In artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU, zie ook artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012, is bepaald:
Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht
gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden
gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een
bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een
bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een
bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen
of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is
bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en
begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3
niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de
woorden „of gelijkwaardig”.
Zie daartoe het vonnis Rechtbank Rotterdam 21 juli 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:8937:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:8937
4.5. Uitgangspunt
is dat de gemeente een ruime beoordelingsmarge toekomt bij het formuleren van
technische specificaties. Daarbij moet de gemeente de kernbeginselen van het
aanbestedingsrecht in acht nemen. Omdat de gemeente het beste op de hoogte is
van welke leveringen zij nodig heeft en het beste in staat is om de eisen te
bepalen waaraan moet worden voldaan om de gewenste resultaten te bereiken is
een dergelijke ruime beoordelingsmarge gerechtvaardigd. In dat licht is het de
gemeente toegestaan om met de opdracht ambities op het gebied van duurzaamheid
en circulariteit waar te maken en de aanbesteding dienovereenkomstig in te kleden,
onder meer door het opnemen van daarop gerichte technische specificaties. De
gemeente moet er volgens artikel 42 lid 2 van de Richtlijn (gelezen in
samenhang met artikel 18 lid 1 ervan) wel voor zorgen dat de technische
specificaties de inschrijvers gelijke toegang bieden tot de
aanbestedingsprocedure en er niet toe leiden dat ongerechtvaardigde
belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging
worden opgeworpen. De met het oog op de gunning van de opdracht opgestelde
technische specificaties moeten de opdracht dus open stellen voor mededinging
en het mogelijk maken om inschrijvingen in te dienen die met name de
diversiteit van de technische oplossingen op de markt tot uiting brengen.
4.6. Uit
het arrest Dyka Plastics/Fluvius […] volgt dat artikel 42 lid 4 van de
Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw) het stellen van eisen aan het materiaal
waaruit de gevraagde producten zijn vervaardigd niet zonder meer toelaat.
Tenminste, als sprake is van een sector waarin voor hetzelfde doel producten
van verschillende materialen worden aangeboden, zoals hier aan de orde. Dit
soort materiaaleisen zijn volgens het HvJ EU namelijk aan te merken als een
‘type’ of een ‘bepaalde productie’ als bedoeld in artikel 42 lid 4 van de
Richtlijn (artikel 2.76 lid 3 Aw). Materiaaleisen kunnen er dan toe leiden dat
bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of juist worden
uitgesloten. Dat betekent echter niet, dat er nooit eisen mogen worden gesteld
aan het materiaal waaruit het gevraagde product is vervaardigd. Immers, de
aanbestedende dienst mag op grond van artikel 42 lid 4 van de Richtlijn
(artikel 2.76 lid 3 Aw) wel een bepaald type of fabricaat voorschrijven wanneer
dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is. Het gaat
daarbij om een uitzondering, die volgens het HvJ EU restrictief moet worden
uitgelegd: er moet sprake zijn van een situatie ‘waarin het gebruik van een
materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht’.
[…]
4.11. De
voorzieningenrechter acht, na restrictieve uitleg, de motivering van de
gemeente voor de door haar gehanteerde technische specificaties, in het
bijzonder voor de in dit kort geding centraal staande slotzin van eis 56 PvE
opgenomen uitsluiting van AEC-granulaat, toelaatbaar omdat er geen alternatief
op basis van een andere technische oplossing denkbaar is. Slechts met betonnen
tegels die geheel bestaan uit wat de gemeente als betoneigen materialen
betitelt kunnen de circulaire doelstellingen van de gemeente worden bereikt.
Dat leidt dus tot uitsluiting van tegels waarin AEC-granulaat is verwerkt. Uit
het Dyka Plastics-arrest volgt niet dat de gemeente die vrijheid niet heeft.
Omdat de uitsluiting van AEC-granulaat onvermijdelijk
voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht (want noodzakelijk is voor het
bereiken van de legitieme circulaire doelstellingen van de gemeente), bestaat
geen verplichting om de woorden ‘of gelijkwaardig’ aan de(ze) technische
specificatie(s) toe te voegen. Die toevoeging is bij een uitsluiting bovendien
zinledig. Overigens is aan het begin van eis 56 PvE, waar de normen worden
genoemd, wel ‘of gelijkwaardig’ toegevoegd.
[…]
4.13. Gelet
op dit alles kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente met eis 56 PvE in
strijd met de wettelijke regeling voor technische specificaties heeft gehandeld
(artikelen 2.75 en 76 Aw). Binnen de opdracht blijft de gelijke toegang voor de
inschrijvers met deze eis gewaarborgd. Het hanteren van eis 56 PvE leidt ook
niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van de opdracht
voor mededinging (artikel 2.75 lid 6 Aw). Het staat iedere fabrikant van
betonnen tegels immers vrij om betonnen tegels (te ontwikkelen en) te leveren
zonder AEC-granulaat en daarmee aan eis 56 PvE te voldoen. Hoewel het
niet-toestaan van AEC-granulaat in de in te kopen betonnen tegels gevolgen
heeft voor Heros als leverancier van AEC-granulaat, creëert de gemeente met het
uitsluiten van AEC-granulaat geen kunstmatige beperking van de concurrentie en
evenmin een ongelijke behandeling. Het gaat immers om de inschrijvers en aan
hen worden gelijke kansen geboden. Ook is het vrij verkeer van goederen niet in
het geding. Er wordt geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit
gemaakt. Tegels met AEC-granulaat mogen, of zij nu in Nederland of elders in de
Unie in het verkeer zijn gebracht, in Rotterdam gewoon verhandeld en toegepast
worden. De gemeente stelt slechts in deze aanbesteding ten behoeve van een
individuele inkoopbehoefte die onderdeel is van een overeenkomst tussen de gemeente
als opdrachtgever en een leverancier van betonnen tegels als opdrachtnemer als
technische specificatie dat AEC-granulaat als secundair materiaal niet mag
worden toegepast in de te leveren betonnen tegels. Daarmee wordt in dit geval
de waarde en de doelstelling van openstelling van overheidsopdrachten voor
mededinging niet ondermijnd.
Je hoeft dus, inderdaad, zie een van mijn blogs hieronder, niet alle ondernemers ‘gelijke kansen’ te bieden bij een overheidsopdracht.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2026/04/een-type-of-een-bepaalde-productie.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten