niet onder een van de in artikel 57 van richtlijn 2014/24
genoemde uitsluitingsgronden vallen en/of voldoen aan het overeenkomstig
artikel 58 van deze richtlijn vastgestelde selectiecriteria.
[…]
60 Indien
de in de punten 35 en 59 van het onderhavige arrest bedoelde documenten
daarentegen niet volstonden om het ontbreken van het UEA van Valor RIB te
compenseren, diende PreZero ingevolge bijlage 2, deel II, afdeling C, bij
uitvoeringsverordening 2016/7, gelezen in samenhang met de achttiende alinea
van bijlage 1 bij deze uitvoeringsverordening en met overweging 84, derde
alinea, en artikel 59, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, de
aanbestedende dienst een afzonderlijk UEA te zenden met de relevante informatie
voor elk van de entiteiten waarvan hij gebruik wilde maken.
61 In
ieder geval blijkt duidelijk uit artikel 56, lid 3, van die richtlijn dat,
„[w]anneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie
onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten
ontbreken, [...] de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze
richtlijn uitvoert anders bepaalt, de betrokken ondernemers [kunnen] verzoeken
die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te
vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden
gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en
transparantie”.
[…]
65 Gelet
op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 56, lid 3,
van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een moedermaatschappij
die een beroep wil doen op de draagkracht van een dochteronderneming waarvan
zij het volledige kapitaal in handen heeft en waarvan een van de bestuurders
tevens bestuurder van de moedermaatschappij is, niet van een
aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten op de enkele grond dat zij het
UEA van deze dochteronderneming niet bij haar inschrijving heeft gevoegd,
aangezien een dergelijk verzuim kan worden geregulariseerd voor zover geen
enkele bepaling van nationaal recht daaraan in de weg staat en deze regularisatie
wordt uitgevoerd met inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en
transparantie.
Het Hof acht een mogelijkheid van herstel dus in beginsel mogelijk.
Zelfs van een eigen UEA:
62 […] Bovendien
noemt deze bepaling onder de onregelmatigheden die kunnen worden
geregulariseerd, het niet of onjuist overleggen van documenten die uitsluitend
tot doel hebben feiten of hoedanigheden vast te stellen die dateren van vóór de
datum van indiening van de aanvraag of de inschrijving, met name het UEA.
63 Aangezien
daarmee het verzuim van een gegadigde of inschrijver om zijn eigen UEA over te
leggen kan worden geregulariseerd, moet hetzelfde gelden wanneer het niet of
onjuist overleggen van documenten betrekking heeft op de toezending van het UEA
van een dochteronderneming op de draagkracht waarvan de gegadigde of
inschrijver een beroep wil doen.
En daarmee denk ik, dat het Hof minder waarde hecht aan het (aanleveren van een) UEA, dan (in) de Nederlandse praktijk en rechtspraak (tot nu toe) gewoon is.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/als-je-maar-iets-aanvinkt.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten