Kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang

Artikel 2.66 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst biedt met elektronische middelen kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsstukken vanaf de datum van bekendmaking van de aankondiging.

2.            De aanbestedende dienst vermeldt in de aankondiging het internetadres waar de aanbestedingsstukken toegankelijk zijn.

Het arrest Hof Den Haag 30 juni 2026, ECLI:NL:GHDHA:2026:2062 gaat in op een al lang in de praktijk voor komende vraag:

Geeft een ander platform dan TenderNed kosteloze, rechtstreekse en volledige toegang tot de aanbestedingsstukken?

Voor wat betreft het CTM-platform van Mercell is er geen twijfel bij het Hof:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2026:2062

7.23        De Staat en CTS voeren aan dat de Staat de maximumwaarde- of hoeveelheid op de juiste wijze heeft vermeld in het Beschrijvend Document.

7.24        TMS, de Combinatie en Transvision weerspreken dat. Anders dan artikel 2.66 Aanbestedingswet 2012 vereist was het Beschrijvend Document volgens hen namelijk niet meteen na de aankondiging rechtstreeks toegankelijk. Zij voeren aan dat toegang tot het Beschrijvend Document via het CTM-platform slechts mogelijk was na registratie, waarbij een groot aantal vragen moesten worden beantwoord en akkoord moest worden gegaan met een groot aantal interne beleidsdocumenten van Mercell, die op hun beurt deels alleen toegankelijk waren na een tweede registratie.

7.25        CTS heeft tijdens de mondelinge behandeling gewezen op een op dat moment in de betrokken aankondiging van opdracht aanwezige link waarmee het Beschrijvend Document kon worden benaderd zonder via het CTM-platform te hoeven gaan.

7.26        TMS en de Combinatie hebben daar terecht tegen geprotesteerd. TMS heeft bij akte na inleidende dagvaarding de oorspronkelijke aankondiging van opdracht van 26 februari 2025 op TenderNed overgelegd, samen met de daarop volgende wijzigingspublicaties van 2 juni 2025 en 9 juli 2025. Alle drie deze publicaties verwijzen onder “5.1.11 Aanbestedingsstukken”, “Adres van de aanbestedingsstukken” naar één en dezelfde website <eu.eu-supply.com>, gevolgd door een bepaalde extensie. De Staat heeft vervolgens bij conclusie van antwoord toegelicht dat het daarbij ging om het CTM-platform, waar de aanbestedingsstukken konden worden gedownload “na een eenvoudige registratie van hooguit 2 minuten”. Tot aan de mondelinge behandeling in hoger beroep is daarom onweersproken dat het Beschrijvend Document aanvankelijk alleen toegankelijk was via het CTM-platform en met deze registratie. De verwijzing door CTS tijdens de mondelinge behandeling naar een link die rechtstreeks naar de aanbestedingsstukken zou leiden is tardief en niet controleerbaar voor het hof.

7.27        Het hof is om de volgende redenen van oordeel dat het Beschrijvend Document kan worden geacht rechtstreeks toegankelijk te zijn geweest in de zin van artikel 2.66 Aanbestedingswet 2012.

7.27.1    “Rechtstreekse” toegang moet hier richtlijnconform worden uitgelegd. Artikel 2.66 Aanbestedingswet schrijft in navolging van artikel 53 richtlijn 2014/24 voor dat de aanbestedingsstukken via elektronische middelen beschikbaar moeten worden gesteld en artikel 53 richtlijn 2014/24 verduidelijkt dat de aankondiging van opdracht het internetadres moet vermelden van de betrokken website. Het gaat dus om online beschikbaarstelling via een website. Gelet op de hiervoor onder 7.17 geschetste context moet die toegang worden geboden aan behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen uit de EER die op grond van de aankondiging van opdracht meer willen weten.

7.27.2    Tussen partijen is onweersproken dat een onderneming die toegang wenst te krijgen tot stukken die via het CTM-platform beschikbaar worden gesteld, zich daarvoor eenmalig moet registreren en dat zij daarvoor het hiervoor onder 4.4.1 weergegeven formulier moet invullen en de onderaan dat formulier genoemde “Voorwaarden & condities voor e-commerce diensten” moet aanvaarden. Ook is onweersproken dat een onderneming die die voorwaarden en condities wenst te lezen wordt doorgeleid naar een bladzijde met een veelheid aan interne documenten van Mercell, waarvan een deel is beveiligd en alleen kan worden ingezien na het invullen van een tweede, beperkter formulier.

7.27.3    Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende onderneming uit de EER met belangstelling voor opdrachten met een waarde boven de drempelbedragen van de EU-aanbestedingsrichtlijnen kan worden gevergd dat zij dit proces doorloopt. Die registratie is eenmalig en geldt daarna dus voor alle toekomstige (Europese) aanbestedingsprocedures waarin stukken via het CTM-platform beschikbaar worden gesteld. De Staat en CTS hebben toegelicht dat die registratie voor Mercell, zoals voor elk online platform, noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan onder andere regelgeving over de veiligheid en het gebruik van gegevens. Het hiervoor onder 4.4.1 afgebeelde formulier bevat geen moeilijk in te vullen velden en de Staat heeft in hoger beroep onweersproken toegelicht dat Mercell een internationaal opererend bedrijf is dat onder andere een Duitstalige versie van zijn registratieformulier heeft waarin TMS haar Duitse handelsregisternummer had kunnen invullen. Voor de veiligheid en het gebruik van gegevens op het platform is het noodzakelijk dat de gebruiker van het platform de daarbij horende voorwaarden aanvaardt. TMS heeft niet gesteld dat die voorwaarden onredelijk bezwarend zijn.

Een verder voor de praktijk eveneens interessante rechtsoverweging uit het arrest betreft, de hierboven reeds genoemde, r.o. 7.17 (hieronder zonder voetnoten):

Uit de hiervoor beschreven doelstelling, context en bewoording van deze bepalingen kunnen de volgende conclusies worden getrokken.

- De aankondiging van opdracht en de aanbestedingsstukken vervullen in een aanbestedingsprocedure twee verschillende functies.

- Met het oog op het vrije verkeer van goederen en diensten is de aankondiging van opdracht de EER-breed gepubliceerde mededeling waarmee de betrokken opdracht wordt opengesteld voor EER-brede mededinging. Zij moet ondernemingen uit de gehele EER in staat te stellen te bepalen of zij daarvoor belangstelling hebben.

- De aanbestedingsstukken hebben als functie om de onderneming waarvan de belangstelling eenmaal is gewekt in staat te stellen te bepalen of zij daadwerkelijk wil meedoen aan de aanbesteding en vervolgens om hun inschrijving (en verzoek tot deelname) in te dienen.

- Hoewel die aanbestedingsstukken tegelijk met de aankondiging van opdracht rechtstreeks, kosteloos en volledig elektronisch beschikbaar moeten zijn, heeft de Uniewetgever voorgeschreven dat bepaalde gegevens verplicht in de aankondiging van opdracht moeten worden vermeld. EER-ondernemingen moeten daarom op grond van alleen de in de aankondiging van opdracht vermelde gegevens kunnen bepalen of zij belangstelling hebben voor die opdracht.

- Deze gegevens moeten op een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze worden vermeld, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen […] uit de EER de draagwijdte ervan kunnen bepalen. De aanbestedende dienst kan daarom niet volstaan met aanduidingen die voldoende duidelijk zijn voor nationale ondernemingen, maar niet voor ondernemingen uit andere EER-lidstaten.[…]

- Wat de omvanggegevens betreft hoeft de aanbestedende dienst geen geldwaarde te vermelden, maar wel gegevens die dusdanig zijn dat de in het vorige punt bedoelde ondernemingen daarmee in staat zijn om hun belangstelling te bepalen.

- Aan het voorgaande doet niet af het oordeel in punt 71 van het reeds aangehaalde arrest Simonsen & Weel dat in het geval van een raamovereenkomst de volgens punt 10 van Bijlage V Deel C bij richtlijn 2014/24 verplicht te vermelden maximumwaarde of -hoeveelheid zonder onderscheid zowel in de aankondiging van opdracht als in de aanbestedingsstukken kan worden vermeld. Uit dat arrest volgt namelijk dat de functie van die verplichte vermelding, anders dan het bepalen van de belangstelling voor een bepaalde opdracht, is dat ondernemingen moeten kunnen bepalen of zij in staat zijn om hun verplichtingen uit de betrokken raamovereenkomst na te komen en wat de reikwijdte is van de eenmaal gesloten raamovereenkomst, om te vermijden dat een aanbestedende dienst die oneigenlijk gebruikt. […] Om die functie te vervullen hoeft de maximumwaarde of -hoeveelheid niet in de aankondiging van opdracht te worden vermeld, maar kan zij ook in de tegelijk beschikbare aanbestedingsstukken worden vermeld.

- Uit de invulvelden BT-24 en BT-27 van Tabel 2 bij uitvoeringsverordening 2019/1780 blijkt niet dat de Europese Commissie bij het in samenspraak met de lidstaten vaststellen van die verordening is uitgegaan van een andere uitleg van de hiervoor bedoelde bepalingen van de richtlijn. Dat het invulveld BT-24 met betrekking tot de omvanggegevens als verplicht is aangemerkt en het invulveld BT-27 met betrekking tot de waarde als facultatief, is juist in lijn daarmee.