Artikel 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:
De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van
deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de
lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende
voorwaarden:
[…]
d) wanneer
de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te
concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft
gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging
Zie artikel 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012:
De aanbestedende dienst kan een inschrijver of
gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de
volgende gronden:
[…]
d. de
aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te
concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers
overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging
En in artikel 101 lid 1 VWEU is bepaald:
Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn
alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van
ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen
welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken
of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt
verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a. het
rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere
contractuele voorwaarden;
b. het
beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling
of de investeringen;
c. het
verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
d. het
ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij
gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e. het
afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door
de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het
handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
Heeft de facultatieve uitsluitingsgrond genoemd in artikel 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU enkel betrekking op gevallen waarin er voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat ondernemers inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 VWEU?
HvJEU 15 september 2022 in zaak C‑416/21 (J. Sch. Omnibusunternehmen en K. Reisen) legt uit:
48 Bijgevolg
moet worden geoordeeld dat een overeenkomst in de zin van artikel 101 VWEU
weliswaar moet worden geacht onder de facultatieve uitsluitingsgrond van
artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 te vallen,
maar dat dit niet wegneemt dat laatstgenoemde bepaling qua draagwijdte ruimer
is en tevens doelt op mededingingsverstorende overeenkomsten tussen ondernemers
die niet onder artikel 101 VWEU vallen. Het enkele feit dat een dergelijke
overeenkomst tussen twee ondernemers niet onder dit artikel valt, verhindert
dus niet dat die facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing kan zijn.
49 Om de
verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven moet evenwel worden
benadrukt dat voormelde bepaling van richtlijn 2014/24 de situatie beoogt
waarin een aanbestedende dienst voldoende elementen heeft om te oordelen dat
twee of meer ondernemers een overeenkomst hebben gesloten met de bedoeling de
mededinging te vervalsen, wat noodzakelijkerwijs veronderstelt dat minstens
twee verschillende ondernemers dezelfde intentie hebben.
50 In
casu moet samen met de Europese Commissie worden opgemerkt dat in een geval
zoals dat in het hoofdgeding niet kan worden aangenomen dat twee ondernemers
die voor hun beslissingen voornamelijk afhangen van een en dezelfde natuurlijke
persoon, „overeenkomsten” met elkaar kunnen sluiten, aangezien er geen sprake lijkt
te zijn van twee onderscheiden wilsintenties die kunnen samenvallen. Het staat
echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of het, gezien de band tussen J
en K. Reisen, mogelijk is dat zij dergelijke overeenkomsten sluiten om de
mededinging te vervalsen. Indien dat niet zo is, kan de facultatieve
uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn
2014/24 niet worden toegepast op hun situatie.
51 Gelet
op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat
artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24, gelezen in
samenhang met artikel 80, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2014/25, aldus
moet worden uitgelegd dat de facultatieve uitsluitingsgrond die in dat artikel 57,
lid 4, eerste alinea, onder d), wordt genoemd, ziet op gevallen waarin er
voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat ondernemers een door artikel 101
VWEU verboden overeenkomst hebben gesloten, maar niet tot de in laatstgenoemd
artikel bedoelde overeenkomsten beperkt is.
Het kan dus ook gaan om (de) gevallen genoemd in artikel 6 lid 1 Mededingingswet:
Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen,
besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke
gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de
mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd,
beperkt of vervalst.
Lees over uitsluitingsgronden ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/09/marginale-toetsing.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten