Aantonen er belang bij te hebben

Navolgend arrest ‘Sisal’ is gewezen onder de ‘Concessierichtlijn’, maar is ook van belang voor de ‘klassieke’ Richtlijn. Zie daartoe artikel 72 lid 4 RL 2014/24/EU en artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012.

HvJEU 2 september 2021 in de gevoegde zaken C‑721/19 en C‑722/19 (Sisal):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=245527&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3524529

57           Aangezien de toegang tot de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten wordt geregeld door richtlijn 89/665, die ook van toepassing is op concessies die zijn gegund overeenkomstig richtlijn 2014/23, dient de vierde vraag aldus te worden geherformuleerd dat de verwijzende rechter daarmee in wezen wenst te vernemen of artikel 43, lid 4, van richtlijn 2014/23 en artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat een marktdeelnemer een besluit tot verlenging van een concessie kan aanvechten op grond dat de voorwaarden voor de uitvoering van de oorspronkelijke concessieovereenkomst bij die gelegenheid zijn gewijzigd, ook al heeft hij niet deelgenomen aan de oorspronkelijke gunningsprocedure voor die concessie.

58           Volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 dragen de lidstaten er namelijk zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die zij kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.

59           Hieruit volgt dat het recht van een marktdeelnemer om beroep in te stellen vereist dat hij aantoont er belang bij te hebben dat de betrokken concessie hem wordt gegund in het kader van een nieuwe gunningsprocedure.

60           Volgens de rechtspraak van het Hof inzake overheidsopdrachten kan de deelname aan een aanbestedingsprocedure in beginsel een geldige voorwaarde vormen die moet zijn vervuld, wil de betrokken persoon kunnen aantonen dat hij belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht dan wel dreigt te worden geschaad door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van die opdracht. Indien die persoon geen inschrijving heeft ingediend, zal hij moeilijk kunnen aantonen dat hij er belang bij heeft om tegen dat besluit op te komen of dat hij door deze gunning is of dreigt te worden geschaad (zie in die zin arresten van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, punt 27, en 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a., C‑328/17, EU:C:2018:958, punt 46).

61           Deze rechtspraak is echter niet van toepassing op de hoofdgedingen, waarin het er niet om gaat te bepalen of de marktdeelnemers die niet als inschrijvers hebben deelgenomen aan de oorspronkelijke concessiegunningsprocedure, kunnen opkomen tegen de uitkomst van deze procedure. Zoals de verwijzende rechter heeft uiteengezet, gaat het in die zaken om het belang dat dergelijke marktdeelnemers erbij hebben dat de aanbestedende instantie erop toeziet dat de clausule inzake de verlenging van deze concessie wordt toegepast met inachtneming van de relevante wetgeving.

62           In dit verband is het niet van belang of de marktdeelnemer al dan niet heeft deelgenomen aan de oorspronkelijke procedure voor de gunning van de concessie, mits hij op het moment waarop de concessie moet worden verlengd, kan aantonen er belang bij te hebben dat hem een dergelijke concessie wordt gegund.

63           In deze context behoeft deze marktdeelnemer niet te bewijzen dat hij daadwerkelijk aan deze nieuwe gunningsprocedure zou deelnemen. In dit opzicht volstaat het dat dit mogelijkerwijs het geval zal zijn (zie in die zin arrest van 5 september 2019, Lombardi, C‑333/18, EU:C:2019:675, punt 29).

64           De marktdeelnemer die aan deze voorwaarden voldoet, heeft dus in voorkomend geval het recht om het besluit van de aanbestedende dienst om de concessie ten gunste van de oorspronkelijke concessiehouder te verlengen, aan te vechten op grond dat de voorwaarden voor de uitvoering van de oorspronkelijke concessieovereenkomst bij die gelegenheid zijn gewijzigd. Zoals de advocaat-generaal in punt 94 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet deze marktdeelnemer daartoe, om te achterhalen of die veranderingen wezenlijk waren, een beroep kunnen instellen teneinde dit te laten verifiëren.

65           Bijgevolg moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 43, lid 4, van richtlijn 2014/23 en artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moeten worden uitgelegd dat een marktdeelnemer een besluit tot verlenging van een concessie kan aanvechten op grond dat de voorwaarden voor de uitvoering van de oorspronkelijke concessieovereenkomst wezenlijk zijn gewijzigd, ook al heeft hij niet deelgenomen aan de oorspronkelijke gunningsprocedure voor die concessie, mits hij op het moment waarop de concessie moet worden verlengd, kan aantonen er belang bij te hebben dat hem een dergelijke concessie wordt gegund.

(Directe) Concurrenten in hetzelfde marktsegment kunnen een onrechtmatige enkelvoudig onderhandse (‘1 op 1’) gunning aldus aanvechten.