Ingevolge artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU geldt:
Een raamovereenkomst is een overeenkomst tussen één of
meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een
bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met
name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft.
En in artikel 5 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:
Bij de berekening van de waarde van een
raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem wordt uitgegaan van de
geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de
overeenkomst of het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.
Rechtbank Rotterdam 18 juni 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:7542 gaat in op het begrip ‘opdrachten’ voornoemd:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:7542
4.6. Uit
de in het BD in paragraaf 2.5.2 geformuleerde doelstellingen kan worden
afgeleid dat de Hogeschool, overwegend uit duurzaamheidsoverwegingen, met de
aanbesteding wil bereiken dat haar 4.000 werknemers gefaciliteerd worden om met
het openbaar vervoer te reizen. De winnaar moet mobiliteitskaarten en
ondersteunende software (app en portaal) leveren en implementeren waarmee
werknemers reizen, en ook thuiswerkdagen, kunnen registreren, declareren en
verantwoorden. Managers en de backoffice moeten deze gegevens kunnen
controleren. Verder moeten de app en het portaal gekoppeld zijn aan de
financiële en HR-systemen van de Hogeschool en de mogelijkheid bieden om
rapportages te genereren waarmee inzicht kan worden verkregen in het reisgedrag
van de werknemers en de effecten van het mobiliteitsbeleid. Dat is de scope van
de aanbesteding.
4.7. De
aanbestedingsstukken bevatten in dat verband bepalingen die de
leveringsverplichting van de contractant en de voorwaarden betreffen. Uit de
aanbestedingsstukken (onder meer het BD en het prijzenblad) blijkt dat de
omvang van bedoelde leveringsverplichting, en daarmee de omvang van de opdracht
en de overeenkomst, niet vast staat. Van tevoren is ongewis hoeveel werknemers
de (vrije) keuze zullen maken om van de faciliteit gebruik te maken, wat de
hoeveelheid actieve accounts en te leveren toegang tot het openbaar vervoer (en
het gebruik van ov-fiets, fietsstalling, en P+R terrein) zal zijn en hoeveel
mobiliteitskaarten zullen worden afgenomen. De Hogeschool gaat in het BD uit
van een verwacht aantal deelnemers van 1.800 (in het eerste jaar), maar
vermeldt daarbij uitdrukkelijk dat dit een inschatting is waaraan geen rechten
kunnen worden ontleend. In artikel 2.3 van het BD wordt ook bevestigd dat de
omvang van de opdracht en de overeenkomst onzeker is. Op grond van de
aanbestedingsstukken en de stelling van Reisbalans ter zitting, die de
Hogeschool niet heeft weersproken, is aannemelijk dat in het eerste jaar
weliswaar een app/portaal beschikbaar moet worden gesteld, maar dat voor het
overige pas als de werknemer de keuze heeft gemaakt om via de app/het portaal
een aanvraag te doen, de contractant in beweging hoeft te komen en overgaat tot
activering van het account, de levering van de mobiliteitskaart en de
bijbehorende diensten, waarna de werknemer toegang tot het ov krijgt en de
contractant aan de Hogeschool de kosten kan factureren.
4.8. Om
de overeenkomst te kunnen kwalificeren is, los van het gebruik van een term als
‘zwaartepunt’, beslissend wat in economische zin het onderwerp van de
aanbesteding is. In het licht van het voorgaande en in het bijzonder gelet op
de hiervoor geciteerde paragrafen 2.5.3 en 7 van het BD en nummers 67 en 68 van
het herzien PvE over de factureringswijze, is aannemelijk dat de enige
zekerheid die de contractant heeft, is dat hij in het eerste jaar geld krijgt
voor de app/het portaal (de implementatiekosten). Daarbij verdient opmerking
dat hij daarvan eigenaar blijft, de app wordt slechts (as a service) ter
beschikking gesteld aan de Hogeschool. De overige zeven jaren krijgt de
contractant alleen inkomsten bij activering van accounts (ongeacht van het
gebruik daarvan) en de uitgifte van mobiliteitskaarten, zoals ter zitting ook
nader is toegelicht door Reisbalans. Deze systematiek brengt mee dat de
afspraken die de Hogeschool en de contractant conform de aanbestedingsstukken
over de levering, voorwaarden en prijzen bij gunning maken, bezien moeten
worden in het licht van de stroom van de toekomstige daadwerkelijke levering
van de mobiliteitsfaciliteit aan de individuele werknemers gedurende een
bepaalde periode zonder dat direct concrete prestaties worden besteld. Het
presteren van de contractant is afhankelijk van en vindt pas plaats nadat een
werknemer een individuele mobiliteitsaanvraag heeft gedaan. Dat blijkt o.a. ook
uit paragrafen 2.5.1 en 2.6 van het BD: in 2.5.1 staat bijvoorbeeld “(…) Het
belangrijkste aspect van het beleid is om elke werknemer de beschikking te
geven over een mobiliteitskaart (…)”. Het onderwerp van deze aanbesteding in
economische zin is dus in overwegende mate: de accounts en de ov-kaarten
oftewel de vervoersdiensten. De stelling van de Hogeschool ter zitting dat het
in wezen gaat om de app/het portaal valt niet te rijmen met de
aanbestedingsstukken.
4.9. Een
en ander rechtvaardigt de conclusie dat hier sprake is van een raamovereenkomst
voor toekomstige opdrachten in verband met de aanvragen van de werknemers van
de Hogeschool om deel te nemen aan de mobiliteitsfaciliteit. De app en het
portaal moeten weliswaar al op 1 september 2026 geïnstalleerd zijn en zij zijn
gedurende het gebruik van de mobiliteitsfaciliteit noodzakelijk ondersteunend,
maar zij vormen in de eerste plaats, zoals kan worden afgeleid uit de aanbestedingsstukken
en anders dan de Hogeschool meent, het startpunt voor de aanvraag/bestelling
van de persoonlijke mobiliteitskaart en de bijbehorende dienstverlening. Dat
het in de kern gaat om de levering van de vervoersdiensten komt ook logisch
voor nu door Reisbalans is gesteld, en in wezen onbetwist is gebleven, dat met
die diensten de hoogste kosten gemoeid zijn, de meeste marge te behalen valt en
zo dus de maximaal geraamde waarde te realiseren valt. De Hogeschool heeft
verder ook weinig substantieels ingebracht tegen de stelling van Reisbalans dat
de door haar geschetste werkwijze en insteek gebruikelijk is in deze branche.
De Hogeschool heeft ter zitting nog aangevoerd dat de verzoeken van haar
werknemers geen overheidsopdrachten zijn, maar dit heeft zij tevergeefs gedaan.
De werknemers zijn of worden geen contractspartij. De Hogeschool heeft het
(kennelijk) om praktische redenen niet nodig gevonden om steeds zelf de
opdracht aan de contractant te geven om een account te activeren, maar de
activering gebeurt evident onder de met de contractant te sluiten overeenkomst
met de Hogeschool en op kosten van de Hogeschool.
De voorzieningenrechter lijkt daarmee inzake de kwalificatie van een aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst een aantal, cumulatief toe te passen, onderzoeksvragen relevant te vinden:
- Is sprake van een doorlopende opdracht?, en;
- Is sprake van continue dienstverlening door opdrachtnemer?, en;
- Is sprake van continue betaling/beloning door opdrachtgever?, en;
- Staat de omvang van de opdracht vast?, en;
- Staat de leveringsverplichting van opdrachtnemer vast?, en;
- Wanneer moet opdrachtnemer in beweging komen/werkzaamheden verrichten?,
en;
- Wanneer kan opdrachtnemer factureren?
Een doorgaans in de praktijk te doen gebruikelijke ‘(Wmo-) Hulpmiddelen-opdracht’, waarbij onder meer (continue) service en onderhoud door opdrachtnemer/leverancier en beloning door opdrachtgever plaatsvindt, zal ook bij die onderzoeksvragen geen aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst met een maximum duur van vier (4) jaar opleveren.
En dat is evenmin het geval bij een doorgaans in de praktijk te doen gebruikelijke ‘Hulp bij het huishouden-opdracht’.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/03/de-overheidsopdracht-specialis-de.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten