De ervaring van een combinatie

Het arrest HvJEU 7 september 2021 in zaak C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras) is niet alleen een voor de praktijk belangrijk arrest vanwege de uitleg van artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU (en dus ook artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012) en het arrest HvJEG 14 februari 2008 in zaak C-450/06 (Varec SA / Belgische staat) in relatie tot het motiveringsbeginsel c.q. de motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst (zie hier), maar ook, omdat met de navolgende rechtsoverwegingen:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=245661&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=6868454

80           Wanneer een ondernemer een beroep doet op de economische en financiële draagkracht van een combinatie van ondernemingen waaraan hij heeft deelgenomen, moet deze draagkracht namelijk worden beoordeeld aan de hand van de concrete deelneming van deze ondernemer en dus van zijn daadwerkelijke bijdrage aan de uitoefening van in het kader van een bepaalde overheidsopdracht van die combinatie vereiste werkzaamheden (zie naar analogie arrest van 4 mei 2017, Esaprojekt (C‑387/14, EU:C:2017:338, punt 62).

81           In de context van artikel 58, lid 3, van richtlijn 2014/24 moet in het geval van punt 78 van het onderhavige arrest dus de omzet waarop de betreffende ondernemer zich uit hoofde van die bepaling kan beroepen, worden beperkt tot de omzet uit zijn daadwerkelijke bijdrage aan de van een combinatie vereiste werkzaamheden in het kader van een eerdere overheidsopdracht.

82           Op de tweede vraag moet dus worden geantwoord dat de gecombineerde bepalingen van artikel 58, lid 3, en artikel 60, lid 3, van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat, indien de aanbestedende dienst vereist dat de ondernemers een bepaalde minimumomzet hebben behaald op het gebied waarop de overheidsopdracht in kwestie betrekking heeft, een ondernemer zich om zijn economische en financiële draagkracht aan te tonen niet kan beroepen op de inkomsten van een tijdelijke combinatie van ondernemingen waartoe hij heeft behoord, tenzij hij in het kader van een bepaalde overheidsopdracht daadwerkelijk heeft bijgedragen aan de uitvoering van werkzaamheden van die combinatie die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden in het kader van de overheidsopdracht waarvoor de betreffende ondernemer zijn economische en financiële draagkracht wil aantonen.

Het arrest HvJEU 4 mei 2017 in zaak C-387/14 (Esaprojekt) is bevestigd:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=190329&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=349366

60           Overeenkomstig de in punt 47 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak heeft een ondernemer krachtens artikel 48, lid 3, van die richtlijn het recht om voor een welbepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit, zoals een combinatie van ondernemingen waaraan hij heeft deelgenomen, mits ten overstaan van de aanbestedende dienst wordt aangetoond dat die ondernemer werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijke middelen van die entiteit.

61           In deze context vormt de door een ondernemer verworven ervaring een bijzonder belangrijk criterium voor de kwalitatieve selectie van deze ondernemer, aangezien de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 44, lid 1, van richtlijn 2004/18 op basis daarvan de geschiktheid van de gegadigden of de inschrijvers om een bepaalde overheidsopdracht uit te voeren kan nagaan.

62           Wanneer een ondernemer een beroep doet op de ervaring van een combinatie van ondernemingen waaraan hij heeft deelgenomen, moet deze bijgevolg worden beoordeeld aan de hand van de concrete deelneming van deze ondernemer en dus van zijn daadwerkelijke bijdrage aan de uitoefening van een in het kader van een bepaalde overheidsopdracht van die combinatie vereiste activiteit.

63           Zoals de Poolse regering in haar schriftelijke opmerkingen terecht heeft opgemerkt, verwerft een ondernemer immers daadwerkelijk ervaring, niet louter door lid te zijn van een combinatie van ondernemingen, ongeacht zijn bijdrage daaraan, maar alleen door rechtstreeks deel te nemen aan de uitvoering minstens van een perceel van de opdracht, waarvan die combinatie de totale uitvoering verzekert.

64           Daaruit volgt dat een ondernemer voor de door de aanbestedende dienst vereiste ervaring geen beroep mag doen op de door de andere leden van een combinatie van ondernemingen verrichte prestatie waaraan hij niet daadwerkelijk en concreet heeft deelgenomen.