De toepassing van (de) dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden
ligt in het huidige recht ‘genuanceerd’.
Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 19 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9680:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:9680
5.3. De
Nederlandse wetgever heeft artikel 57 van de Richtlijn, voor zover het de
daarin voorgeschreven mogelijkheid van het door een ondernemer aantonen van
diens betrouwbaarheid betreft, geïmplementeerd in artikel 2.87a Aw 2012, dat op
1 juli 2016 in werking is getreden. In dit artikel zijn tevens de maatregelen
beschreven waarmee de betrouwbaarheid kan worden aangetoond. De op grond van de
Richtlijn door een aanbestedende dienst uit te voeren proportionaliteitstoets
is door de Nederlandse wetgever verankerd in artikel 2.87a lid 3, artikel 2.88
en de Gids Proportionaliteit (die op grond van artikel 1.10 Aw 2012 moet worden
toegepast). De Aw 2012 verplicht een aanbestedende dienst dus om een
inschrijver, waarop een verplichte dan wel facultatieve uitsluitingsgrond van
toepassing is, in de gelegenheid te stellen zijn betrouwbaarheid aan de hand
van genomen maatregelen aan te tonen. Tevens is een aanbestedende dienst
gehouden om een proportionaliteitstoets uit te voeren bij de beoordeling of een
inschrijver bij toepassing van een uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk moet
worden uitgesloten. Het beroep op het arrest van het HvJ EU van 14 december
2016 en het arrest van de Hoge Raad van 6 juli 2018 kan Noot dan ook niet
baten. Deze arresten hebben betrekking op de uitleg van artikel 45, lid 2, van
de met de inwerkingtreding van de Richtlijn ingetrokken Richtlijn 2004/18/ EG.
In die zaak ging het om een aanbesteding onder de toepassing van het toen
geldende Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Zowel
Richtlijn 2004/18/EG als het BAO voorzag niet in een proportionaliteitstoets
ingeval van de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige
beroepsfout’. De toelichting op het Bao voorzag hierin wel. Het HvJ EU heeft in
het kader van een daarover gestelde prejudiciële vraag geantwoord dat artikel
45, lid 2, van Richtlijn 2004/18 zich er niet tegen verzet dat een nationale
regeling de aanbestedende dienst ertoe verplicht met toepassing van het
evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een inschrijver, die een ernstige
beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten. Nu echter in
de aanbestedingsstukken was opgenomen dat toepasselijkheid van deze
uitsluitingsgrond zonder meer tot uitsluiting diende te leiden en het BAO niet
in een proportionaliteitstoets voorzag, verzetten naar het oordeel van het HvJ
EU het gelijkheids- en transparantiebeginsel zich in dat geval tegen toepassing
van een proportionaliteitstoets. Deze zaak verschilt echter wezenlijk van de
onderhavige, nu zowel de Richtlijn als de Aw 2012 de proportionaliteitstoets
wel verplicht voorschrijft.
5.4. De
Aanbestedende Dienst en Munckhof hebben met juistheid opgemerkt dat een
aanbestedende dienst de aan een inschrijver toekomende mogelijkheid tot het
aantonen van zijn betrouwbaarheid en de proportionaliteitstoets niet in hun
aanbestedingsstukken buiten toepassing kunnen verklaren. Daarmee zou immers in
strijd met de Aw 2012 (en indirect de Richtlijn) worden gehandeld. Hiervan is -
anders dan Noot betoogt - in de onderhavige aanbestedingsprocedure geen sprake.
De Aanbestedingsleidraad is door de Aanbestedende Dienst geheel overeenkomstig
de Aw 2012 (en daarmee dus eveneens overeenkomstig de Richtlijn) opgesteld en
toegepast. Van de door gestelde ongeoorloofde wijziging van de
inschrijfvoorwaarden na inschrijving is geen sprake. In de
Aanbestedingsleidraad is immers in paragraaf 3.2 bepaald dat de aanbesteding plaatsvindt
onder toepassing van de Aw 2012, waarin - zoals hiervoor is overwogen - het
aantonen van de betrouwbaarheid en de proportionaliteitstoets zijn geregeld.
Weliswaar is in paragraaf 6.2 van de Aanbestedingsleidraad bepaald dat
toepasselijkheid van een of meerdere uitsluitingsgronden leidt tot uitsluiting
van de verdere aanbestedingsprocedure, maar deze bepaling moet worden gelezen
in de context van de hiervoor geschetste bepalingen in de Aw 2012 en de overige
aanbestedingsstukken, waaronder het UEA. In het door de Aanbestedende Dienst
ter beschikking gestelde UEA wordt inschrijvers op wie een uitsluitingsgrond
van toepassing is, immers de mogelijkheid geboden toe te lichten welke
‘zelfreinigende’ maatregelen zijn genomen, waaruit de betrouwbaarheid van de
inschrijver blijkt. Het feit dat deze mogelijkheid in het UEA wordt geboden,
heeft tot gevolg dat de Aanbestedende Dienst de door de desbetreffende
inschrijver in zijn UEA beschreven maatregelen, die daarmee immers onderdeel
zijn geworden van de inschrijving, inhoudelijk moet toetsen en mede op grond
van die toetsing zal moeten beslissen of uitsluiting in de gegeven
omstandigheden proportioneel is.
5.5. De
Aanbestedende Dienst heeft de door Munckhof genomen maatregelen overeenkomstig
de Aw 2012 en de Aanbestedingsleidraad inhoudelijk getoetst en is tot het
oordeel gekomen dat Munckhof haar betrouwbaarheid hiermee voldoende heeft
aangetoond en dat haar uitsluiting - mede gelet op de aard en duur van de
tekortkoming bij de uitvoering van de eerdere overheidsopdracht -
disproportioneel zou zijn. Ter zitting heeft Noot het standpunt ingenomen dat
het door Munckhof geleverde bewijs van betrouwbaarheid ontoereikend is en dat
de Aanbestedende Dienst dus ten onrechte van uitsluiting van Munckhof heeft
afgezien. Dit betoog wordt gepasseerd. In de eerste plaats is daartoe van
belang dat Noot dit standpunt eerst ter zitting heeft ingenomen. Zoals Munckhof
en de Aanbestedende Dienst terecht opmerken, zijn zij hierdoor in hun verweermogelijkheden
geschaad. Nu niet valt in te zien waarom Noot dit standpunt niet reeds bij
dagvaarding had kunnen innemen, staan de eisen van een goede procesorde aan een
inhoudelijke beoordeling van dit argument in de weg. Daarnaast tekent de
voorzieningenrechter - ten overvloede - aan dat de lat voor ingrijpen in
dergelijke beslissingen van een aanbestedende dienst hoog ligt. Zoals de
Aanbestedende Dienst met juistheid heeft gesteld, kan een op basis van door een
inschrijver aangeleverde bewijsstukken genomen beslissing van een aanbestedende
dienst over de toepassing van een uitsluitingsgrond in een concreet geval in
rechte slechts marginaal worden getoetst. Er is in dit verband dus uitsluitend
plaats voor rechterlijk ingrijpen bij evident onjuiste beslissingen van de
aanbestedende dienst. Dat daarvan in het geval van Munckhof sprake is geweest,
is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden.
En ook Rechtbank Den Haag 18 augustus 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8951:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:8951
5.6. Ten
overvloede tekent de voorzieningenrechter nog aan dat - zoals de Gemeente met
juistheid heeft gesteld - ook wanneer er een verplichte of facultatieve
uitsluitingsgrond op [A] van toepassing zou zijn geweest, dit niet zonder meer
tot uitsluiting van [A] had hoeven leiden. In artikel 2.87a, lid 1, Aw 2012 is
immers bepaald dat de aanbestedende dienst de inschrijver in dat geval in de
gelegenheid moet stellen te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft
genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Op grond van artikel 2.87 a, lid
2, Aw 2012 dient de inschrijver aan te tonen dat hij - voor zover van toepassing
- a) schade die voortvloeit uit veroordelingen voor strafbare feiten als
bedoeld in artikel 2.86 Aw 2012 of uit fouten als bedoeld in artikel 2.87 Aw
2012 heeft vergoed of heeft toegezegd te vergoeden, b) heeft bijgedragen aan
opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de
onderzoekende autoriteiten en c) concrete technische, organisatorische en
personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare
feiten of fouten te voorkomen. Indien de aanbestedende dienst het door de
inschrijver aangeleverde bewijs toereikend acht, wordt de betrokken inschrijver
niet uitgesloten. In artikel 2.88 Aw 2012 is verder nog bepaald dat de
aanbestedende dienst onder meer kan afzien van toepassing van verplichte of
facultatieve uitsluitingsgronden indien naar zijn oordeel uitsluiting niet
proportioneel is met het oog op de verstreken tijd sinds de veroordeling/fout
en het voorwerp van de opdracht. De Gemeente heeft zich met juistheid op het
standpunt gesteld dat de beslissing om - rekening houdend met de ernst en de
bijzondere omstandigheden van gepleegde strafbare feiten of gemaakte fouten -
na aanlevering van bewijsstukken al dan niet tot uitsluiting over te gaan, in
rechte slechts zeer marginaal kan worden getoetst. Er is in dit verband dus
uitsluitend plaats voor rechterlijk ingrijpen bij evident onjuiste beslissingen
van de aanbestedende dienst.
Lees verder ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/self-cleaning-en-rechtstreekse-werking.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2016/12/uitsluitingsgronden-2.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten