Bij een consistente toepassing van artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012

Hof Den Haag 19 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1463:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2022:1463

6.5          Artikel 2.12b Aw, dat een implementatie vormt van overweging 11 van de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU, heeft betrekking op gemengde opdrachten die zowel onderdelen omvatten waarop deel 2 van de Aanbestedingswet (over overheidsopdrachten) van toepassing is, als onderdelen waarop dat deel niet van toepassing is. […]

Is niet juist.

Het gaat bij artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012 immers om de implementatie van artikel 3 Richtlijn 2014/24/EU. Overwegingen van een Richtlijn worden overigens ook niet geïmplementeerd.

Artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012 gaat over een combinatie of samenvoeging van ‘overheidsopdrachten’. Zie bijvoorbeeld lid 1 van dat artikel:

Dit artikel is van toepassing op opdrachten die zowel onderdelen omvatten waarop deel 2 van deze wet van toepassing is als onderdelen waarop dat deel niet van toepassing is.

En ook artikel 3 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Lid 2 is van toepassing op gemengde opdrachten die betrekking hebben op verschillende onder deze richtlijn vallende soorten aanbestedingen.

De leden 3 tot en met 5 zijn van toepassing op gemengde opdrachten die betrekking hebben op aanbestedingen die onder deze richtlijn, en aanbestedingen die onder een ander juridisch kader vallen.

Gelezen in combinatie met artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Het Hof maakt in het arrest, in lijn met artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012, onderscheid in de opdrachten ‘bouw van woningen’ en ‘de aanleg van een openbaar gebied’:

6.11        […] In een geval als dit, waarin de aanbesteding betrekking heeft op een gronduitgifte en de opdracht in de kern bestaat uit de bouw van woningen en de aanleg van een openbaar gebied, wordt de (on)deelbaarheid van de opdracht in grote mate bepaald door de economische en technische functies van de verschillende onderdelen daarvan. […]

Maar het arrest lijkt mij (vervolgens) niet consistent met de navolgende overwegingen:

6.15        Het komt er daarom op aan of het publieke deel van de opdracht, de realisering van het openbaar gebied, de Europese aanbestedingsdrempel van € 5.350.000 overstijgt. Alleen in dat geval moet de Gemeente de opdracht Europees aanbesteden.

6.16        Met betrekking tot de waarde van de realisering van het openbaar gebied heeft de Combinatie gesteld dat dit deel van de opdracht ver onder de Europese Aanbestedingsdrempel van € 5.350.000 blijft. Ter onderbouwing hiervan heeft zij verwezen naar Bijlage E3 ("Akkoord Vast grondbod en residuele grondwaardeberekening"), overgelegd als productie 6 bij de Memorie van Grieven. In dit overzicht heeft de Combinatie de raming van kosten en baten opgesomd die volgens haar leiden tot de residuele waarde van de grond. Volgens dit overzicht belopen de totale kosten voor de sloop, sanering en aanleg van het gebied € 5.270.851. Het grootste deel daarvan heeft volgens de Combinatie betrekking op de kosten die worden gemaakt ten behoeve van de woningbouw. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Combinatie deze stelling aan de hand van een meer concrete berekening nader toegelicht.

6.17        Hiertegenover heeft de Gemeente zich beperkt tot het standpunt dat ook voor de raming van de waarde van de opdracht moet worden uitgegaan van een ondeelbare opdracht en dus van het integrale project, waarbij bovendien de opbrengst van de woningen moet worden betrokken. Dat leidt volgens de Gemeente tot een waarde van € 6.300.000, een bedrag dat de drempelwaarde overstijgt. Uit het voorgaande volgt dat dit standpunt moet worden verworpen. Bij gebrek aan een subsidiair standpunt, waartoe de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep uitdrukkelijk is uitgenodigd, neemt het hof als onvoldoende weersproken aan dat de waarde van het publieke deel van de opdracht de Europese aanbestedingsdrempel niet overstijgt.

6.18        Dit oordeel brengt mee dat naar voorlopig oordeel van het hof de opdracht niet Europees hoeft te worden aanbesteed en dat voor intrekking van de aanbesteding geen (deugdelijke) grond bestond.

Ook de opdracht ‘bouw van woningen’ is bij (een) toepassing van artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012 immers relevant.

En de opbrengst van de (opdracht bouw van) woningen speelt aanbestedingsrechtelijk wel een rol volgens het ‘Roanne-arrest’ (HvJEG 18 januari 2007 in zaak C-220/05):

57           Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat ter bepaling van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn rekening moet worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.

De gemeente wil (wilde) een en ander als een integrale opdracht weg zetten. Dat is/wordt niet verboden door artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012.

In welk verband, bij een opbrengst van de woningen van € 6.300.000, dat is boven het Europese drempelbedrag, artikel 2.12b lid 5 Aanbestedingswet 2012 toepassing moet vinden:

Indien de aanbestedende dienst één algemene opdracht plaatst, is deel 2 van deze wet van toepassing op die opdracht ongeacht de waarde van de onderdelen waarop bij afzonderlijke plaatsing andere bepalingen van toepassing zouden zijn, en ongeacht de bepalingen die bij afzonderlijke plaatsing voor die onderdelen hadden gegolden.

Zie ook artikel 3 lid 1 jo. lid 4 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Wanneer de aanbestedende diensten besluiten één opdracht te plaatsen, is deze richtlijn, tenzij in artikel 16 anders is bepaald, van toepassing op de daaruit voortvloeiende gemengde opdracht, ongeacht de waarde van de onderdelen die anders onder een ander juridisch kader zouden vallen, en ongeacht het juridisch kader die anders voor die onderdelen had gegolden. […]

En dan had, bij een consistente toepassing van artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012, anders dan het Hof meent, de gemeente dus wel Europees moeten aanbesteden.

Eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/07/toets-aan-helmut-muller.html