Navolgende overweging uit het vonnis Rechtbank Den Haag 24 december 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:25409 heeft, denk ik, (wel) een ‘oorsprong’:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:25409
5.24. Dit
betoog slaagt niet. Het proportionaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat de reactie
van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding
tot dat verzuim moet staan, is in de wet en de jurisprudentie over
herstelmogelijkheden al verdisconteerd (zie rechtsoverweging 5.19): op grond
van het proportionaliteitsbeginsel moet de aanbestedende dienst als wordt
voldaan aan de eerdergenoemde criteria voor herstel de inschrijver gelegenheid
bieden tot herstel van het verzuim. Dit betekent dat als het gebrek zich niet
voor herstel leent, zoals in dit geval, de terzijdelegging van de inschrijving
niet in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Er is geen plaats voor
een tweede toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel.
Zie namelijk het arrest Hof Den Haag 22 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2460:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:2460
7.4 Zowel
de uitsluitingsgronden als de door een lidstaat bepaalde
uitsluitingsmaatregelen hebben betrekking op de hoedanigheid van gegadigden en
inschrijvers of op hun gedrag in het verleden. De aanbestedende dienst is
bevoegd om daarnaast voorschriften voor te schrijven die ertoe strekken dat
tijdens de aanbestedingsprocedure het gelijkheidsbeginsel en het
transparantiebeginsel worden gewaarborgd. Het staat een aanbestedende dienst
bovendien vrij om te bepalen dat bij schending van dergelijke voorschriften
steeds uitsluiting volgt. Van deze bevoegdheid kan slechts met inachtneming van
het evenredigheidsbeginsel gebruik worden gemaakt. Dat betekent dat de rechter
kan toetsen of het gestelde voorschrift met daarin opgenomen de automatische
uitsluiting, proportioneel is. Wanneer het voorschrift niet disproportioneel is
en wordt geschonden, kan vervolgens niet opnieuw een proportionaliteitstoets
worden aangelegd (HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096, (Connexion) en HvJ 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova)). De aanbestedende dienst moet
dan, met andere woorden, toepassing geven aan de gestelde voorschriften en tot
uitsluiting van de inschrijver overgaan.
Toch lijkt mij die overweging niet in alle opzichten juist.
Ik lees immers in verband met het stellige “geen plaats voor een tweede toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel” in het arrest HvJEU 26 september 2024 in de gevoegde zaken C‑403/23 en C‑404/23 (Luxone) wel een ‘tweede toetsing’:
69 Zoals
blijkt uit de punten 61 en 62 van het arrest van 28 februari 2018, MA.T.I. SUD
en Duemme SGR (C‑523/16 en C‑536/16, EU:C:2018:122), voldoet het feit dat de
aanbestedende dienst het bedrag van de voorlopige waarborg op voorhand in de
aankondiging van de opdracht neerlegt stellig aan de vereisten van de
beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers, transparantie en
rechtszekerheid, aangezien hierdoor elke discriminatoire of willekeurige
behandeling van die inschrijvers vanwege de aanbestedende dienst op objectieve
wijze kan worden vermeden. Niettemin is de automatische verbeurte van de op
voorhand vastgelegde waarborg, zonder rekening te houden met de aard van de
eventueel door de nalatige inschrijver verrichte correcties en bijgevolg zonder
enige geïndividualiseerde motivering, niet verenigbaar met de vereisten op het
gebied van de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel.
70 Ook al
vormt de verbeurte van die waarborg een passend middel om de door de lidstaat nagestreefde
legitieme doelstellingen te verwezenlijken, te weten het aanzetten van de
inschrijvers tot verantwoord gedrag bij de indiening van hun inschrijvingen en
het compenseren van de financiële last die de controle van de regelmatigheid
van de inschrijvingen voor de aanbestedende dienst meebrengt, het bedrag van
deze waarborg is in een situatie als die in de hoofdgedingen kennelijk
buitensporig in het licht van het verloop van de betrokken
aanbestedingsprocedure (zie in die zin arrest van 28 februari 2018, MA.T.I. SUD
en Duemme SGR, C‑523/16 en C‑536/16, EU:C:2018:122, punten 63 en 64).
Namelijk eerst (1) een toetsing of de betreffende ‘spelregel’ in de aanbestedingsprocedure evenredig is, en daarna (2) een toetsing of de concrete toepassing van die spelregel evenredig is.
In het arrest HvJEU 28 februari 2018 in de gevoegde zaken C‑523/16 en C‑536/16 (MA.T.I. SUD en Duemme SGR) is (immers) ook overwogen:
53 In
de derde plaats dient in herinnering te worden gebracht dat volgens het
evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van Unierecht is en dat,
zoals uit zowel overweging 9 van richtlijn 2004/17 als overweging 2 van
richtlijn 2004/18 blijkt, bij het plaatsen van in de lidstaten toegewezen
overheidsopdrachten moet worden geëerbiedigd, de door de lidstaten getroffen
maatregelen niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken
(zie in die zin arresten van 16 december 2008, Michaniki, C‑213/07,
EU:C:2008:731, punten 48 en 61; 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317,
punten 21 en 23; 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C‑376/08,
EU:C:2009:808, punt 33, en 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF, C‑425/14,
EU:C:2015:721, punt 29).
[…]
61 In
dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat het feit dat de aanbestedende
dienst het bedrag van de geldboete op voorhand in de aankondiging van de
opdracht vastlegt, stellig, zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke
opmerkingen heeft aangegeven, voldoet aan de vereisten van de beginselen van
gelijke behandeling van de inschrijvers, transparantie en rechtszekerheid,
aangezien hierdoor elke discriminatoire of willekeurige behandeling van deze
laatsten vanwege de aanbestedende dienst op objectieve wijze kan worden
vermeden.
62 Dit
neemt evenwel niet weg dat het automatisch toepassen van de op voorhand
vastgelegde boete, zonder rekening te houden met de aard van de door de
onzorgvuldige inschrijver verrichte correcties en dus ook zonder enige
geïndividualiseerde motivering, niet verenigbaar lijkt met de vereisten op het
gebied van de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel.
63 Ten
tweede moet erop worden gewezen dat de oplegging van een geldboete beslist een
passend middel vormt om de door de lidstaat nagestreefde legitieme
doelstellingen te verwezenlijken, te weten het aanzetten van de inschrijvers
tot een verantwoord gedrag bij de indiening van hun inschrijvingen en het
compenseren van de financiële last die elk noodzakelijk herstel ervan kan
meebrengen voor de aanbestedende dienst.
64 Niettemin,
zoals de advocaat-generaal in punt 74 van zijn conclusie heeft aangegeven,
lijken boetebedragen, zoals die welke in de twee hoofdgedingen door de
aanbestedende dienst in de aankondigingen van opdracht zijn vastgelegd, op zich
reeds kennelijk onevenredig, gelet op het noodzakelijkerwijs beperkte karakter
van zowel het bijstellen van een inschrijving uit hoofde van artikel 51 van
richtlijn 2004/18 als het toelichten van een inschrijving in het kader van
richtlijn 2004/17. Dat is inzonderheid het geval bij een boete, zoals die welke
door de aanbestedende dienst in zaak C‑523/16 is opgelegd, die kennelijk
buitensporig lijkt in verhouding tot de verweten feiten, namelijk het ontbreken
van een handtekening op een verbintenisverklaring waarin de leidende
onderneming van de vereniging die de inschrijving indient wordt aangewezen.
Daarmee bedoel ik niet, dat een in strijd met de aanbestedingsstukken opgemaakte ‘inschrijvingsbegroting’ niet tot ongeldigheid en (dus) ‘uitsluiting’ kan leiden.
Daar ging het vonnis Rechtbank Den Haag 24 december 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:25409 voornoemd namelijk (ook) over:
5.6. Verder
constateert de voorzieningenrechter dat de Leidraad in paragraaf 4.1
(“Algemeen”) bepaalt dat geselecteerde gegadigden die in aanmerking willen
komen voor gunning van de opdracht een tijdige, volledige en correcte
inschrijving moeten indienen via het dashboard van deze aanbesteding, en dat
Inschrijvingen dienen te voldoen aan alle bepalingen zoals vermeld in de
aanbestedingsstukken en op het dashboard van de aanbesteding. Hieruit volgt dat
in geval van een gebrek in de Inschrijvingsbegroting de Inschrijver -in
beginsel- niet in aanmerking komt voor gunning. Uit artikel 3.35.1 ARW dat
bepaalt dat een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in de voor
inschrijving relevante aanbestedingsstukken ongeldig is, volgt dat eveneens.
Hieronder zal nog nader worden ingegaan op de sanctie van terzijdelegging van
de inschrijving en op de mogelijkheid van herstel in geval van het geheel
ontbreken van een Inschrijving.
[…]
5.11. Constructif
heeft in haar Inschrijvingsbegroting het volgende opgenomen: “NVIr369* kosten
bankgarantie 2,5% v/d aanneemsom gedurende bouwtijd.” Deze tekst sluit qua
hoogte (2,5%) niet aan bij de gevraagde bankgarantie van 5% gedurende de
bouwfase. Ook blijkt daaruit niet dat er een bankgarantie zal worden verstrekt
voor de periode nadien. Dat, zoals Constructif stelt, alleen de tekst in de
Inschrijvingsbegroting onjuist is maar de daarin opgenomen post voor kosten
bankgarantie wel correct is, heeft Constructif tegenover de betwisting daarvan
door de Staat en IJbouw onvoldoende onderbouwd. Bovendien zou, als de stelling
van Constructif juist zou zijn, het Rijksvastgoedbedrijf dit niet vastgestellen
bij de kennisname van de begroting. Omdat de prijs die een inschrijver betaalt
voor een bankgarantie van veel voor de aanbestedende dienst niet kenbare
omstandigheden afhankelijk is en het bovendien niet gezegd is dat die prijs één
op één wordt doorberekend in de Inschrijvingsbegroting, valt de precieze aard
en duur van de bankgarantie niet af te leiden uit enkel de hoogte van het daarvoor
begrote bedrag. De conclusie is dan ook dat de Inschrijvingsbegroting incorrect
is.
[…]
5.21. Het
voorgaande betekent dat er geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin
aan Constructif de gelegenheid had moeten worden geboden tot verbetering of aanvulling
van haar inschrijving. De conclusie is dan ook dat de Staat geen gelegenheid
mocht bieden de inschrijving aan te passen. Uit deze conclusie volgt ook dat de
Staat niet gehouden was Constructif te vragen haar inschrijving op dit punt toe
te lichten of te verduidelijken.
5.22. Dat
in geval van het geheel ontbreken van een inschrijvingsbegroting dit gebrek mag
worden hersteld, zoals Constructif aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel.
Dit betreft immers een andere situatie, omdat de Leidraad voor dat geval
expliciet voorziet in de mogelijkheid tot herstel.
[…]
5.26. De
conclusie op grond van het voorgaande is dat de Staat naar het oordeel van de
voorzieningenrechter de inschrijving van Constructif terzijde heeft moeten
leggen.
Ik zie alleen geen bezwaar in, of probleem met, een (horizontale) botsing van aanbestedingsbeginselen, waarbij (uiteindelijk) een zorgvuldige belangenafweging zal (moeten) plaats vinden.
Bij een in strijd met de aanbestedingsstukken opgemaakte inschrijvingsbegroting kan een onterecht (oneerlijk) concurrentievoordeel aan de orde zijn. De kosten van een bankgarantie die in strijd is met de aanbestedingsstukken kunnen namelijk lager liggen dan een ‘besteksconforme’ bankgarantie, waardoor er (dan) een concurrentievoordeel is in relatie tot de inschrijvingssom op het inschrijvingsbiljet. En in het voorkomend geval is een ‘besteksconforme’ bankgarantie moeilijker te verkrijgen, dan een ‘niet-besteksconforme’ bankgarantie, waardoor een concurrent meer inschrijvingslasten heeft in verband met diens (wel) ‘besteksconforme’ inschrijving.
Een en ander zou dan in het voorkomend geval bij een (horizontale) botsing tussen het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en het ‘evenredigheidsbeginsel’ tot voorrang van het ‘beginsel van gelijke behandeling’ kunnen, of moeten, leiden.
En waarmee dan ook aan een, volgens de Europese jurisprudentie vereiste, ‘geïndividualiseerde motivering’ wordt voldaan.
Ik denk daarbij ook, dat het vonnis van (dezelfde) Rechtbank Den Haag 13 maart 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:9265 praktisch en feitelijk een ‘tweede toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel’ inhoudt:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:9265
4.3. Het is
gelet op het toepasselijke toetsingskader in de eerste plaats van belang of het
indienen van een onjuiste (lees: verouderde) versie van het Prijzenblad in de
aanbestedingsstukken met uitsluiting is gesanctioneerd. Dit is naar het oordeel
van de voorzieningenrechter het geval. In het antwoord op vraag 30 in de Nota
van Inlichtingen valt immers te lezen dat inschrijvers het nieuwe Prijzenblad
van 18 september 2024 (en dus niet het oude Prijzenblad) dienen te
gebruiken. In eis 1 van het Programma van Eisen is - kort gezegd - bepaald dat
een inschrijver zich conformeert aan alle in het Aanbestedingsdocument,
waaronder begrepen de bijlagen en de Nota van Inlichtingen, gestelde eisen. Het
niet voldoen aan de in het Programma van Eisen geformuleerde eisen is expliciet
met uitsluiting gesanctioneerd.
[…]
4.8. De
slotsom op grond van het voorgaande is dat er geen aanleiding is om in deze
aanbesteding in te grijpen. De Hogeschool was niet gehouden om de inschrijving
van Happy Horizon als ongeldig terzijde te leggen en Happy Horizon van verdere
deelname aan de aanbesteding uit te sluiten. Geen van de toepasselijke
aanbestedingsrechtelijke beginselen rechtvaardigt die door TCD verlangde
uitsluiting van Happy Horizon. Uitsluiting van Happy Horizon op de aangevoerde
gronden zou juist uitmonden in formalisme, waarbij de toegang tot de
aanbestedingsprocedure en daarmee de eerlijke mededinging onnodig zouden worden
beperkt. Voor de door TCD gevorderde intrekking van de voorlopige
gunningsbeslissing en het gevorderde verbod tot gunning aan een ander dan TCD
bestaat dan ook geen grond. […]
De betreffende ‘sanctie’ (r.o. 4.3) is immers niet onevenredig gebleken, dient namelijk het beginsel van gelijke behandeling, maar toch vindt geen ‘sanctie’ (uitsluiting) plaats (r.o. 4.8).
Zie daarnaast ook Rechtbank Den Haag 17 juni 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:6512:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:6512
4.15. De
Staat heeft aangevoerd dat hij geen mogelijkheid tot herstel mocht bieden,
omdat in 3.5 van het Beschrijvend Document aan het niet indienen van een GVA
die niet voldoet, de sanctie van uitsluiting is verbonden. De
voorzieningenrechter volgt de Staat niet in dat betoog, nu deze sanctie in de
omstandigheden van dit specifieke geval in strijd met de fundamentele
beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur wordt geacht.
Dus onoverkomelijk is een ‘tweede toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel’ (ook) niet.
Ik denk tenslotte, dat een ‘tweede toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel’ ook de inhoud en het (acceptatie-) proces ten goede komt.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/07/de-combi-artikel-76-lid-2-richtlijn.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/06/in-strijd-met-het-evenredigheids-en.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten