De inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst

Het lijkt er in de praktijk niet altijd op, maar de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst is wel degelijk relevant in het aanbestedingsrecht.

Zie daartoe bijvoorbeeld HvJEU 6 februari 2020 in de gevoegde zaken C-89/19 tot en met C-91/19 (Rieco):

36           Zoals het Hof in punt 47 van het arrest Irgita heeft opgemerkt, komt de aldus aan de lidstaten gelaten vrijheid overigens duidelijker tot uitdrukking in artikel 2, lid 1, van richtlijn 2014/23, dat als volgt luidt: „In deze richtlijn wordt, in overeenstemming met het nationale recht en het Unierecht, het beginsel van de bestuurlijke vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten erkend. Deze autoriteiten zijn vrij te beslissen hoe zij de uitvoering van werken of het verrichten van diensten het best beheren teneinde in het bijzonder een bijzonder hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en bevordering van universele toegang en van gebruikersrechten in openbare diensten zeker te stellen. Deze autoriteiten kunnen kiezen of zij hun taken van openbaar belang uitvoeren hetzij met hun eigen middelen, hetzij in samenwerking met andere autoriteiten, of deze aan ondernemers opdragen.”

En (dus) HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-285/18 (Irgita):

44           Zij kan de lidstaten dus niet de vrijheid ontnemen om de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere. Deze vrijheid impliceert immers een keuze die wordt gemaakt in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht en die dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kan vallen.

45           De vrijheid van de lidstaten om de wijze van dienstverlening te kiezen waarmee de aanbestedende diensten in hun eigen behoeften zullen voorzien, vloeit ook voort uit overweging 5 van richtlijn 2014/24, waarin staat te lezen dat „geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen” en waarmee de rechtspraak van het Hof van vóór deze richtlijn wordt vastgelegd.

En (ook) HvJEU 28 november 2018 in zaak C-328/17 (Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a.):

57           […] Gelet op het feit dat de aanbestedende dienst vrij is in de beoordeling van zijn behoeften, kan niet van tevoren worden uitgesloten dat de keuze van de Regio om de vervoerdiensten op regionaal niveau te organiseren legitiem was omdat deze bijvoorbeeld was ingegeven door economische overwegingen, zoals de wens om schaalvoordelen te realiseren.

En Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2212:

4.20.2.   Maar ook als dit wel als een alternatief zou kunnen worden gezien, dan kan dit Siemens Mobility niet baten, omdat dit dan, zoals NedTrain aanvoert en Alstom Transport onderschrijft, geen redelijk, met de nadruk op redelijk, alternatief is. Daarbij wordt het volgende betrokken. Het kan allereerst, zoals NedTrain betoogt, niet zo zijn dat NedTrain wordt gedwongen om een geheel andere opdracht dan waaraan zij behoefte heeft aan te besteden, omdat die opdracht dan wel in concurrentie kan worden aanbesteed. De contractsvrijheid verzet zich daartegen. […]

En thans ook Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:1150

3.19        Vraag 39 ziet op het prijsformulier en is voor de beoordeling in de zaak niet relevant.

Vraag 40 en vraag 49 zien beiden op het (sub-)gunningscriterium Prijs, de hoogte van de wegingsfactor daarvoor (35%) in relatie tot de door de Gemeente geformuleerde doelstellingen om in 2025 de binnenstad geheel uitstootloos te bevoorraden (onderdeel 1.2.1 van de Offerteaanvraag). In deze vragen wordt door Ravo aan de orde gesteld dat, gezien het gegeven dat nieuwe technieken duurder zijn dan conventionele, en de in haar ogen zware wegingsfactor Prijs, de kansen van nieuwe technieken in deze aanbesteding minder zijn dan die van conventionele technieken. Haar daaraan gekoppelde verzoek aan de Gemeente om een apart perceel te openen voor nieuwe technieken, dan wel de weging van het criterium Prijs ondergeschikt te maken aan het criterium Duurzaamheid en Innovatie, is niet gehonoreerd. Volgens de Gemeente is niet Prijs, maar kwaliteit (de combinatie van de overige criteria-hof) met 65% de meest zwaarwegende component. Op deze vraag heeft Ravo in dit kort geding voortgebouwd en dit in de vorm van bezwaren tegen zowel de gunningsbeslissingen als de gunningssystematiek geuit. De voorzieningenrechter heeft deze bezwaren gehonoreerd.

Het hof is met Aebi en de Gemeente van oordeel dat dit ten onrechte is en dat de grieven op deze punten slagen. Het hof stelt daarbij voorop dat het aan de Gemeente als aanbesteder is om te bepalen welke eisen zij stelt aan de in te kopen veegwagens, uiteraard voor zover die eisen non-discriminatoir en transparant zijn. De Gemeente heeft gekozen voor goede en betaalbare veegwagens, zo zegt zij zelf, waarbij de soort aandrijving niet bepalend was. Dat de Gemeente het niet zou vrijstaan om de aandrijving onbepaald te laten en dat zij eigenlijk had moeten kiezen voor duurzame/emissieloze veegwagens omdat dat in haar beleid past, kan niet als juist worden aanvaard, althans vloeit niet voort uit het aanbestedingsrecht. Onderdeel van die keuzevrijheid is dat het aan de Gemeente is om te bepalen hoe zij de prijs/kwaliteitsverhouding inricht. Dat de Gemeente aan de Prijs een weging van 35% heeft toegekend, die in het licht van het gegeven dat nieuwe, duurzame aandrijftechnieken in de regel duurder zijn dan conventionele, aan de hoge kant is, maakt, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet dat zij daarmee het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden. De andere criteria hebben gezamenlijk een gewicht van 65% en met bijvoorbeeld de gebruikstest (dat als criterium een weging van 25% heeft) in combinatie met bijvoorbeeld het plan van aanpak (dat meeweegt in het criterium Duurzaamheid en Innovatie met een weging van 20%) is die “achterstand” ook voor een inschrijving met (in de regel) duurdere nieuwe, duurzame aandrijftechniek(en) in te halen. Uit de vraagstelling blijkt dat Ravo ook heeft begrepen dat een hogere prijs ten aanzien van de prijs van de laagste inschrijver - bij een groot prijsverschil tussen elektrisch aangedreven veegwagens ten opzichte van veegwagens met een brandstofmotor - resulteert in een aan de hoogte van dit prijsverschil gerelateerde mindere punten score, zodat op de andere criteria heel goed gescoord moet worden om dit verschil ‘goed te maken’. Dat Ravo daarin niet is geslaagd omdat zij relatief weinig punten heeft gescoord voor haar plannen van aanpak, heeft niet te maken met de gunningssystematiek. Evenmin heeft deze systematiek met wegingsfactoren als hierboven genoemd tot gevolg dat de Gemeente op basis daarvan niet tot gunning komt aan de economisch meest voordelige inschrijver. In zoverre slaagt ook de stelling van Ravo niet dat de in deze aanbesteding gehanteerde relatieve beoordelingswijze niet zou leiden tot een gunning aan de inschrijver met de beste prijs-/kwaliteitsverhouding. Het stond de Gemeente vrij om ook andere kwaliteitsaspecten dan het milieuaspect zwaar mee te laten wegen. Ravo moet wel worden nagegeven dat de Gemeente in de inleidende bewoordingen op de opdrachtomschrijving meer woorden besteed aan de ambitie van de Gemeente om koploper te willen zijn bij een duurzame energievoorziening dan het relatieve gewicht dat aan duurzaamheid de facto binnen deze aanbesteding had. Dit maakt echter niet dat de Gemeente deze keuze niet had mogen maken. De bezwaren die Ravo voortbouwend op de vragen 40 en 49 in dit kort geding naar voren heeft gebracht, zijn door de voorzieningenrechter daarom ten onrechte gehonoreerd.

Ik denk terecht. Zie ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/07/pas-proactief-handelen-bij-evidente-en.html

Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150 is verder ook interessant in verband met het transparantiebeginsel in relatie tot de gunningssystematiek, waaronder een verwijzing naar, en navolging van, HvJEU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:555 (Dimarso/Vlaams Gewest). Zie r.o. 3.20 t/m 3.23.

In verband met het Grossmann-verweer. Wederom ‘geen Grossmann’. Zie r.o. 3.15.

En ter zake de herzieningsclausule ex artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 (r.o. 3.28). In casu geen herzieningsclausule.

Minder overtuigend in algemene zin is (r.o. 3.25):

[…] Dat de Gemeente ook zou zijn gehouden om afzonderlijk de kenmerken van de beste inschrijver per aspect te benoemen kan het hof in dit geval niet plaatsen, aangezien vast staat dat er maar twee inschrijvingen waren.

Lees over de inkoopbehoefte ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/07/on-voldoende-nauwkeurig.html

En over de herzieningsclausule:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/herzieningsclausule.html