Juist niet ‘kaal verkopen’

Zou men ‘het bieden van gelijke kansen’ uit Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2021:1778

3.1.3       Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.

3.1.4       Uit het gelijkheidsbeginsel - dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen - vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

3.1.5       Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

3.1.6       De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Een op een ‘doorvertalen’ naar de gemeentelijke inkooppraktijk (aankoop-praktijk), dan zou dat, vanwege de door de Hoge Raad genoemde ‘passende mate van openbaarheid’, het einde van de gemeentelijke enkelvoudig en meervoudig onderhandse inkooppraktijk betekenen. Een gemeente is immers ook bij inkoop (aankoop) gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel.

Ik denk echter, dat het zo ver niet komt, of hoeft te komen.

De Hoge Raad verwijst immers in voornoemde rechtsoverwegingen door middel van de voetnoten 5 en 6 naar r.o. 8 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2016:2927

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).

De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

De Afdeling noemt aldus ‘De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet […]’ en ‘Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen.’

Ik meen, dat (aldus), in die geest, bij inkoop (aankoop) verwezen kan worden naar de Aanbestedingswet 2012, waar uit de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 3) onder meer blijkt:

[…] Het wetsvoorstel beoogt een duidelijk en eenvormig kader te bieden voor aanbesteden. Het is erop gericht dat de overheid op een transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht.

Het wetsvoorstel bevat daartoe een hernieuwde, toegankelijkere implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en rechtsbeschermingsrichtlijnen ter bevordering van de uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en naleving van het aanbestedingsrecht. Voorts strekt het wetsvoorstel ertoe de totstandkoming van concurrentie te bevorderen zonder de mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudig onderhandse procedure aan te tasten. Het wetsvoorstel biedt ruimte aan maatwerk zodat aanbestedende diensten en speciale-sector-bedrijven (bedrijven in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten) kunnen inspelen op de diversiteit in de aanbestedingswereld en het innovatievermogen van het bedrijfsleven optimaal kunnen benutten.[…]

In welk verband ‘enkelvoudig en meervoudig onderhands’ bij inkoop (aankoop) dus (gewoon) mogelijk is en blijft, en niet alles 'openbaar' moet.

En dat betekent ook, dat in de gemeentelijke praktijk van gebiedsontwikkeling, waar onroerende zaken worden verkocht, in het voorkomend geval juist een ‘niet-kale verkoopovereenkomst’, dus een overheidsopdracht voor werken onder de drempel, zou moeten worden beoogd en bewerkstelligd teneinde ‘enkelvoudig of meervoudig onderhands’ (lokaal) zaken te kunnen (blijven) doen.

Zie daartoe, andersom:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html

Overigens vind ik het arrest van de Hoge Raad ‘vaag’ in de zin, dat ik weinig kan met vage begrippen en normen als ‘redelijkerwijs (te verwachten is / mag worden aangenomen)’ en ‘(en) redelijk (zijn)’.

En verder had ik ook graag iets gelezen over (het) ‘Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.’ uit r.o. 8 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/dezelfde-kansen-voor-inschrijvers.html

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/07/immers-niet-in-hetzelfde-speelveld.html

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/07/toets-aan-helmut-muller.html