Twee fouten van een inschrijver:
- Het niet verwijderen van een stelpost van € 160,- uit de inschrijvingsstaat, en;
- Een onjuist percentage voor ‘Bijdrage RAW-systematiek’.
Kunnen leiden tot ongeldigheid van de inschrijving en uitsluiting van gunning.
Zo blijkt uit het vonnis Rechtbank Rotterdam 28 mei 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:6848:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:6848
5.6. Het
is de eigen bewuste en vrije keuze van Kuipers geweest om niet het up-to-date
NSX-bestand te gebruiken voor haar inschrijving van 3 februari 2026, maar de
mutaties handmatig door te voeren in het achterhaalde RSX-bestand. Hierbij heeft
Kuipers een fout gemaakt. Kuipers heeft onterecht in haar inschrijving de
vervallen bestekpost [nummer] laten staan en ingevuld, wat rechtstreeks invloed
heeft gehad op de aanneemsom waarmee zij heeft ingeschreven. Hierdoor is de
inschrijving van Kuipers tot stand gekomen op basis van andere uitgangspunten
dan die welke uit de aanbestedingsstukken volgen. Daardoor is deze niet zonder
meer vergelijkbaar met de inschrijvingen van de overige inschrijvers die zich,
behoudens één andere inschrijver, wel hebben gehouden aan de instructies en het
voorgeschreven gebruik van het NSX-bestand. Dat objectief kenbaar, eenvoudig en
logisch terug te rekenen is met welke aanneemsom Kuipers had willen
inschrijven, indien en voor zover zij bestekpost [nummer] niet had laten staan,
omdat de inschrijving verder alle gegevens bevat die de gemeente in staat stelt
om de inschrijving van Kuipers te beoordelen, laat onverlet dat gemelde fout
het gevolg is van deze bewuste keuze van Kuipers. De gekozen aanpak om
handmatig mutaties door te voeren werkt, zo blijkt wel, fouten in de hand. De
gevolgen hiervan komen voor rekening en risico van Kuipers, zoals ook in 2
onder het kopje ‘juistheid en volledigheid’ in de deelnamevoorwaarden staat
vermeld. Dat de gemeente geen opmerking heeft geplaatst bij de verwijderde
bestekpost [nummer] in NSX (waartoe zij op het eerste gezicht ook niet
verplicht was), waardoor de calculatiesoftware die Kuipers heeft gebruikt voor
het handmatig overnemen van de wijzigingen van de NvI 1 voorbij is gegaan aan de
verwijdering van die post, kan niet op het conto van de gemeente worden
gebracht, maar valt binnen diezelfde risicosfeer van Kuipers. Kuipers had, nu
zij er bewust voor gekozen heeft om handmatig te muteren, gewoonweg
nauwkeuriger moeten werken. Ook niet gebleken is dat de fout van Kuipers het
gevolg is van door de gemeente op dit punt in het leven geroepen
onduidelijkheden. Het is dus bij uitstek de eigen onzorgvuldigheid van Kuipers
geweest die de fout heeft veroorzaakt. Deze is daarom niet aan te merken als
een kennelijk materiële fout die eenvoudig te preciseren is. Indien en voor
zover aan Kuipers een herstelmogelijkheid zou zijn/worden geboden, zou zij
worden bevoordeeld ten opzichte van haar concurrenten. Dat druist in tegen het
beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en doet afbreuk aan de
doorzichtigheid van de procedure.
5.7. In
dit geval is het zelfs zo dat herstel verboden is, zo volgt uit de
jurisprudentie van het HvJ-EU, omdat sprake is van een knock-outcriterium. Uit
de deelnamevoorwaarden (zie 2 onder het kopje ‘prijs’) volgt immers dat het
prijsinvulformulier niet mag worden gewijzigd op straffe van uitsluiting.
Kuipers is er in haar betoog aan voorbijgegaan dat haar fout een onjuistheid in
de inschrijvingsstaat betreft die ook effect heeft op de in het
inschrijvingsbiljet opgenomen aanneemsom. Los van de discussie over de
definitie van de term ‘prijsinvulformulier’, duidelijk en doorslaggevend is dat
de inschrijvingsstaat en het inschrijvingsbiljet ten opzichte van het NSX-bestand
zijn gewijzigd op een verre van triviaal onderdeel van deze aanbesteding, te
weten de prijsaanbieding in die inschrijvingsstaat en dat inschrijvingsbiljet.
Dat de omvang van de wijziging - het prijsverschil - zeer beperkt is, is in dit
verband zonder betekenis. Omdat de gemeente verplicht is de door haar zelf
gestelde eisen nauwgezet toe te passen, zou het door uitvoering te geven aan
haar bevoegdheid om herstel van de door Kuipers gemaakte fout toe te staan (los
van wat hiervoor in r.o. 5.5. staat) onverbiddelijk leiden tot strijdigheid met
de aanbestedingsrechtelijke beginselen, de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur en de eerlijke mededinging. Het beroep dat Kuipers doet op de uitspraak
van de voorzieningenrechter van deze rechtbank uit 2016
(ECLI:NL:RBROT:2016:1201) gaat niet op, alleen al omdat in die zaak sprake was
van een uitzonderlijke situatie, waarbij inschrijvers niet op straffe van
ongeldigheid gehouden waren gebruik te maken van de in die kwestie herziene
inschrijvingsstaat. Het beroep van Kuipers op de uitspraak van de
voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uit 2025
(ECLI:NL:RBDHA:2025:9265, JAAN 2025/137) slaagt evenmin. Die uitspraak is naar
het oordeel van de voorzieningenrechter niet helemaal in lijn met de uit de
Europese jurisprudentie volgende en, vooralsnog, onverminderd geldende
rechtsregel dat (in beginsel) een gebrek niet mag worden hersteld als daar in
de aanbestedingsstukken de sanctie van uitsluiting aan is verbonden.
5.8. Kuipers
heeft vervolgens - zonder aan de gemeente verduidelijking aan te bieden dan wel
zonder door de gemeente om verduidelijking te zijn gevraagd, waartoe op het
eerste gezicht ook geen noodzaak bestond - na ontvangst van de voorlopige
gunningsbeslissing (en dus enige tijd na het sluiten van de
inschrijvingstermijn) als eerste reactie bij haar bezwaar een gecorrigeerd
inschrijvingsbiljet met daarbij een gecorrigeerde inschrijvingsstaat van het
bestek ‘herinrichting’ ingediend die beide zijn gedateerd op 19 februari 2026.
De bestekpost [nummer] (van € 160,00) heeft Kuipers in deze inschrijvingsstaat
weggelaten en zij heeft de toegepaste percentages voor algemene kosten, winst
en risico opnieuw berekend. Hierdoor is de totale inschrijfsom in de inschrijvingsstaat
en het biljet naar beneden aangepast met een totaalbedrag van € 179,65. Met de
indiening op 19 februari 2026 van de herziene inschrijvingsstaat en het
herziene inschrijvingsbiljet heeft Kuipers een nieuwe inschrijving aangeboden
met een herziene prijs (Kuipers heeft immers cijfermatige aanpassingen
verricht). Zij heeft het prijsinvulformulier gewijzigd waardoor sprake is van
een ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de inschrijving met terzijdelegging
tot gevolg. Kuipers betoogt wel dat slechts sprake is van een feitelijke
wijziging en niet van een verboden wijziging, maar daarin volgt de
voorzieningenrechter Kuipers op grond van het vorenstaande dus niet. Dat het
hier gaat om een overzichtelijk bedrag dat volgens Kuipers geen doorslaggevende
invloed heeft op de concurrentie, doet daaraan niet af.
[…]
5.10. Volgens
Kroes houdt de aanvullende ongeldigheidsgrond in dat Kuipers een handmatige
mutatiefout heeft gemaakt in haar (herziene) inschrijvingsstaten van 3 en 19
februari 2026 voor de vóór 1 januari 2026 geregistreerde bestekken
‘rioolvervanging’ en ‘herinrichting’, omdat zij een onjuist percentage voor
‘Bijdrage RAW-systematiek’ heeft toegepast. Kuipers heeft dit percentage
onterecht gesteld op 0,25%, terwijl dit op grond van de aanbestedingsstukken
(meer in het bijzonder: artikelen 1.5 van de leidraad en 01.08.01 lid 2 van de
standaard RAW bepalingen 2020, zoals onderschreven in productie 1 van de
gemeente en productie 21 van Kroes) 0,15% had moeten zijn. Kuipers heeft dit
verder ook niet ontkend. Gegeven is dus dat Kuipers op dit punt heeft nagelaten
de aanbestedingsstukken als uitgangspunt te nemen. Deze eigenhandige aanpassing
door Kuipers van de inschrijvingsstaat met effect op de uitkomst in het
inschrijvingsbiljet (het prijsinvulformulier) kan, gelet op het
knock-outcriterium, niet anders dan tot terzijdelegging van haar inschrijving
leiden. Voor herstel is ook nu geen ruimte. Het argument dat de bedragen
eenvoudig aan te passen zijn, slaagt ook hier niet, om dezelfde redenen als is
overwogen ten aanzien van de vervallen bestekspost.
5.11. Gelet
op het voorgaande heeft de gemeente de inschrijving van Kuipers op goede
gronden ongeldig kunnen verklaren en was zij niet gehouden om Kuipers de
gelegenheid te bieden haar fout te herstellen. In dat licht volgt de
voorzieningenrechter Kuipers niet in haar standpunt dat de gemeente zich
onnodig formalistisch heeft opgesteld. Het aan het einde van de zitting door
Kuipers nog opgeworpen argument dat de voorlopige keuze van de gemeente voor
Kroes, gelet op de hoogte van de inschrijving van Kroes ten opzichte van die
van Kuipers, die goedkoper was, ondoelmatige besteding van overheidsgelden
veroorzaakt, leidt, gelet op het karakter van het aanbestedingsrecht in het
algemeen en het hanteren van knock-outregels in het bijzonder, ook niet tot een
ander oordeel.
Ja, in artikel 7.11.6 ARW 2016 is ook bepaald:
Alle nadere inlichtingen zijn, voor zover die nadere
inlichtingen zijn opgenomen in de nota van inlichtingen inschrijvingsfase en in
het proces-verbaal van bezoek van de locatie inschrijvingsfase, voor elke
inschrijver bindend.
En volgens artikel 7.21.1 ARW 2016 geldt:
Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld
in dit reglement, de uitnodiging tot inschrijving en de overige voor
inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.
Maar het is niet nodig, dat de voorzieningenrechter overweegt (r.o. 5.7):
“Het beroep van Kuipers op de uitspraak van de
voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uit 2025
(ECLI:NL:RBDHA:2025:9265, JAAN 2025/137) slaagt evenmin. Die uitspraak is naar
het oordeel van de voorzieningenrechter niet helemaal in lijn met de uit de
Europese jurisprudentie volgende en, vooralsnog, onverminderd geldende
rechtsregel dat (in beginsel) een gebrek niet mag worden hersteld als daar in
de aanbestedingsstukken de sanctie van uitsluiting aan is verbonden.”
Dat is immers niet correct, als gekeken wordt naar recente (-re) Europese jurisprudentie.
En is ook niet nodig. Immers, ook bij een, niet in onderhavig vonnis toegepaste, (horizontale) botsing tussen het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en het ‘evenredigheidsbeginsel’, en de daarmee verband houdende belangenafweging, kan sprake zijn van een in het voorkomend geval aannemelijke voorrang van het ‘beginsel van gelijke behandeling’, waardoor de uitkomst van het vonnis hetzelfde zou (kunnen) zijn geweest.
Ik denk daarbij overigens wel, dat de meest cruciale fout van Kuipers, het indienen van een nieuw inschrijvingsbiljet en een nieuwe inschrijvingsstaat is geweest. Daar kan namelijk het evenredigheidsbeginsel niet tegen op.
De toepassing van het evenredigheidsbeginsel houdt ook niet noodzakelijk verband met het herstel van het betreffende gebrek.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/een-geindividualiseerde-motivering.html
