Herzieningsclausule

Artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2.            Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a.             omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b.            omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c.             voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen.

Artikel 17 van het ‘VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten’ (herziening 2018) lijkt in het voorkomend geval een ‘herzieningsclausule’ voornoemd:

Artikel 17 Prijzen, meerwerk en minder werk

17.1.       De Contractant zal de Overeenkomst uitvoeren tegen de in zijn Offerte genoemde prijzen in euro’s.

17.2.       Niet redelijkerwijs in de Overeenkomst inbegrepen extra Prestaties, zijn slechts meerwerk voor zover dit uitsluitend aan de Gemeente is toe te rekenen.

17.3.       Meerwerk zal door de Contractant slechts in behandeling worden genomen nadat de inhoud en het budget schriftelijk zijn overeengekomen met de Gemeente.

17.4.       Verrekening van meerwerk of minder werk vindt plaats tegen maximaal de tarieven zoals opgenomen in de Offerte, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.

17.5.       Voor zover prijzen en tarieven van meerwerk of minder werk niet in de Offerte zijn opgenomen, verplicht de Contractant zich ertoe voor meerwerk en minder werk uitsluitend marktconforme tarieven aan te bieden.

De ‘omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties’ uit artikel 2.163c lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 wordt namelijk beschreven in artikellid 17.2 VNG Model. Het gaat (immers) om ‘extra Prestaties’ die ‘uitsluitend aan de Gemeente’ zijn ‘toe te rekenen’.

De ‘voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt’ uit artikel 2.163c lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 zijn genoemd in de artikelleden 17.2 t/m 17.5 van het VNG Model.

En in het voorkomend geval verandert het betreffende ‘meerwerk’ (de ‘extra Prestaties’) en/of het ‘minder werk’ de ‘algemene aard van de opdracht’ in de zin van artikel 2.163c lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 (ook) niet.

En ook r.o. 37 van het, ná ‘Pressetext’ en de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet in 2016 gewezen, arrest HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne) lijkt ter zake relevant en bruikbaar:

Hoewel de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting zelfs voor bijzondere overheidsopdrachten moeten worden verzekerd, belet dit immers niet dat rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken ervan. Dit juridische vereiste en deze concrete noodzaak kunnen worden verzoend door, ten eerste, de strikte naleving van de voorwaarden van een opdracht zoals deze zijn vastgesteld in de documenten ervan, tot aan het einde van de uitvoeringsfase van deze opdracht, maar ook, ten tweede, de mogelijkheid om in deze documenten uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van die opdracht aan te passen na de gunning ervan. Door uitdrukkelijk in deze mogelijkheid te voorzien en de voorwaarden voor de toepassing ervan in deze documenten vast te stellen, waarborgt de aanbestedende overheid dat alle marktdeelnemers die interesse hebben om deel te nemen aan deze opdracht daarvan bij aanvang kennis hebben en bijgevolg op voet van gelijkheid staan bij het formuleren van hun inschrijving (zie naar analogie arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99P, EU:C:2004:236, punten 112, 115, 117 en 118).

Artikel 17 van het VNG Model lijkt immers ‘uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van die opdracht aan te passen na de gunning ervan’, wanneer artikel 17 van meet af aan onderdeel is (geweest) van de aanbestedingsstukken zodat alle marktdeelnemers die interesse hadden om deel te nemen aan de overheidsopdracht ‘daarvan bij aanvang kennis’ hebben gehad.