Bij een consistente toepassing van artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012

Hof Den Haag 19 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1463:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1463

6.5          Artikel 2.12b Aw, dat een implementatie vormt van overweging 11 van de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, heeft betrekking op gemengde opdrachten die zowel onderdelen omvatten waarop deel 2 van de Aanbestedingswet (over overheidsopdrachten) van toepassing is, als onderdelen waarop dat deel niet van toepassing is. […]

Is niet juist.

Het gaat bij artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012 immers om de implementatie van artikel 3 Richtlijn 2014/24/EU. Overwegingen van een Richtlijn worden overigens ook niet geïmplementeerd.

Artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012 gaat over een combinatie of samenvoeging van ‘overheidsopdrachten’. Zie bijvoorbeeld lid 1 van dat artikel:

Dit artikel is van toepassing op opdrachten die zowel onderdelen omvatten waarop deel 2 van deze wet van toepassing is als onderdelen waarop dat deel niet van toepassing is.

En ook artikel 3 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Lid 2 is van toepassing op gemengde opdrachten die betrekking hebben op verschillende onder deze richtlijn vallende soorten aanbestedingen.

De leden 3 tot en met 5 zijn van toepassing op gemengde opdrachten die betrekking hebben op aanbestedingen die onder deze richtlijn, en aanbestedingen die onder een ander juridisch kader vallen.

Gelezen in combinatie met artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Het Hof maakt in het arrest, in lijn met artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012, onderscheid in de opdrachten ‘bouw van woningen’ en ‘de aanleg van een openbaar gebied’:

6.11        […] In een geval als dit, waarin de aanbesteding betrekking heeft op een gronduitgifte en de opdracht in de kern bestaat uit de bouw van woningen en de aanleg van een openbaar gebied, wordt de (on)deelbaarheid van de opdracht in grote mate bepaald door de economische en technische functies van de verschillende onderdelen daarvan. […]

Maar het arrest lijkt mij (vervolgens) niet consistent met de navolgende overwegingen:

6.15        Het komt er daarom op aan of het publieke deel van de opdracht, de realisering van het openbaar gebied, de Europese aanbestedingsdrempel van € 5.350.000 overstijgt. Alleen in dat geval moet de Gemeente de opdracht Europees aanbesteden.

6.16        Met betrekking tot de waarde van de realisering van het openbaar gebied heeft de Combinatie gesteld dat dit deel van de opdracht ver onder de Europese Aanbestedingsdrempel van € 5.350.000 blijft. Ter onderbouwing hiervan heeft zij verwezen naar Bijlage E3 ("Akkoord Vast grondbod en residuele grondwaardeberekening"), overgelegd als productie 6 bij de Memorie van Grieven. In dit overzicht heeft de Combinatie de raming van kosten en baten opgesomd die volgens haar leiden tot de residuele waarde van de grond. Volgens dit overzicht belopen de totale kosten voor de sloop, sanering en aanleg van het gebied € 5.270.851. Het grootste deel daarvan heeft volgens de Combinatie betrekking op de kosten die worden gemaakt ten behoeve van de woningbouw. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Combinatie deze stelling aan de hand van een meer concrete berekening nader toegelicht.

6.17        Hiertegenover heeft de Gemeente zich beperkt tot het standpunt dat ook voor de raming van de waarde van de opdracht moet worden uitgegaan van een ondeelbare opdracht en dus van het integrale project, waarbij bovendien de opbrengst van de woningen moet worden betrokken. Dat leidt volgens de Gemeente tot een waarde van € 6.300.000, een bedrag dat de drempelwaarde overstijgt. Uit het voorgaande volgt dat dit standpunt moet worden verworpen. Bij gebrek aan een subsidiair standpunt, waartoe de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk is uitgenodigd, neemt het hof als onvoldoende weersproken aan dat de waarde van het publieke deel van de opdracht de Europese aanbestedingsdrempel niet overstijgt.

6.18        Dit oordeel brengt mee dat naar voorlopig oordeel van het hof de opdracht niet Europees hoeft te worden aanbesteed en dat voor intrekking van de aanbesteding geen (deugdelijke) grond bestond.

Ook de opdracht ‘bouw van woningen’ is bij (een) toepassing van artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012 immers relevant.

En de opbrengst van de (opdracht bouw van) woningen speelt aanbestedingsrechtelijk wel een rol volgens het ‘Roanne-arrest’ (HvJEG 18 januari 2007 in zaak C-220/05):

57           Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat ter bepaling van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn rekening moet worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.

De gemeente wil (wilde) een en ander als een integrale opdracht weg zetten. Dat is/wordt niet verboden door artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012.

In welk verband, bij een opbrengst van de woningen van € 6.300.000, dat is boven het Europese drempelbedrag, artikel 2.12b lid 5 Aanbestedingswet 2012 toepassing moet vinden:

Indien de aanbestedende dienst één algemene opdracht plaatst, is deel 2 van deze wet van toepassing op die opdracht ongeacht de waarde van de onderdelen waarop bij afzonderlijke plaatsing andere bepalingen van toepassing zouden zijn, en ongeacht de bepalingen die bij afzonderlijke plaatsing voor die onderdelen hadden gegolden.

Zie ook artikel 3 lid 1 jo. lid 4 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Wanneer de aanbestedende diensten besluiten één opdracht te plaatsen, is deze richtlijn, tenzij in artikel 16 anders is bepaald, van toepassing op de daaruit voortvloeiende gemengde opdracht, ongeacht de waarde van de onderdelen die anders onder een ander juridisch kader zouden vallen, en ongeacht het juridisch kader die anders voor die onderdelen had gegolden. […]

En dan had, bij een consistente toepassing van artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012, anders dan het Hof meent, de gemeente dus wel Europees moeten aanbesteden.

Eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/07/toets-aan-helmut-muller.html 

Concurrentie heeft een prijs

Nog één uitstapje naar de Mededingingswet.

In mijn vorige Blog werd namelijk ook melding gemaakt van een ‘overtredingsbesluit’ van de ACM dat aandacht verdient. In dat ‘overtredingsbesluit’ heeft de ACM vastgesteld, dat de Mededingingswet (Wet Markt en Overheid) is overtreden omdat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente bij de verhuur van het sportcentrum niet de integrale kosten heeft doorberekend.

Daartoe, in het door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente ingestelde hoger beroep, College van Beroep voor het bedrijfsleven 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:507:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CBB:2022:507

6.1          In dit geval dient naar het oordeel van het College voor de vraag of al dan niet sprake is van een economische activiteit uit te worden gegaan van de (bruikleen, respectievelijk) verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening. Verhuur van vastgoed vindt in de regel plaats tegen een vergoeding in de vorm van huurpenningen. Met de verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening concurreert appellant (in potentie) met andere vastgoedverhuurders. Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het HvJEU volgt dat daarbij - anders dan appellant stelt - niet relevant is dat de verhuuractiviteit niet door particuliere marktdeelnemers wordt uitgevoerd of dat die verhuuractiviteit niet rendabel is. Dat er geen feitelijke concurrenten zijn, zoals appellant stelt, zegt namelijk niets over de oorzaak daarvan en het eventuele bestaan van potentiële concurrentie. Zo acht het College het niet onaannemelijk dat de manier waarop de gemeente sinds lange tijd heeft samengewerkt met [naam 7] van invloed is geweest op de huidige marktsituatie. Het College oordeelt, gelet op het voorgaande, dat de verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening in beginsel een economische activiteit is in de zin van artikel 25i, eerste lid, van de Mw.

[…]

7.1          In deze zaak ligt de vraag voor of de (bruikleen, respectievelijk) verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening dient ter uitoefening van overheidsgezag. Naar het oordeel van het College is dat hier niet het geval. De activiteiten van de gemeente als (bruikleengever, respectievelijk) verhuurder van de vastgoedaccommodatie ten behoeve van sportbeoefening staan los van de wijze van verwerving van de [naam 5] en het [naam 6] , daargelaten de vraag of deze verwerving op zich als uitoefening van overheidsgezag kan worden gezien. Nadat [naam 7] appellant had geïnformeerd voornemens te zijn de exploitatie van de [naam 5] op termijn te zullen beëindigen en niet over te zullen gaan tot realisatie van een nieuwbouwfaciliteit, heeft appellant er voor gekozen het [naam 6] (minnelijk) te verwerven ter voorkoming van onteigening om vervolgens zelf een nieuw sportcentrum te realiseren. De bruikleen van de [naam 5] en de daaropvolgende verhuur van sportcentrum [naam 8] (voor een zeer lange periode van 40 jaar) waren geen noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen uitoefenen van de bevoegdheden in het kader van de onteigeningsprocedure, en dienen om die reden daarvan gescheiden te worden bezien.

[…]

11.          Artikel 5, eerste lid, onder aanhef en c, van het Besluit M&O bepaalt dat vermogenskosten in aanmerking moeten worden genomen bij de kostendoorberekening bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Dat betekent dat de kosten van sportcentrum [naam 8] moeten worden betrokken in de kostendoorberekening. Artikel 6 van het Besluit M&O bepaalt dat bij de kosten die betrekking hebben op activa uit moet worden gegaan van de jaarstukken, voor zover deze relevante gegevens betreffende die activa bevatten, en van de regels die bij of krachtens wet inzake de waardering en afschrijving van activa zijn bepaald, onverlet het bepaalde in artikel 3 van het Besluit M&O. Uit de Nota van toelichting bij het Besluit M&O (Staatsblad 2012, 255, blz. 10) volgt dat, indien de jaarstukken niet voldoende informatie bevatten om de afschrijvings- en operationele kosten van activa te kunnen bepalen, deze kosten kunnen worden berekend aan de hand van gegevens over bijvoorbeeld de historische aanschafprijs of de vervangingswaarde. Uit de toepasselijkheid van de gegevens van de jaarstukken blijkt reeds dat niet per definitie van de historische kostprijs dient te worden uitgegaan. ACM is bij het overtredingsbesluit uitgegaan van de waarde zoals vermeld in de jaarstukken, zijnde de historische kostprijs. Appellant heeft geen bijzondere omstandigheden genoemd waardoor de in de jaarstukken genoemde historische kostprijs in dit geval niet als uitgangspunt kon dienen. ACM is daarom terecht uitgegaan van de gegevens in de jaarstukken.

12.          ACM heeft in een overweging ten overvloede bij het overtredingsbesluit de exploitatiebijdrage in aanmerking genomen bij de kostendoorberekening. Appellant heeft ter zitting toegelicht dat de exploitatiebijdrage, naar het oordeel van de Europese Commissie, geen steunmaatregel betreft in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU. Dat betekent dat het niet zo is dat hoofdstuk 4b van de Mw voor de exploitatiebijdrage op grond van artikel 25h, vierde lid, van de Mw niet van toepassing is. Het College komt daarom wel toe aan de beoordeling of de exploitatiebijdrage mee moet worden genomen in de kostendoorberekening in de zin van artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Artikel 5, eerste lid, van het Besluit M&O bevat geen limitatieve opsomming van kosten die bij de kostendoorberekening mee moet worden genomen. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich er dus niet tegen dat ook andere kosten mee worden genomen bij de kostendoorberekening.

13.          Het College is van oordeel dat ACM in dit geval, voor zover nodig, de exploitatiebijdrage als kostenpost mocht betrekken bij de beoordeling van de vaststelling van de hoogte van de integrale kosten van de verhuur van sportcentrum [naam 8] . Daarbij betrekt het College dat de verhuur en de exploitatie van sportcentrum [naam 8] beide in de HEX zijn opgenomen. In artikel 1, derde lid, van deel I ‘Algemeen’ in de HEX is uitdrukkelijk overeengekomen dat de huur enerzijds en het beheer en de exploitatie anderzijds onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De exploitatiebijdrage is dus direct gekoppeld aan de verhuur van sportcentrum [naam 8] . Verder acht het College van belang dat in artikel 10, eerste lid, van deel III ‘Exploitatie’, in de HEX staat vermeld dat de exploitatiebijdrage een algemene bijdrage is. Uit de HEX volgt dus niet dat de exploitatiebijdrage enkel bestemd is voor de maatschappelijke activiteiten in het sportcentrum [naam 8] . Ook is niet gebleken dat [naam 7] een gescheiden boekhouding heeft, noch dat dit van [naam 7] door de gemeente wordt verlangd, waaruit had kunnen volgen dat de exploitatiebijdrage enkel dient als bijdrage voor de maatschappelijke activiteiten.

Een (bestuursorgaan van een) gemeente kan dus in dit soort gevallen, waar praktisch en feitelijk sprake is van ‘communicerende vaten’, de exploitatiebijdrage is namelijk onlosmakelijk verbonden met de economische activiteit die de gemeente uitvoert en vormt in feite een korting op de huurprijs en er is (ook) geen gescheiden boekhouding ‘maatschappelijk-commercieel’, nooit voldoen aan het bepaalde in artikel 25i lid 1 Mededingingswet:

Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening.

Door te verhuren en concreet een huurprijs te vragen ontstaan immers nieuwe gemeentelijke kosten, namelijk de kosten van de (verhoging van de) exploitatiebijdrage, die (dus) niet eerder zijn meegenomen als kosten in vorenbedoelde huurprijs. En de verhoging van de exploitatiebijdrage volgt steeds de verhoging van de huurprijs.

Zie bijvoorbeeld de beginsituatie:

Huur: 100

Exploitatiebijdrage: 100

ACM en CBB: “Fout! Strijd met de gedragsregel met betrekking tot (de) ‘kostendoorberekening’, want de exploitatiebijdrage zit niet in de huurprijs. Je hebt niet alle gemeentelijke kosten in de huurprijs zitten. De huurprijs moet (dus) 200 zijn.”

En de daaropvolgende nieuwe situatie:

Huur: 200

Exploitatiebijdrage: 200

ACM en CBB: “Fout! Strijd met de gedragsregel met betrekking tot (de) ‘kostendoorberekening’, want de exploitatiebijdrage zit niet in de huurprijs. Je hebt niet alle gemeentelijke kosten in de huurprijs zitten. De huurprijs moet (dus) 400 zijn.”

Enzovoort…………

In dit soort gevallen met de ‘communicerende vaten’ handelt een gemeente dus altijd in strijd met het bepaalde in artikel 25i lid 1 Mededingingswet. En dus onrechtmatig. Onrechtmatig handelen kan tot een schadevergoedingsverplichting voor de gemeente leiden.

Een ‘Algemeen belang besluit’ kan in dit soort gevallen ook niet (meer). Zie namelijk de uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:506 in mijn eerdere Blog. Het ‘Algemeen belang besluit’ is niet nodig om het nagestreefde algemeen belang te dienen.

Ik denk verder, dat in dit soort gevallen met de ‘communicerende vaten’ een nieuwe/separate extra gemeentelijke (Awb-) subsidie eveneens gemeentelijke kosten zijn die doorberekend moeten worden.

En dat betekent, dat praktisch en feitelijk alleen de subsidiëring en/of sponsoring (o.i.d.) van de gemeentelijke inwoners (sportbeoefenaren) en de sportverenigingen resteert, wanneer een zwembad- en sporthalexploitant geconfronteerd wordt met een hogere huurprijs vanwege het bepaalde in artikel 25i lid 1 Mededingingswet en daardoor een hogere ‘toegangsprijs’ bij de sportbeoefenaren en sportverenigingen in rekening moet brengen.

Waar leidt dit in dit soort gevallen met de ‘communicerende vaten’ toe?

Wellicht:

• Tot contractaanpassingen?
• Tot meer (financieel) risico voor de zwembad- en sporthalexploitant?
• Tot een nog commerciëlere en attractievere aanpak door de zwembad- en sporthalexploitant zodat de bezoekers (sportbeoefenaren en sportverenigingen) zullen blijven komen?
• Tot het afhaken van zwembad- en sporthalexploitanten?
• Tot subsidiëring en/of sponsoring van alle in de gemeente woonachtige sportbeoefenaren en sportverenigingen vanwege het gelijkheidsbeginsel?

Concurrentie heeft een prijs…………..

Het praktische einde van een ‘Algemeen belang besluit’ voor artikel 25i lid 1 Mededingingswet

Even een uitstapje naar de Mededingingswet.

Ik heb immers (ook) nog een andere hobby, namelijk de ‘Wet Markt en Overheid’, meer concreet, Hoofdstuk 4b Overheden en overheidsbedrijven van de Mededingingswet (artt. 25g-25ma).

Zie daartoe bijvoorbeeld mijn artikel De vaststelling van het ‘Algemeen belang besluit’ op:

https://kwlegal.nl/publicaties2014.html

Een voor de gemeentelijke praktijk belangrijke uitspraak met betrekking tot het ‘Algemeen belang besluit’ betreft College van Beroep voor het bedrijfsleven 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:506.

De casus is, in het kort, als volgt:

De gemeente verhuurt een sportcentrum aan een ondernemer en laat dat ook door die ondernemer exploiteren. Ten aanzien van de exploitatie van het sportcentrum hebben de gemeente en de ondernemer een huur-, beheer- en exploitatieovereenkomst (HEX) gesloten. De ondernemer zal onder meer bepaalde maximumtarieven en openingstijden hanteren ten opzichte van specifieke groepen afnemers. Ter compensatie van de betreffende verplichtingen betaalt de gemeente aan de ondernemer een exploitatiebijdrage.

Eiseres in eerste aanleg (een concurrent van de ondernemer) heeft bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een klacht ingediend. Volgens eiseres veroorzaakt de gemeente oneerlijke concurrentie door de wijze waarop zij het sportcentrum laat exploiteren door de ondernemer. Door deze gang van zaken wordt eiseres geschaad in haar concurrentiepositie doordat de ondernemer verhoudingsgewijs lagere kosten heeft dan zij.

Naar aanleiding van deze klacht heeft de ACM onderzocht of de gemeente bij de verhuur van het sportcentrum de integrale kosten doorberekent in de verhuurtarieven. Op basis van dit onderzoek heeft de ACM bij besluit van 16 augustus 2019 geconcludeerd dat dat niet het geval is en dat de gemeente daardoor in strijd handelt met artikel 25i, eerste lid, van de Mededingingswet.

De gemeente heeft (daardoor) vervolgens op grond van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet vastgesteld, dat de verhuur en exploitatie van sportaccommodaties in de gemeente, waaronder het sportcentrum, plaatsvindt in het algemeen belang. En dus ter zake een ‘Algemeen belang besluit’ (het ‘bestreden besluit’) genomen.

In eerste aanleg oordeelt Rechtbank Rotterdam 2 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:721 daartoe onder meer:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2021:721

5.3          Uit het voorgaande volgt dat verweerder het bestreden besluit heeft genomen om het verstrekken van een exploitatiebijdrage mogelijk te blijven maken, terwijl de exploitatiebijdrage geen economische activiteit is die onder de reikwijdte van artikel 25i van de Mw valt. Voor het niet doorberekenen van de integrale kosten in de huurprijs die de gemeente aan [naam bedrijf] rekent, is geen motivering gegeven anders dan dat die tarieven met [naam bedrijf] zijn overeengekomen. Niet aannemelijk gemaakt is dat naleving van artikel 25i van de Mw ertoe zal leiden dat de door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten niet meer plaats kunnen vinden. Die naleving staat er immers niet aan in de weg dat de exploitatiebijdrage evenredig wordt verhoogd met een verhoging van de huurprijs die [naam bedrijf] betaalt tot kostprijsniveau. Het bestreden besluit is dan ook niet deugdelijk gemotiveerd en niet zorgvuldig voorbereid. Het beroep is reeds daarom gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. […]

De gemeente heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam voornoemd.

In dat hoger beroep oordeelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:506 onder meer:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CBB:2022:506

7.1          Het College begrijpt de overwegingen 5.2 en 5.3 van de aangevallen uitspraak aldus dat de rechtbank heeft geoordeeld dat in het AB-besluit onvoldoende is gemotiveerd waarom het uit een oogpunt van algemeen belang noodzakelijk is om lagere huurtarieven dan op kostprijsniveau te hanteren. Voor het niet doorberekenen van de integrale kosten is geen motivering gegeven anders dan dat die tarieven met [naam 9] zijn overeengekomen, zo overweegt de rechtbank. Daarom heeft appellant volgens de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat naleving van artikel 25i van de Mw ertoe zal leiden dat de door verweerder wenselijk geachte sportactiviteiten niet meer plaats kunnen vinden.

7.2          Het betoog van appellant dat de rechtbank met dit oordeel heeft miskend dat het ABbesluit noodzakelijk is vanwege het overtredingsbesluit slaagt niet. Daarmee heeft appellant immers niet gemotiveerd welk algemeen belang rechtvaardigt dat de verhuur van sportaccommodaties in de gemeente [naam 1] onder de kostprijs dient plaats te vinden. In het kader van toepassing van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw, moet sprake zijn van een algemeen belang dat, afgewogen tegen het belang van de betrokken particuliere onderneming(en), rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de reikwijdte van de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mw wordt geplaatst. Zo’n algemeen belang is er niet als het aanbieden van de economische activiteit beneden de kostprijs niet nodig is om het nagestreefde algemeen belang te dienen (zie de uitspraak van het College van 18 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:660, 5.2 en 5.3). De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat het AB-besluit op dit punt onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.

En dat lijkt me dus in dit soort situaties/gevallen het praktische einde van het ‘Algemeen belang besluit’ als uitzondering op de gedragsregel met betrekking tot de ‘kostendoorberekening’ volgens artikel 25i lid 1 Mededingingswet:

Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening.

Immers, om in het algemeen belang een passend, veilig en toegankelijk sport- en beweegaanbod met positieve gezondheids- en maatschappelijke effecten (toch) betaalbaar te (kunnen) laten plaats vinden, kan (het College van B&W van) een gemeente namelijk ook de exploitatiebijdrage verhogen, (anderszins) subsidiëren, of vouchers (o.i.d.) en/of toegangskaarten aan de inwoners (sportbeoefenaren) en/of sportverenigingen beschikbaar stellen.

Een ‘algemeen belang’ in de zin van artikel 25h lid 5 Mededingingswet is alsdan niet aanwezig, en een ‘Algemeen belang besluit’ alsdan (ook) ‘niet nodig […] om het nagestreefde algemeen belang te dienen’, en aldus niet te motiveren en/of te rechtvaardigen. 

Onderhands bij een onderdrempelige opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang

Is onderhands gunnen van een onderdrempelige opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang verboden?

Nee, niet in alle gevallen.

Ter zake de ‘transparantieverplichting’ is het arrest HvJEU 4 april 2019 in zaak C-699/17 (Allianz Vorsorgekasse) relevant:

49           Niettemin dient wat betreft een opdracht die gezien de waarde ervan buiten de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, rekening te worden gehouden met de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag, inzonderheid de artikelen 49 en 56 VWEU, en met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, alsook de transparantieverplichting, die daaruit voortvloeien, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 36).

Het gaat dus om het primaire Verdrag (VWEU) recht. Niet om het secundaire Europese aanbestedingsrecht.

Tevens is van belang, HvJEG 21 februari 2008, zaak C-412/04 (Commissie-Italië):

66           Wanneer evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (zie in die zin, met betrekking tot richtlijn 92/50, arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C‑507/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 30 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Benader je voor een kleine (-re) opdracht onderhands slechts (één) buitenlandse ondernemer (s), dan kan je niet verweten worden de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag te schenden. Er is dan namelijk geen sprake van een door de artikelen 49 en 56 VWEU verboden (indirecte) discriminatie op grond van nationaliteit. (Een) Buitenlandse ondernemer (s) wordt (-en) dan niet benadeeld en/of uitgesloten van gunning.

De artikelen 49 en 56 VWEU leggen ook geen algemene verplichting tot gelijke behandeling op, maar een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Zie daartoe (immers) r.o. 106 van HvJEG 21 februari 2008 in zaak C-412/04 (Commissie/Italië).

Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU luidt verder ook deels als volgt:

“Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. […]”

Een van de doelstellingen van het secundaire Europese aanbestedingsrecht is dan ook volgens bijvoorbeeld HvJEU 4 juni 2020 in zaak C-3/19 (Asmel):

54           […] het risico tegen te gaan dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden […]”

Als je de ‘vrij verkeer bepalingen’ van het VWEU eerbiedigt, en je geeft (dus) niet de voorkeur aan nationale inschrijvers, doordat je slechts (een) buitenlandse ondernemer (s) uitnodigt, waarom zou je dan van doen hebben met de ‘transparantieverplichting’ en de daaruit volgende ‘passende mate van openbaarheid’?

Omdat artikel 1.7 sub b jo. artikel 1.9 lid 2 Aanbestedingswet 2012 dat voorschrijft?

Als je de (louter) buitenlandse ondernemer (s) concreet uitnodigt bij een kleine (-re) opdracht, dan geef je (toch) gevolg aan het bepaalde in artikel 1.9 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

“Bij de toepassing van het eerste lid draagt de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in ieder geval zorg voor een passende mate van openbaarheid van de aankondiging van het voornemen tot het plaatsen van een overheidsopdracht, een speciale-sectoropdracht of een concessieopdracht of het uitschrijven van een prijsvraag.”

Een ‘openbare aankondiging’ zal alsdan namelijk (toch) disproportioneel, en dus ‘niet passend’, zijn?

De betreffende openbaarheid (‘transparantie’) is daarbij toch (slechts) bedoeld voor de ondernemers die niet gevestigd zijn in de lidstaat van de aanbestedende dienst?

In HvJEU 4 april 2019 in zaak C-699/17 (Allianz Vorsorgekasse) is verder (ook) bepaald:

61           De transparantieverplichting eist van de aanbestedende dienst een passende mate van openbaarheid waardoor mededinging kan plaatsvinden en waardoor de onpartijdigheid van de gunningsprocedure kan worden gecontroleerd (arrest van 17 december 2015, UNIS en Beaudout Père et Fils, C-25/14 en C-26/14, EU:C:2015:821, punt 39).

Maar daarvoor kan het volgende worden aangenomen.

De ‘transparantieverplichting’ is een van de verschijningsvormen van het ‘transparantiebeginsel’, dat een van de ‘vrij verkeer bepalingen’ afgeleide (secundaire) beginselen is. Zie Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU voornoemd.

De van de ‘vrij verkeer bepalingen’ afgeleide (secundaire) beginselen zijn alle van (een) gelijke rangorde.

Bij een horizontale botsing van het ‘evenredigheidsbeginsel’ en het ‘transparantiebeginsel’ zou een rechterlijke belangenafweging (aldus) in het voorkomend geval in het voordeel kunnen uitpakken van het ‘evenredigheidsbeginsel’ in de zin, dat ‘mededinging’ (‘concurrentie’) tussen inschrijvers door middel van een openbare procedure niet evenredig (disproportioneel) is in verband met bijvoorbeeld (verplicht) na te streven lastenverlichting, en dus niet hoeft plaats te vinden, waardoor meervoudig onderhands of in het voorkomend geval zelfs enkelvoudig (‘1 op 1’) onderhands met (een) buitenlandse ondernemer (s) mogelijk is.

‘Mededinging’ is overigens, terzijde, niet gelijk aan (bijvoorbeeld) ‘concurrentiestelling’ of (het) ‘oproepen tot/in concurrentie’ e.d. Zie daartoe (immers) deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html

Aanleiding:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/08/duidelijk-grensoverschrijdend-belang.html

Duidelijk grensoverschrijdend belang

Dit zijn de feiten in Rechtbank Den Haag 29 juli 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:7765:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:7765

2.1.         De Gemeenten (lees: de gemeente Hardenberg die mede namens de Gemeente Ommen optreedt als aankoopcentrale) hebben een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de reparatie en renovatie van de riolering in de Gemeenten (hierna: ‘de Opdracht’).

2.2.         De Opdracht is blijkens het op 7 april 2022 gepubliceerde Beschrijvend Document (hierna: ‘het Beschrijvend Document’), behorend bij het Bestek met nummer T001-1285150 van 8 april 2022 (hierna: ‘het Bestek’), opgesplitst in twee percelen: perceel 1 betreft de reparatie en renovatie van de riolering in de gemeente Hardenberg en perceel 2 die in de gemeente Ommen. De Opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) op basis van het gunningscriterium laagste prijs. De Gemeenten sluiten elk een eigen raamovereenkomst met de winnende inschrijver. Op deze aanbestedingsprocedure zijn de hoofdstukken 1 en 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) en de Standaard RAW Bepalingen 2020 van toepassing verklaard.

2.3.         Door inschrijvers dienden in het kader van hun inschrijving onder meer te worden ingevuld een inschrijvingsbiljet (één document voor beide percelen) en een inschrijvingsstaat (één document per perceel). Blijkens paragraaf 2.9 van het Beschrijvend Document wordt de inschrijving met de laagste prijs vastgesteld aan de hand van het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat conform het Bestek. In artikel 01.01.06 lid 01 van deel 3 van het Bestek valt te lezen dat het een inschrijver niet is toegestaan eenmalige kortingen op te nemen in de inschrijvingsstaten.

[…]

2.7.         Kumpen heeft evenals twee andere partijen tijdig een inschrijving op de beide percelen ingediend. In de door haar ingevulde inschrijvingsstaten heeft Kumpen onder de bestekspost ‘Staartposten’ onderstaande korting aangeboden […]

Ik ga het hier niet hebben over (de wettelijke definitie van) een ‘aankoopcentrale’ (‘Een aanbestedende dienst die of speciale-sectorbedrijf dat een gecentraliseerde aankoopactiviteit en eventueel een aanvullende aankoopactiviteit verricht’).

Ook niet over het bepaalde in artikel 7.14.4 ARW 2016:

“Indien de opdracht in percelen is verdeeld en de aanbesteder in de uitnodiging tot inschrijving heeft vermeld dat een inschrijver op meerdere percelen in kan schrijven, moet voor elk perceel een afzonderlijk inschrijvingsbiljet met de daarbij behorende bescheiden worden ingediend.”

En ook niet over (zie het vonnis):

4.4.         Uit het voorgaande volgt dat de Gemeenten de inschrijving van Kumpen ten onrechte ongeldig hebben verklaard. Nu niet ter discussie staat dat Kumpen met de laagste prijs heeft ingeschreven, dient de Opdracht, voor zover de Gemeenten nog tot gunning wensen over te gaan, in een nieuwe gunningsbeslissing aan Kumpen te worden gegund.

Ik ga het namelijk hebben over ‘Kumpen’, meer concreet over ‘Kumpen N.V. te Hasselt, België’.

Als, zoals hier, in een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure een Belgische ondernemer wordt uitgenodigd en die Belgische ondernemer schrijft ook in, dan staat (daarmee) het ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ van de overheidsopdracht vast. Dan is er (ook) geen sprake (meer) van een ‘zuiver interne situatie’.

En dan had, behoudens (een rechtvaardiging volgens) ‘dwingende redenen van algemeen belang’ (artikel 36 VWEU) of ‘dwingende vereisten verband houdend met het algemeen belang’, niet ‘meervoudig onderhands’ aanbesteed mogen worden, maar ‘openbaar’ aanbesteed moeten worden met inachtneming van een ‘passende mate van openbaarheid’, vanwege de ‘transparantieverplichting’ uit bijvoorbeeld HvJEU 20 maart 2018 in zaak C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200403&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=645281

104         Niettemin is het vaste rechtspraak dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU - met name het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting - van toepassing zijn op de gunning van opdrachten die gelet op hun waarde niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake de gunning van overheidsopdrachten vallen, voor zover met die opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang is gemoeid (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Ik denk ook, dat de rechter dit ambtshalve had moeten vaststellen. Zie daartoe deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/08/van-openbare-orde.html

Of een en ander in alle opzichten onrechtmatig is, valt wellicht (nog) te bezien. Bij gunning aan ‘Kumpen N.V. te Hasselt, België’ zal immers niet in alle opzichten, of hoe dan ook, sprake zijn van discriminatie op grond van nationaliteit in de zin van bijvoorbeeld HvJEG 21 februari 2008 in zaak C-412/04 (Commissie-Italië):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=762BB05B7C0404D653AC40957BDEA29E?text=&docid=71994&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=63559

66           Wanneer evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (zie in die zin, met betrekking tot richtlijn 92/50, arrest van 13 november 2007, Commissie/Ierland, C‑507/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 30 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zeer waarschijnlijk heeft ‘Kumpen N.V. te Hasselt, België’ echter ook concurrenten in België. 

Van openbare orde

Artikel 56 VWEU luidt als volgt:

“In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing verklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Unie zijn gevestigd.”

Het arrest Hof Den Bosch 17 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1547 roept de vraag op, of artikel 56 VWEU van openbare orde is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:1547

3.4.5.      Aangezien [geïntimeerde] naar aanleiding van het beroep van [appellante] op artikel 6:247 lid 2 BW geen beroep heeft gedaan op (strijd met) artikel 56 VWEU, is het de vraag of dit artikel van openbare orde is en door het hof ambtshalve moet worden toegepast. De vrijverkeerbepalingen zijn door het Hof van Justitie verschillende keren aangemerkt als fundamenten en grondbeginselen van de Europese rechtsorde.2 Naar het oordeel van het hof ligt het dan ook voor de hand dat artikel 56 VWEU van openbare orde is en door de rechter ambtshalve moet worden toegepast.

3.4.6.      Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat artikel 56 VWEU zich verzet tegen elke nationale regeling die ertoe leidt dat het moeilijker wordt om diensten te verrichten tussen lidstaten dan binnen een en dezelfde lidstaat. Artikel 56 VWEU vereist namelijk de afschaffing van elke beperking van het vrij verrichten van diensten die wordt opgelegd op grond van het feit dat de dienstverrichter in een andere lidstaat is gevestigd dan die waar de dienst wordt verricht.3 In het onderhavige geval is de ontvanger van de diensten ( [geïntimeerde] ) niet in Nederland gevestigd en dus kan hij vanwege het bepaalde in artikel 6:247 lid 2 BW geen gebruik maken van de vernietigingsmogelijkheid in van artikel 6:233 aanhef en onder b jo. 6:234 BW. Dit betekent dat hij minder bescherming geniet dan een in Nederland gevestigde ontvanger van de dezelfde diensten. Gezien de hiervoor bedoelde jurisprudentie van het Hof van Justitie, maakt dit de vraag gerechtvaardigd of artikel 6:247 lid 2 BW een beperking is van het vrij verkeer van diensten tussen de lidstaten zoals bedoeld in artikel 56 VWEU.

Ik denk, dat artikel 56 VWEU van openbare orde is.

Volgens Hoge Raad 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818 geldt:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:818

3.6          Ten overvloede wordt naar aanleiding van de hiervoor in 3.3.2 vermelde klachten van het middel nog het volgende overwogen. Anders dan het middel betoogt, was het hof niet gehouden om art. 1:125 lid 2 Wft in verbinding met art. 1:116 lid 3 Wft (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel, maar) buiten het door de grieven ontsloten gebied ambtshalve toe te passen. Hoewel met de bepaling van art. 1:125 lid 2 Wft zwaarwegende belangen worden gediend (zie hiervoor in 3.4.2), is zij niet van openbare orde omdat zij niet strekt ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast (vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122, NJ 2011/167 (Staalbankiers/Elko)). De omstandigheid dat art. 1:125 lid 2 Wft blijkens art. 1:116 lid 3 Wft van dwingend recht is en nietigheid meebrengt van in strijd daarmee verrichte rechtshandelingen, heeft evenmin tot gevolg dat art. 1:125 lid 2 Wft in verbinding met art. 1:116 lid 3 Wft ambtshalve buiten het door de grieven ontsloten gebied moeten worden toegepast. Nu de regel van art. 1:125 lid 2 Wft ook niet berust op de Vierde Richtlijn kapitaalvereisten (zie hiervoor in 3.4.4) of een andere Unierechtelijke regel, kan reeds daarom evenmin sprake zijn van een Unierechtelijke verplichting tot ambtshalve toepassing daarvan.

En voor wat betreft het ‘strekt ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard’ en ‘een andere Unierechtelijke regel’ en ‘een Unierechtelijke verplichting’ uit r.o. 3.6 voornoemd kan gewezen worden op HvJEG 4 juni 2009 in zaak C-8/08 (T-Mobile):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=74817&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1340471

38           Hoe dan ook is, zoals de advocaat-generaal in punt 58 van haar conclusie heeft uiteengezet, artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen.

[…]

49           Om te beginnen zij eraan herinnerd dat artikel 81 EG rechtstreekse gevolgen teweegbrengt in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen rechten doet ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Voorts is het een voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap onontbeerlijke bepaling van openbare orde, die door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast (zie in die zin arresten van 1 juni 1999, Eco Swiss, C‑126/97, Jurispr. blz. I‑3055, punten 36 en 39, en 13 juli 2006, Manfredi e.a., C‑295/04–C‑298/04, Jurispr. blz. I‑6619, punten 31 en 39).

50           Bij de toepassing van artikel 81 EG zijn alle nationale gerechten van de lidstaten derhalve gebonden aan de uitlegging die het Hof aan deze bepaling heeft gegeven.

Punt 58 van de Conclusie van de advocaat-generaal voornoemd luidt daarbij als volgt:

Artikel 81 EG is onderdeel van een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst (artikel 3, lid 1, sub g, EG). Bijgevolg is artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsbepalingen van het Verdrag, niet uitsluitend en niet in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig (als instituut) veilig te stellen. Indirect wordt daardoor ook de consument beschermd. Wanneer de mededinging als zodanig wordt aangetast, kan dit immers uiteindelijk ook nadelen voor de consument hebben.(42)

Ik denk, dat wat voor artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, geldt, (juist) ook moet gelden voor artikel 56 VWEU dat als ‘vrij verkeer bepaling’ (juist) de ‘interne markt’ en/of het ‘instituut’ symboliseert, karakteriseert en formaliseert.

Is een en ander relevant in aanbestedingszaken?

Ja, dat denk ik wel.

De ambtshalve toetsing aan onder meer artikel 56 VWEU houdt namelijk ook verband met het bepaalde in (onder meer) HvJ EU 4 april 2019 in zaak C-699/17 (Allianz Vorsorgekasse):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=212661&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5107612

49           Niettemin dient wat betreft een opdracht die gezien de waarde ervan buiten de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, rekening te worden gehouden met de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag, inzonderheid de artikelen 49 en 56 VWEU, en met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, alsook de transparantieverplichting, die daaruit voortvloeien, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 36).

En met het bepaalde in HvJ EG 21 februari 2008 in zaak C-412/04 (Commissie-Italië):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=762BB05B7C0404D653AC40957BDEA29E?text=&docid=71994&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=63559

106         De artikelen 43 EG en 49 EG leggen overigens geen algemene verplichting tot gelijke behandeling op, maar een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, zoals uit de in punt 66 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt. […]

Behoudens (een rechtvaardiging volgens) ‘dwingende redenen van algemeen belang’ (artikel 36 VWEU) of ‘dwingende vereisten verband houdend met het algemeen belang’ kan (moet) een nationale rechter een nationale onderdrempelige, niet openbaar aangekondigde, aanbestedingsprocedure ambtshalve onrechtmatig/onverbindend verklaren wanneer sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ en dus geen sprake is van een ‘zuiver interne situatie’. Dan moet de procedure hoe dan ook opnieuw. Wellicht (zelfs) ‘Europees’.

Het arrest Hof Den Bosch 17 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1547 voornoemd, de aanleiding voor deze Blog, is geen aanbestedingszaak. Er is daarin (echter) wel sprake van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Geïntimeerde (‘wederpartij’ in de zin van artikel 6: 231 sub c BW) is namelijk een Duitse ondernemer.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/04/duidelijk-grensoverschrijdend-belang.html