Ingevolge artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU geldt:
1. Bij
deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor
aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten
en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in
artikel 4 vastgestelde drempels.
2. Aanbesteding
in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een
overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer
aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen
ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare
bestemming hebben of niet.
Een gemeentelijke grondverkoopovereenkomst is daarmee niet in alle
gevallen gevrijwaard van een gemeentelijke Europese aanbestedingsplicht. Zie
daartoe dit fictieve voorbeeld:
De gemeente X verkoopt
een stuk grond aan een ondernemer (ontwikkelaar) tegen een marktconforme, op
basis van de ‘residuele grondwaardeberekeningsmethodiek’ vastgestelde,
verkoopprijs onder de ook in de schriftelijke verkoopovereenkomst opgenomen
verplichting, dat de ondernemer in het kader van gemeentelijk beleid op de
betreffende grond 40 sociale huurwoningen zal realiseren.
Het gaat in dat voorbeeld niet om de verlening van diensten, en ook
niet om het leveren van producten door de ondernemer. In welk verband de ‘overheidsopdracht
voor werken’ aanbestedingsrechtelijk relevant is. Ingevolge artikel 1.1
Aanbestedingswet 2012 geldt daartoe:
overheidsopdracht
voor werken: een schriftelijke
overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer
aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:
a. de
uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op
een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,
b. de uitvoering of het ontwerp en de
uitvoering van een werk, of
c. het
laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de
eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het
soort werk of het ontwerp van het werk
Vijf (5) cumulatieve ‘elementen’
Uit de wettelijke definitie van de overheidsopdracht voor werken voornoemd
volgen vijf (5) cumulatieve ‘elementen’ waaruit de overheidsopdracht voor
werken feitelijk is opgebouwd:
1. Een schriftelijke
overeenkomst, en;
2. Een aanbestedende dienst,
en;
3. Een aannemer, en;
4. Onder bezwarende
titel, en;
5. Betrekking hebben op:
a. de uitvoering of het ontwerp en de
uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van
richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,
b. de
uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of
c. het laten uitvoeren met welke
middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende
dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp
van het werk.
Aan alle 5 voornoemde ‘elementen’ moet dus zijn voldaan, wil sprake
(kunnen) zijn van een overheidsopdracht voor werken. Element 5 kent drie (3) niet-cumulatieve
elementen. Eén van de drie elementen (a, b of c) volstaat aldus voor het
bestaan van een overheidsopdracht voor werken.
Hieronder wordt getoetst aan de 5 ‘elementen’ in het fictieve voorbeeld
voornoemd.
Ad 1 Een schriftelijke overeenkomst
De schriftelijke grondverkoopovereenkomst is (dus) een schriftelijke
overeenkomst.
Ad 2 Een aanbestedende dienst
De gemeente is een aanbestedende dienst. Zie daartoe artikel 1.1
Aanbestedingswet 2012.
Ad 3 Een aannemer
De ondernemer is een aannemer. Hij biedt namelijk de uitvoering van
werken, te weten sociale huurwoningen, op de markt aan. Zie artikel 1.1 Aanbestedingswet
2012. Verder verbindt hij zich jegens de gemeente om 40 sociale huurwoningen te
realiseren. Zie daartoe HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut
Müller):
63 Bijgevolg
dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat het begrip
„overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van
richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot
de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis
in rechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze.
Ad 4 Onder bezwarende titel
27 Overeenkomstig
artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 is slechts sprake van een
overheidsopdracht wanneer een overeenkomst tussen een of meer ondernemers en
een of meer aanbestedende diensten „onder bezwarende titel” is gesloten.
28 Volgens
de gebruikelijke juridische betekenis van de woorden „onder bezwarende titel”
wordt daarmee een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt
een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie.
29 Een
overeenkomst die voorziet in een uitwisseling van prestaties valt dus onder het
begrip „overheidsopdracht” […].
Is het aannemelijk, dat sprake is van ‘onder bezwarende titel’. Immers,
krachtens een wederkerige (grondverkoop-) overeenkomst zal de gemeente als (tegen-) prestatie een stuk grond
verkopen en leveren aan een ondernemer onder de in de grondverkoopovereenkomst
opgenomen (tegen-) prestatie van de ondernemer
dat deze 40 sociale huurwoningen zal realiseren en de grondprijs zal betalen.
Zie daartoe overigens ook artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:
„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten
onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer
aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van
werken, de levering van producten of de verlening van diensten
Ten overvloede geldt verder ook nog het volgende. Gelet op HvJEG 25 maart 2010
in zaak C-451/08 (Helmut Müller):
52 Het
economisch belang kan ook liggen in de economische voordelen die de
aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de
toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de
verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt
bij economische mislukking van het werk (zie in die zin arrest Auroux e.a.,
reeds aangehaald, punten 13, 17, 18 en 45).
Kan in het fictieve voorbeeld worden aangenomen, dat de gemeente (ook) ‘financieel deelneemt aan de verwezenlijking
van het werk’ als vorenbedoeld. Immers, de gemeente is middels de ‘residuele
grondwaardeberekeningsmethodiek’ bereid en in staat om feitelijk te betalen voor
(mee te betalen aan) de realisatie van de 40 sociale huurwoningen. Zie daartoe
dit voorbeeld:
Gemeente: “Ik verkoop jou de grond met de verplichting
er een sociale huurwoning op te bouwen.”
Ontwikkelaar: “Dat is goed, maar de verkoopprijs van
zo’n woning is max. € 150.000,--. Aan bouwkosten ben ik € 90.000,-- kwijt. Dus ik
betaal jou in dit geval (residueel) niet meer dan € 60.000,-- voor de grond. Je
betaalt zodoende feitelijk mee aan wat je concreet wilt. Als ik een villa kan
bouwen, betaal ik jou (residueel) meer voor de grond.”
En verder kan natuurlijk zonder de verkoop en levering van de grond
door de gemeente, een (tegen-) prestatie,
de realisatie van de 40 sociale huurwoningen door de ondernemer, een (tegen-) prestatie, ook niet plaats vinden.
Ad 5 sub a de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking
hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde
activiteiten
In bijlage II van richtlijn 2014/24/EU is onder meer opgenomen onder
klasse 45.21 ‘Algemene bouwkundige en civieltechnische werken’ met CPV 45210000.
De bouwkundige realisatie van 40 sociale huurwoningen valt onder voornoemde
klasse en CPV-code.
Ad 5 sub b de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk
Bij (ontwerp en realisatie van) de 40 sociale huurwoningen zal sprake
zijn van ‘de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk’. Een
‘werk’ is immers volgens artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012: “Het product van het geheel van bouwkundige
of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of
technische functie te vervullen”. En een sociale huurwoning vervult in
ieder geval (ook) een economische functie
als vorenbedoeld.
Ad 5 sub c het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet
aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent
op het soort werk of het ontwerp van het werk
De gemeente oefent een beslissende invloed uit ‘op het soort werk of
het ontwerp van het werk’ door concreet ‘sociale huurwoningen’, en dus ‘het soort werk’, voor te schrijven (te
bepalen). Zie daartoe ook HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller):
67 Een
aanbestedende dienst heeft zijn eisen in de zin van deze bepaling eerst
vastgesteld, wanneer hij maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk
te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te
oefenen.
De gemeentelijke grondverkoopovereenkomst uit het fictieve voorbeeld voldoet
(daarmee) dus aan de definitie van de overheidsopdracht voor werken.
De raming
Ter zake de raming van de overheidsopdracht voor werken is, naast de
algemene artikelen 2.14 en 2.15, artikel 2.16 Aanbestedingswet 2012 relevant:
Bij de raming van de waarde van een overheidsopdracht
voor werken houdt de aanbestedende dienst rekening met de waarde van de werken en
met de geraamde totale waarde van de voor de uitvoering van die werken
noodzakelijke leveringen en diensten die door de aanbestedende dienst ter
beschikking van de aannemer worden gesteld.
Als ook het ‘Roanne-arrest’, HvJEG 18 januari 2007 in zaak C-220/05 (Auroux
e.a.):
57 Gelet
op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat ter bepaling
van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn
rekening moet worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de
uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat
niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen,
maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.
Er is in het fictieve voorbeeld in 2019 een Europese
aanbestedingsplicht aan de orde, wanneer bijvoorbeeld een verkoopprijs van €
150.000,-- ex BTW per sociale huurwoning aan de orde is. 40 maal de door een
corporatie, een derde, te betalen prijs voor de sociale huurwoningen groot €
150.000,-- ex BTW is namelijk € 6.000.000,-- ex BTW, en dat is meer dan het
Europese drempelbedrag (€ 5.548.000,-- ex BTW) in 2019.
De conclusie
Wil een gemeente niet aanbesteden, dan moet zij als aanbestedende
dienst-verkoper in de grondverkoopovereenkomst wegblijven van (invloed (willen)
uitoefenen op) ‘werken’ als bedoeld in de wettelijke definitie van de
overheidsopdracht voor werken.
En dus (ook) echt ‘kaal verkopen’.
Blijft de gemeente in de grondverkoopovereenkomst van (invloed (willen)
uitoefenen op) ‘werken’ weg, dan heeft zij ook niets van doen met het bepaalde
in artikel 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012:
Een aanbestedende dienst die of een
speciale-sectorbedrijf dat voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder
bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten,
bepaalt op basis van objectieve criteria:
a. de
keuze voor de wijze waarop de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen;
b. de
keuze voor de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de
aanbestedingsprocedure.
Lees ook:
In verband met de nieuwe definitie van de overheidsopdracht voor werken
per 1 juli 2016:
En ter zake ‘speciale voorwaarden’:
Die ‘speciale voorwaarden kunnen immers in het voorkomend geval een
‘bezwarende titel’ opleveren, want door de gemeente opgelegde (speciale) voorwaarden
(denk ook aan ‘eisen’) drukken in het voorkomend geval de (marktconforme) verkoopprijs
ten opzichte van de omstandigheid waarin geen (speciale) voorwaarden (zouden)
zijn opgenomen (en er geen te taxeren ‘economisch nadeel’ door de koper wordt
ervaren).
Geen opmerkingen:
Een reactie posten