Handreiking klachtafhandeling bij aanbesteden; opschorting van de standstill-termijn

Op pagina 5 van de ‘Handreiking klachtafhandeling bij aanbesteden’ van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (januari 2022, publicatienr. 1121-101) staat onder meer vermeld:

 

“Voor klachten over een selectie- of gunningsbeslissing geldt dat de aanbestedende dienst de door hem aangekondigde termijn dan wel de wettelijke (minimum) termijn zo nodig opschort zodat een ondernemer na klachtafhandeling nog voldoende tijd heeft om - indien dat nodig wordt geacht - andere rechtsbeschermingsmogelijkheden te benutten.”

En op pagina 6:

“Het klachtenloket geeft zo nodig aan de aanbestedende dienst aan of de lopende aanbestedingsprocedure of standstill-termijn opgeschort moet worden. De aanbestedende dienst neemt dit advies over of wijkt hier gemotiveerd vanaf.”

Als daarmee bedoeld wordt, dat de opschortende termijn (‘Alcateltermijn’) slechts voor de klager opgeschort, en dus praktisch en feitelijk verlengd, kan (moet) worden, dan is dat niet correct, want in strijd met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel, en dus onrechtmatig (jegens de andere inschrijvers op de aanbestedingsprocedure).

Zie daartoe bijvoorbeeld deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/12/verlenging-van-de-standstill-termijn.html

En/of, al dan niet naar analogie, Rechtbank Limburg 3 februari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:820:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:820

4.6          […] Daarmee moet zij bij het bezwaargesprek hebben geweten dat er op grond van het inkoopdocument na het gesprek nog drie dagen overbleven om de dagvaarding te betekenen. Bespreking van de vervaltermijn stond niet als gesprekonderwerp op de agenda van het bezwaargesprek, zodat mag worden verondersteld dat de vraag over de dagvaardingstermijn als een donderslag bij heldere hemel door de raadsvrouw is gesteld. Verder mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelende raadsvrouw kennis worden verondersteld van de regel dat bij inkoopprocedures als de onderhavige in de regel geen rechten aan een individuele inschrijver mogen worden verleend die niet ook aan alle andere inschrijvers zijn verleend. […]

Zou de aanbestedende dienst een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid in de aanbestedingsstukken opnemen, dan conflicteert de concrete toepassing daarvan (vervolgens) met het bepaalde in artikel 2.130 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.

En daar kan een wijziging van de Aanbestedingswet 2012 niets aan af doen, gelet op het bepaalde in artikel 2 bis lid 2 (gedeeltelijk) van Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG:

De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:

-              een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 41, lid 3, van die richtlijn, en

-              een nauwkeurige omschrijving van de precieze opschortende termijn die overeenkomstig de bepalingen van nationaal recht ter uitvoering van dit lid van toepassing is.

De concrete toepassing van een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid met betrekking tot de (eerder) in de (mededeling van de) gunningsbeslissing genoemde ‘precieze opschortende termijn’ zou verder in het voorkomend geval ook aanleiding kunnen geven tot willekeur, en tevens in het voorkomend geval in strijd kunnen zijn met de rechtszekerheid en/of het vertrouwensbeginsel.

Opschorting (en daarmee verlenging) van de standstill-termijn vereist (aldus) ofwel de uitdrukkelijke wil van alle inschrijvers op de aanbestedingsprocedure, ofwel intrekking van de eerdere gunningsbeslissing en het uitdoen van een nieuwe (mededeling van de) gunningsbeslissing. 

“Zien zij wat er aan extra’s bijkomen”

Geen verrassing.

Het hoger beroep van Rechtbank Midden-Nederland 13 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6023 levert de aanbestedende dienst praktisch en feitelijk niets op in Hof Arnhem-Leeuwarden 22 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1307:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:1307

3.12        Het hof is van oordeel dat onder meer uit dit voorbeeld met betrekking tot de (programmering van) het Mainstage blijkt, dat deze Aanbesteding niet voldoet aan de daaraan vanuit de beginselen van transparantie en gelijkheid te stellen eisen. Het hof is van oordeel dat uit dit voorbeeld en die hiervoor aangehaalde toelichting van Stagelight blijkt dat de Aanbesteding niet voldoet aan de vanuit beginselen van transparantie en gelijkheid te stellen eisen: wordt nu om een installatie gevraagd die in beginsel alle acts moet kunnen bedienen, of gaat het om een meer beperkte basisinstallatie waarop voor sommige optredens noodzakelijke uitbreidingen apart moeten worden bijgehuurd.

De Combinatie heeft aldus ook in hoger beroep voldoende aannemelijk gemaakt dat op basis van de in de Aanbestedingsleidraad en de NVI’s versterkte informatie geen passende en concurrerende inschrijving kan worden gedaan. Uit het voorgaande blijkt dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte van de uitvraag wat betreft de basisinstallatie en waaraan deze moet voldoen, niet is vast te stellen. Tevens volgt uit het voorgaande dat de verschillende inschrijvers (in casu de Combinatie en Stagelight) de uitvraag op verschillende wijze konden begrijpen (en ook hebben begrepen).

Aan de kant van Floriade als aanbesteder leidt dat tot een situatie waarin deze de offertes van (in ieder geval Stagelight en De Combinatie) niet op een door de aanbestedingsbeginselen voorgeschreven wijze heeft kunnen beoordelen. Dat wordt het meest pregnant, naast uit het bovenstaande, duidelijk uit wat de directeur van Stagelight daarover ter zitting desgevraagd heeft gezegd:

“Dat is het principe van wat er gekozen is van de basisinstallatie en de extra’s die dan ook weer in de prijslijst beschreven staan waaraan in het format zelf vorm was gegeven. Je kan nooit alles pakken en daarom heet het ‘basisinstallatie’. Het is hier een aanbestedende dienst. Op het moment dat zij offertes vergelijken, zien zij wat door de partijen is aangeboden en zien zij wat er aan extra’s bijkomen. Het exacte prijskaartje voor Floriade is dus niet te bepalen.”(onderstreping hof).

Hieruit blijkt dat de offertes niet (goed) met elkaar konden worden vergeleken, omdat wat de ene inschrijver tot de basisinstallatie meende te moeten rekenen (en daarmee in de inschrijfprijzen rekening hield) voor de andere inschrijver een “extra” betrof waarvoor, indien om die extra apparatuur of om extra personeel werd gevraagd, een factuur kon worden gestuurd aan de Floriade en aldus de prijs daarvan niet in de inschrijfprijs is meegenomen.

Nu het onderdeel “prijs” voor 50% meeweegt in beide percelen, is het gelijkheidsbeginsel hierdoor op een niet geringe wijze geschonden. Reeds daarom kan deze aanbesteding niet in stand blijven.

3.13        Datzelfde geldt voor de wijze waarop binnen het onderdeel “prijs” de “prijslijst voor aanvullende huur”(waarop een maximale score van 10.000 punten kon worden gescoord) is beoordeeld. Aan dit bezwaar van de Combinatie komt het hof op grond van de devolutieve werking toe nu grief 8 (zie hierna rov 3.14) slaagt.

In punt 44 en 45 van haar pleitnota in eerste aanleg heeft de Combinatie aangevoerd dat de wijze waarop de aanvullende prijslijst wordt beoordeeld niet juist is, omdat niet de prijzen zelf zijn beoordeeld, maar de prijslijst als zodanig (op uiterlijk en toegankelijkheid).

Met de Combinatie is het hof van oordeel dat dat zich niet verdraagt met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Door een element uit het gunningscriterium prijs kwalitatief te beoordelen en niet op de geoffreerde prijzen voor aanvullende huur, zoals in de gunningsmatrix staat (pagina 34 en 35 van de Aanbestedingsleidraad) is ook op dit onderdeel het aanbestedingsrecht geschonden. Ook daarom kan deze aanbesteding niet in stand blijven.

De grieven 1 tot en met 5 falen.

Het leek mij overigens (ook) al een grote ‘uitdaging’ om dit, zie het vonnis in eerste aanleg van Rechtbank Midden-Nederland, transparant te (gaan) beoordelen en waarderen:

2.6.1.      Voor perceel 1 wordt de beste prijs-kwaliteitsverhouding als volgt bepaald.

Prijs

Het criterium prijs bestaat uit de volgende drie onderdelen, waarvoor in totaal maximaal 50.000 punten kunnen worden behaald:

1. offerte hardware techniek op basis van locaties gepresenteerd in bijlage B (20.000 punten)

2. offerte personele inzet op basis van dagtarief (20.000 punten)

3. prijslijst voor aanvullende huur (10.000 punten).

[…]

2.6.2.      Voor perceel 2 wordt de beste prijs-kwaliteitsverhouding als volgt bepaald.

Prijs

Het criterium prijs bestaat uit de volgende vier onderdelen waarvoor in totaal maximaal 50.000 punten kunnen worden behaald:

1. offerte hardware techniek basisinstallatie op basis van locaties gespecificeerd in bijlage B (20.000 punten)

2. offerte personele inzet op basis van dagtarief (10.000 punten)

3. offerte casus omschreven in bijlage A (10.000 punten)

4. prijslijst voor aanvullende huur (10.000 punten).

[…]

Ben (dus) benieuwd wat men daar in de, op korte termijn af te ronden, heraanbesteding mee heeft gedaan.

Over het vonnis in eerste aanleg:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/kruimeltjes-appel-en-peren-en-een.html

De inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst

Het lijkt er in de praktijk niet altijd op, maar de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst is wel degelijk relevant in het aanbestedingsrecht.

Zie daartoe bijvoorbeeld HvJEU 6 februari 2020 in de gevoegde zaken C-89/19 tot en met C-91/19 (Rieco):

36           Zoals het Hof in punt 47 van het arrest Irgita heeft opgemerkt, komt de aldus aan de lidstaten gelaten vrijheid overigens duidelijker tot uitdrukking in artikel 2, lid 1, van richtlijn 2014/23, dat als volgt luidt: „In deze richtlijn wordt, in overeenstemming met het nationale recht en het Unierecht, het beginsel van de bestuurlijke vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten erkend. Deze autoriteiten zijn vrij te beslissen hoe zij de uitvoering van werken of het verrichten van diensten het best beheren teneinde in het bijzonder een bijzonder hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en bevordering van universele toegang en van gebruikersrechten in openbare diensten zeker te stellen. Deze autoriteiten kunnen kiezen of zij hun taken van openbaar belang uitvoeren hetzij met hun eigen middelen, hetzij in samenwerking met andere autoriteiten, of deze aan ondernemers opdragen.”

En (dus) HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-285/18 (Irgita):

44           Zij kan de lidstaten dus niet de vrijheid ontnemen om de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere. Deze vrijheid impliceert immers een keuze die wordt gemaakt in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht en die dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kan vallen.

45           De vrijheid van de lidstaten om de wijze van dienstverlening te kiezen waarmee de aanbestedende diensten in hun eigen behoeften zullen voorzien, vloeit ook voort uit overweging 5 van richtlijn 2014/24, waarin staat te lezen dat „geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen” en waarmee de rechtspraak van het Hof van vóór deze richtlijn wordt vastgelegd.

En (ook) HvJEU 28 november 2018 in zaak C-328/17 (Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a.):

57           […] Gelet op het feit dat de aanbestedende dienst vrij is in de beoordeling van zijn behoeften, kan niet van tevoren worden uitgesloten dat de keuze van de Regio om de vervoerdiensten op regionaal niveau te organiseren legitiem was omdat deze bijvoorbeeld was ingegeven door economische overwegingen, zoals de wens om schaalvoordelen te realiseren.

En Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2212:

4.20.2.   Maar ook als dit wel als een alternatief zou kunnen worden gezien, dan kan dit Siemens Mobility niet baten, omdat dit dan, zoals NedTrain aanvoert en Alstom Transport onderschrijft, geen redelijk, met de nadruk op redelijk, alternatief is. Daarbij wordt het volgende betrokken. Het kan allereerst, zoals NedTrain betoogt, niet zo zijn dat NedTrain wordt gedwongen om een geheel andere opdracht dan waaraan zij behoefte heeft aan te besteden, omdat die opdracht dan wel in concurrentie kan worden aanbesteed. De contractsvrijheid verzet zich daartegen. […]

En thans ook Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:1150

3.19        Vraag 39 ziet op het prijsformulier en is voor de beoordeling in de zaak niet relevant.

Vraag 40 en vraag 49 zien beiden op het (sub-)gunningscriterium Prijs, de hoogte van de wegingsfactor daarvoor (35%) in relatie tot de door de Gemeente geformuleerde doelstellingen om in 2025 de binnenstad geheel uitstootloos te bevoorraden (onderdeel 1.2.1 van de Offerteaanvraag). In deze vragen wordt door Ravo aan de orde gesteld dat, gezien het gegeven dat nieuwe technieken duurder zijn dan conventionele, en de in haar ogen zware wegingsfactor Prijs, de kansen van nieuwe technieken in deze aanbesteding minder zijn dan die van conventionele technieken. Haar daaraan gekoppelde verzoek aan de Gemeente om een apart perceel te openen voor nieuwe technieken, dan wel de weging van het criterium Prijs ondergeschikt te maken aan het criterium Duurzaamheid en Innovatie, is niet gehonoreerd. Volgens de Gemeente is niet Prijs, maar kwaliteit (de combinatie van de overige criteria-hof) met 65% de meest zwaarwegende component. Op deze vraag heeft Ravo in dit kort geding voortgebouwd en dit in de vorm van bezwaren tegen zowel de gunningsbeslissingen als de gunningssystematiek geuit. De voorzieningenrechter heeft deze bezwaren gehonoreerd.

Het hof is met Aebi en de Gemeente van oordeel dat dit ten onrechte is en dat de grieven op deze punten slagen. Het hof stelt daarbij voorop dat het aan de Gemeente als aanbesteder is om te bepalen welke eisen zij stelt aan de in te kopen veegwagens, uiteraard voor zover die eisen non-discriminatoir en transparant zijn. De Gemeente heeft gekozen voor goede en betaalbare veegwagens, zo zegt zij zelf, waarbij de soort aandrijving niet bepalend was. Dat de Gemeente het niet zou vrijstaan om de aandrijving onbepaald te laten en dat zij eigenlijk had moeten kiezen voor duurzame/emissieloze veegwagens omdat dat in haar beleid past, kan niet als juist worden aanvaard, althans vloeit niet voort uit het aanbestedingsrecht. Onderdeel van die keuzevrijheid is dat het aan de Gemeente is om te bepalen hoe zij de prijs/kwaliteitsverhouding inricht. Dat de Gemeente aan de Prijs een weging van 35% heeft toegekend, die in het licht van het gegeven dat nieuwe, duurzame aandrijftechnieken in de regel duurder zijn dan conventionele, aan de hoge kant is, maakt, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet dat zij daarmee het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden. De andere criteria hebben gezamenlijk een gewicht van 65% en met bijvoorbeeld de gebruikstest (dat als criterium een weging van 25% heeft) in combinatie met bijvoorbeeld het plan van aanpak (dat meeweegt in het criterium Duurzaamheid en Innovatie met een weging van 20%) is die “achterstand” ook voor een inschrijving met (in de regel) duurdere nieuwe, duurzame aandrijftechniek(en) in te halen. Uit de vraagstelling blijkt dat Ravo ook heeft begrepen dat een hogere prijs ten aanzien van de prijs van de laagste inschrijver - bij een groot prijsverschil tussen elektrisch aangedreven veegwagens ten opzichte van veegwagens met een brandstofmotor - resulteert in een aan de hoogte van dit prijsverschil gerelateerde mindere punten score, zodat op de andere criteria heel goed gescoord moet worden om dit verschil ‘goed te maken’. Dat Ravo daarin niet is geslaagd omdat zij relatief weinig punten heeft gescoord voor haar plannen van aanpak, heeft niet te maken met de gunningssystematiek. Evenmin heeft deze systematiek met wegingsfactoren als hierboven genoemd tot gevolg dat de Gemeente op basis daarvan niet tot gunning komt aan de economisch meest voordelige inschrijver. In zoverre slaagt ook de stelling van Ravo niet dat de in deze aanbesteding gehanteerde relatieve beoordelingswijze niet zou leiden tot een gunning aan de inschrijver met de beste prijs-/kwaliteitsverhouding. Het stond de Gemeente vrij om ook andere kwaliteitsaspecten dan het milieuaspect zwaar mee te laten wegen. Ravo moet wel worden nagegeven dat de Gemeente in de inleidende bewoordingen op de opdrachtomschrijving meer woorden besteed aan de ambitie van de Gemeente om koploper te willen zijn bij een duurzame energievoorziening dan het relatieve gewicht dat aan duurzaamheid de facto binnen deze aanbesteding had. Dit maakt echter niet dat de Gemeente deze keuze niet had mogen maken. De bezwaren die Ravo voortbouwend op de vragen 40 en 49 in dit kort geding naar voren heeft gebracht, zijn door de voorzieningenrechter daarom ten onrechte gehonoreerd.

Ik denk terecht. Zie ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/07/pas-proactief-handelen-bij-evidente-en.html

Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150 is verder ook interessant in verband met het transparantiebeginsel in relatie tot de gunningssystematiek, waaronder een verwijzing naar, en navolging van, HvJEU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:555 (Dimarso/Vlaams Gewest). Zie r.o. 3.20 t/m 3.23.

In verband met het Grossmann-verweer. Wederom ‘geen Grossmann’. Zie r.o. 3.15.

En ter zake de herzieningsclausule ex artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 (r.o. 3.28). In casu geen herzieningsclausule.

Minder overtuigend in algemene zin is (r.o. 3.25):

[…] Dat de Gemeente ook zou zijn gehouden om afzonderlijk de kenmerken van de beste inschrijver per aspect te benoemen kan het hof in dit geval niet plaatsen, aangezien vast staat dat er maar twee inschrijvingen waren.

Lees over de inkoopbehoefte ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/07/on-voldoende-nauwkeurig.html

En over de herzieningsclausule:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/herzieningsclausule.html 

De ‘bagatel’ bij de RAW-raamovereenkomst

Artikel 01.01.06.03 Standaard RAW Bepalingen 2020 luidt als volgt:

“In een prijs per eenheid mogen geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. Na het subtotaal mogen geen eenmalige kosten worden opgenomen. Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal afgerond op een tiende en met vermelding van het daaruit volgend bedrag.”

Hetgeen bij een RAW-raamovereenkomst praktisch en feitelijk een ‘bagatel’ met betrekking tot de uitvoeringskosten (UK), algemene kosten (AK), winst en risico (W&R) en een eventueel door de inschrijver gegeven korting betekent van maximaal 0,044% van het subtotaal.

Een percentage UK, AK, W&R en/of korting groot maximaal (per post afzonderlijk) 0,044% van het subtotaal of lager leidt tot vermelding van een ‘nulpercentage’ op de inschrijvingsstaat, en leidt (dus) tot een nul (0) bedrag op de inschrijvingsstaat.

Een en ander betekent dus ook, dat bij een RAW-raamovereenkomst een (eventueel) te geven korting tenminste 0,1% van het subtotaal moet bedragen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/uitvoeringskosten-in-de-raw.html

 

Geen onaanvaardbare inschrijving

Rechtbank Oost-Brabant 25 juni 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:3135 (zie deze Blog) krijgt (nog) geen vervolg. Immers, geen onaanvaardbare inschrijving in Rechtbank Den Haag 1 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:786:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:786

4.6.         De voorzieningenrechter volgt Kristal in dit standpunt. Tussen partijen staat vast dat RWS in de aanbestedingsstukken geen maximum budget voor de Opdracht bekend heeft gemaakt. In paragraaf 4.4.2 van de Aanbestedingsleidraad is weliswaar vermeld dat de in de Inschrijvingsstaat op te nemen bedragen realistisch dienen te zijn en in een redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en de omvang van de te verrichten werkzaamheden, maar hieruit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet duidelijk en ondubbelzinnig dat RWS een maximum budget voor de Opdracht hanteert dat bij aanzienlijke overschrijding leidt tot uitsluiting van deelname aan de aanbesteding. Ook overigens bieden de aanbestedingsstukken naar voorlopig oordeel geen enkel aanknopingspunt voor een maximum budget van RWS waarmee de inschrijvers bij het vaststellen van de inschrijvingssom rekening dienden te houden. Anders dan in de uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2021:3135) waarnaar RWS ter ondersteuning van haar standpunt dat zij bevoegd was om de inschrijving van Kristal uit te sluiten verwijst, hebben de inschrijvers in deze aanbesteding voor aanvang van de aanbestedingsprocedure geen kennis kunnen nemen van het bedrag dat voor de aanbestede Opdracht was begroot en overigens ook niet van het beschikbare budget en is in de aanbestedingsstukken niet als doel geformuleerd dat de Opdracht moest worden uitgevoerd tegen ‘acceptabele kosten voor de opdrachtgever” of iets van die strekking. Daar komt bij dat in paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad en Bijlage F uitdrukkelijk is vermeld dat de fictieve inschrijvingssom wordt berekend door de inschrijvingssom (de prijs) te verminderen met de kwaliteitsscore op de aspecten kennisborging en kwaliteitsborging. Bij deze werkwijze past, anders dan RWS heeft betoogd, niet dat RWS de inschrijving van Kristal uitsluitend mocht beoordelen op de aangeboden prijs.

4.7.         De door RWS aangevoerde omstandigheid dat zij bij gunning aan Kristal het budget en de raming voor de Opdracht overschrijdt en dat van RWS daarom niet gevergd kan worden dat zij de Opdracht aan Kristal gunt, levert in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet een zelfstandige grond voor uitsluiting van Kristal op. Ook in de ARW 2016 is geen aanknopingspunt te vinden voor uitsluiting van Kristal op basis van een onaanvaardbaar hoge inschrijving.

4.8.         Nu RWS in de aanbestedingsstukken niet bekend heeft gemaakt dat sprake is van een maximum budget voor de Opdracht en dat de inschrijvingssom beneden dit budget moest blijven, op straffe van uitsluiting van de inschrijving, maar hij de inschrijving van Kristal wel terzijde heeft gelegd omdat deze onaanvaardbaar hoog is, zonder dat bovendien de gunningssystematiek van paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad en Bijlage F is gevolgd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat RWS in strijd met de vooraf in de aanbestedingsstukken bekend gemaakte gunningssystematiek en in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft gehandeld door Kristal van verdere deelname uit te sluiten. […]

Lees terzijde ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/03/minder-werk.html

  

Overname na faillissement: ‘onder gedeeltelijke titel’

Artikel 72 lid 1 onder d) sub ii) Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:

[…]

d)            wanneer een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

[…]

ii)            rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen

En artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 bepaalt:

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

[…]

b.            rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet.

Er zijn dus, minst genomen, tekstuele verschillen tussen de twee artikelen voornoemd.

Kan zonder wezenlijke wijziging uit een failliete boedel slechts één raamovereenkomst worden overgenomen?

Ja, dat kan in beginsel volgens HvJEU 3 februari 2022 in zaak C-461/20 (Advania Sverige en Kammarkollegiet):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=253281&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2715309

Artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG dient aldus te worden uitgelegd dat een ondernemer die na de faillietverklaring van de aanvankelijke aannemer - die tot diens liquidatie heeft geleid - slechts de rechten en verplichtingen van deze laatste aannemer heeft overgenomen die voortvloeien uit een met een aanbestedende dienst gesloten raamovereenkomst, moet worden geacht onder gedeeltelijke titel in de positie van deze aanvankelijke aannemer te zijn getreden ten gevolge van herstructurering van de onderneming in de zin van die bepaling.

Voor Nederland volgt dat (eigenlijk) al uit (de) ‘rechtsopvolging onder bijzondere titel’ uit artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012. ‘Onder bijzondere titel’ is bijvoorbeeld (door) ‘koop’. Zie artikel 3: 80 BW. En men kan activa, waaronder overeenkomsten, uit een failliete boedel kopen van de curator.

Wat kan dat concreet betekenen voor een eerder Europees openbaar aanbestede overheidsopdracht voor werken tot realisatie van het nieuwe gemeentehuis volgens een STABU-bestek wanneer de wederpartij van de gemeente, de aannemer, failleert?

Dan zal de gemeente toepassing (kunnen) geven aan het bepaalde in § 46 lid 3 UAV 2012:

Ingeval de aannemer in staat van faillissement wordt verklaard, is de opdrachtgever bevoegd de curator te sommeren om binnen acht dagen te verklaren of hij bereid is het werk voort te zetten onder zodanige genoegzame zekerheidstelling als de opdrachtgever blijkens de sommatie verlangt. In afwachting van de beslissing omtrent de voortzetting van het werk is de opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de aannemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het werk dienstig oordeelt. Indien de curator zich bereid verklaart het werk voort te zetten, is hij verplicht bij die verklaring de verlangde zekerheid te stellen. Indien de curator niet bereid is het werk voort te zetten, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.

Indien de curator zich bereid verklaart het werk voort te zetten, dan kan de curator, wanneer hij in het kader van de vereffening van de failliete boedel een (overnemende) aannemer heeft gevonden, de gemeente een verzoek tot (medewerking aan) contractsoverneming doen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6: 159 lid 1 BW:

Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.

De gemeente moet dan overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 haar medewerking afhankelijk stellen van het bewijs, dat de door de curator aangedragen aannemer ‘voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen’.

Volgens artikel 2.90 lid 2 Aanbestedingswet 2012 gaat het bij ‘geschiktheidseisen’ om:

De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen betreffen:

a.             de financiële en economische draagkracht;

b.            technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid;

c.             beroepsbevoegdheid.

Zie daartoe de artikelen 2.90 t/m 2.98 Aanbestedingswet 2012.

Artikel 72 lid 1 onder d) sub ii) Richtlijn 2014/24/EU noemt echter: ‘(die) voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie’.

En dat gaat waarschijnlijk verder dan slechts ‘geschiktheidseisen’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 27 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

“In een openbare procedure kan elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een oproep tot mededinging een inschrijving doen.

[…]

De inschrijving moet vergezeld gaan van de door de aanbestedende dienst gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie.”

En/of artikel 28 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

“In een niet-openbare procedure kan elke ondernemer naar aanleiding van een oproep tot mededinging een verzoek tot deelname indienen die de in bijlage V, deel B of deel C, bedoelde informatie bevat, door verstrekking van de door de aanbestedende dienst gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie. […]”

Ik denk, dat aldus tenminste ook getoetst moet worden aan de aanvankelijk in de Europese aanbestedingsprocedure vastgestelde ‘uitsluitingsgronden’.

Wordt het bewijs door de overnemende aannemer geleverd, dan is een contractsoverneming aanbestedingsrechtelijk mogelijk, want (dan) geen wezenlijke wijziging, mits dit volgens artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g lid 3 Aanbestedingswet 2012 in de opdracht meebrengt, en een en ander (ook) niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012.

Hetgeen doorgaans niet onoverkomelijk is, en het nieuwe gemeentehuis dus (ook) afgebouwd kan worden door een nieuwe aannemer. 

Geen ‘zoekplaatje’

Het evenredigheidsbeginsel legt het af tegen het gelijkheidsbeginsel in Rechtbank Overijssel 28 januari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:278:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2022:278

4.17.       De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat ILOW uit de inschrijvingsdocumenten niet onmiskenbaar had kunnen en moeten afgeleiden wat Dispolab in de juiste Prijslijst zou hebben ingevuld. Het ligt niet in de documenten besloten en kan ook niet achteraf objectief worden vastgesteld. Daarin verschilt deze zaak van de zaken die aan de orde waren in de door Dispolab aangehaalde jurisprudentie en daarin verschilt deze zaak ook met de casus in de eerder door Dispolab met ILOW gevoerde aanbestedingsprocedure. Daarin bleek ná de voorlopige gunning aan een ander, uit de inschrijvingdocumenten onmiskenbaar dat niet alle inschrijvers hadden ingeschreven met een prijs inclusief BTW. Omdat de fout duidelijk uit de inschrijvingsdocumenten bleek en zonder inbreuk op de mededinging kon worden rechtgezet, heeft ILOW toen wel na herberekening van alle inschrijvingen inclusief BTW tot een definitieve gunning aan Dispolab kunnen komen. In de nu voorliggende aanbestedingsprocedure zijn de juiste inschrijfgegevens naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onmiskenbaar uit de aanbestedingsdocumenten af te leiden en zou de door Dispolab gewenste wijziging wel degelijk leiden tot een niet toegestane wijziging van de inschrijving. Dat zou leiden tot een inbreuk de op eerlijke mededinging en in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. ILOW heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook terecht gesteld dat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout. Dit leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het uitsluiten van Dispolab van de aanbestedingsprocedure niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

‘Vroeger’ gold in zo’n casus ook, dat het (ook) geen ‘zoekplaatje’ moet worden voor de aanbestedende dienst in de zin van bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 11 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1721:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:1721

4.6.         […] De jurisprudentie waarnaar Rijkswaterstaat in dit verband verwijst, ziet op inschrijvingen waarbij informatie die in een bepaald document moest worden vermeld, elders in de inschrijving in een ander stuk was opgenomen. In dat geval geldt dat niet van de aanbestedende dienst kan worden gevergd dat hij gaat zoeken of bepaalde informatie mogelijk elders te vinden is en zo ja, waar. […]

Rechtbank Den Haag 23 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15583:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:15583

4.5.         […] Bovendien behoeft van het RVB niet te worden verwacht dat het uit die verzameling stukken de gewenste informatie haalt. Voor het RVB mag het geen 'zoekplaatje' worden. […]

En Rechtbank Arnhem 22 november 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU9752:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBARN:2011:BU9752

4.11.       […] In verband met de hiervoor weergegeven grondbeginselen van het aanbestedingsrecht moet immers ook helder en duidelijk zijn wat wordt aangeboden. Een inschrijving mag dus geen zoekplaatje worden. […]