Het is, denk ik, in beginsel de aanbestedende dienst die de
precontractuele redelijkheid en billijkheid moet bewaken en borgen.
Het is (zeker) niet verboden, dat een ondernemer de inhoud van de aanbestedingsstukken ‘verifieert’ om zich in verband met zijn inschrijving meer zekerheid, en minder risico’s, te verschaffen. Zo’n ‘verificatie’ mag ook van andere (potentiële) inschrijvers worden verwacht.
Het is echter niet redelijk, dat een ondernemer zo’n ‘verificatie’ zelfstandig, alleen voor hemzelf, uitvoert op een wijze waartoe hij niet gerechtigd is door, zonder toestemming, extra asfaltboringen in gemeente-eigendom uit te (laten) voeren.
Van andere inschrijvers kan en mag immers niet worden verwacht, dat (ook) zij illegale handelingen uitvoeren.
Zo’n illegale ‘verificatie’ zou dan tot ‘uitsluiting’ moeten leiden in de zin van, zo nodig, naar analogie, het arrest HvJEU 15 september 2022 in zaak C‑416/21 (J. Sch. Omnibusunternehmen en K. Reisen):
57 Toch
verhindert het feit dat de facultatieve uitsluitingsgronden in artikel 57, lid
4, van richtlijn 2014/24 - waarnaar artikel 80, lid 1, derde alinea, van
richtlijn 2014/25 verwijst - limitatief zijn opgesomd niet dat het beginsel van
gelijke behandeling, dat is neergelegd in artikel 36, lid 1, van laatstgenoemde
richtlijn, eraan in de weg kan staan dat de betrokken opdracht wordt gegund aan
ondernemers die een economische eenheid vormen en hun inschrijvingen weliswaar
apart maar niet op zelfstandige basis noch onafhankelijk van elkaar hebben
ingediend.
58 Die
limitatieve opsomming sluit immers niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om
materieelrechtelijke voorschriften te handhaven of uit te vaardigen waarmee
onder meer moet worden gewaarborgd dat ter zake van overheidsopdrachten het
beginsel van gelijke behandeling en het daarmee samenhangende beginsel van
transparantie in acht worden genomen, die de aanbestedende diensten in al dit
soort aanbestedingsprocedures moeten volgen en die de grondslag van de
Unierichtlijnen betreffende de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten vormen, mits evenwel het evenredigheidsbeginsel in acht
wordt genomen (zie naar analogie arresten van 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07,
EU:C:2009:317, punt 21, en 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17,
EU:C:2018:78, punt 30).
Dus, meer concreet, vanwege toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat ingevolge artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 ook bij meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures relevant is.
Anders (echter), het vonnis Rechtbank Gelderland 15 juli 2026, ECLI:NL:RBGEL:2026:5705:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2026:5705
4.6. De
eerste vraag die de voorzieningenrechter dus moet beantwoorden is of voldoende
aannemelijk is dat NTP ook daadwerkelijk een kennisvoorsprong had in
onderhavige aanbestedingsprocedure. Naar oordeel van de voorzieningenrechter is
dit niet het geval. Tussen partijen is niet in geschil dat het Kiwa-rapport
slechts de bevindingen van het Sweco-rapport heeft bevestigd en dus als zodanig
geen nieuwe informatie bevat. Liemers heeft ter zitting toegelicht dat het bij
het onderzoek naar de asfaltboringen onder andere gaat om de vraag of er een
teerhoudende laag in het wegdek aanwezig is, dan wel of er klinkers aanwezig
zijn. Dit omdat deze twee aspecten impact hebben op respectievelijk de kosten
voor afvoering en verwerking van het asfalt en besparing door het hergebruiken
van de klinkers. Zoals de gemeente echter terecht aanvoert, is in het
Sweco-rapport in bijlage 10 gedetailleerd uiteengezet dat vrijwel in alle
straten in het asfalt een teerhoudende slijtlaag aanwezig is en dat er geen
klinkers zijn gevonden in de bodemlagen. Het Kiwa-rapport heeft dit, zoals
omschreven, alleen bevestigd. Hoe deze bevestiging van de onderzoeksresultaten,
waarvan de inschrijvende partijen uit moesten gaan, leidt tot een
kennisvoorsprong bij NTP ten opzichte van de andere inschrijvers heeft Liemers
onvoldoende toegelicht. Een en ander wordt bevestigd door hetgeen door de
gemeente onbetwist is gesteld met betrekking tot het onderzoek dat zij heeft
gedaan naar de door NTP uitgevoerde asfaltboringen toen haar bekend was
geworden - via Liemers - dat NTP hiertoe opdracht had gegeven. Als deel van
haar onderzoek heeft de gemeente NTP schriftelijk verzocht te reageren op de
bezwaren van Liemers inzake de in haar opdracht verrichte extra asfaltboringen.
Op 7 april 2026 heeft NTP aangegeven dat zij behoefte had aan een verificatie
van bijlage 10 van het Sweco-rapport, zijnde het overzicht van teerhoudendheid
van het asfalt in alle wegen. Ook heeft de gemeente het Kiwa-rapport van NTP
ontvangen. Vervolgens heeft de gemeente aan de hand van de antwoorden van NTP
op haar vragen alsmede het Kiwa-rapport geconcludeerd dat NTP niet over meer
informatie beschikte dan reeds voor handen was in de aanbestedingsstukken, zij
net zoals de andere inschrijvers van bijlage 10 is uitgegaan voor het doen van
haar inschrijving en geen extra voordeel of informatie had.
4.7. Als
de voorzieningenrechter al zou aannemen dat NTP met de in opdracht van haar
verrichte asfaltboringen en het Kiwa-rapport wel een kennisvoorsprong zou
hebben verworven, dan is in elk geval niet aannemelijk geworden dat deze
kennisvoorsprong de concurrentie heeft vervalst of uitgesloten. Liemers heeft
daartoe slechts gesteld dat - nu NTP het rapport van Kiwa niet heeft gedeeld
met de gemeente of de overige inschrijvende partijen -, zij zekerder was van de
resultaten van het Sweco-rapport dan de andere inschrijvers. Hoe het zekerder
zijn van de resultaten van het Sweco-rapport zou leiden tot
concurrentievervalsing heeft Liemers echter verder niet uitgewerkt. Immers gaan
alle partijen dan nog steeds uit van dezelfde informatie met betrekking tot de
samenstelling van het asfalt van de bij de opdracht betrokken wegen, en blijkt
verder nergens uit dat een extra bevestiging van die resultaten van Sweco
invloed zou kunnen hebben op de concurrentiepositie van NTP. Daarnaast staat
het Sweco-rapport ook niet vol leemtes en onzekerheden die kunnen worden
opgevuld, dan wel weggenomen, door het Kiwa-rapport, maar betreft het een
omvangrijk en gedetailleerd rapport. Dat, zoals de bestuurder van Liemers ter
zitting naar voren heeft gebracht, het voorgaande wellicht anders was geweest
als het rapport van Kiwa wel had geconcludeerd dat het asfalt niet of minder
teerhoudend is dan voortvloeit uit het Sweco-rapport en NTP dit vervolgens niet
had gedeeld met de gemeente of de andere inschrijvende partijen, doet in dit
kort geding verder niet ter zake. Dit is immers slechts een hypothetische
situatie.
4.8. Het
voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat het level
playing field is geschonden. Voor zover dit al anders zou zijn, zou dat
overigens ook niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden. Daarvoor is
het volgende van belang.
[…]
4.9. In
de kern vordert Liemers, zoals ook hiervoor overwogen, uitsluiting van de
inschrijving van NTP. Er ontbreekt echter een grondslag om tot uitsluiting over
te kunnen gaan. Liemers heeft in dit verband gesteld dat NTP een valse
verklaring heeft ingediend door in het Europees Aanbestedingsdocument de vraag
of zij overeenkomsten heeft gesloten met andere ondernemers die gericht zijn op
vervalsing van de mededinging met “nee” te beantwoorden, terwijl - volgens
Liemers - het aangaan van de overeenkomst met Diamant tot het verrichten van
asfaltboringen en deze te laten onderzoeken een overeenkomst is, waar die vraag
op doelt. Liemers verwijst daarvoor naar artikel 2.87 lid 1 AW. De in artikel
2.87 AW opgenomen uitsluitingsgronden zijn facultatief en zijn alleen van
toepassing als de aanbestedende dienst die van toepassing heeft verklaard op de
onderhavige aanbesteding. Artikel 2.87 lid 1 sub d AW betreft de
uitsluitingsgrond inzake het sluiten van overeenkomsten gericht op het
vervalsen of uitsluiten van de mededinging. Deze uitsluitingsgrond is echter
niet door de gemeente van toepassing verklaard op onderhavige aanbestedingsprocedure.
Er is slechts één uitsluitingsgrond van toepassing verklaard, namelijk degene
die is opgenomen in artikel 2.87 lid 1 sub f AW, verstoring van de mededinging,
maar daar zien de stellingen van Liemers niet op. Blijkens artikel 2.87 lid 2
onder c AW betrekt een aanbestedende dienst bij de toepassing van deze
uitsluitingsgrond uitsluitend beschikkingen als bedoeld in artikel 4.7 lid 1,
onder c en d, AW, die in de drie jaar voorafgaand aan de aanvraag
onherroepelijk zijn geworden. Liemers heeft niet gesteld dat er een dergelijke
beschikking bestaat, nog daargelaten dat het nog de vraag is of overtreding wel
automatisch tot uitsluiting moet leiden.
4.10. Een
en ander leidt tot de conclusie dat er geen grond is voor toewijzing van de
vordering, die ziet op uitsluiting van de inschrijving van NTP. Voor zover er
al sprake zou zijn van schending van het level playing field beginsel - wat is
deze procedure niet aannemelijk is geworden - zou dat er wellicht toe moeten
leiden dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed, maar dat heeft Liemers
niet gevorderd.
4.11. Liemers
heeft voorts nog aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat NTP in strijd
met de APV asfaltboringen heeft laten verrichten, omdat zij de daarvoor
vereiste vergunning niet had. Wat daar ook van zij, dient de vraag of daar nog
gevolgen aan moeten worden verbonden, en zo ja welke, te worden beantwoord in
een eventueel te bewandelen bestuursrechtelijk traject. Gelet op hetgeen
hiervoor is overwogen, leidt het in ieder geval niet tot uitsluiting van NTP
van de aanbestedingsprocedure.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2015/02/precontractuele-redelijkheid-en.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten