Het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’

Het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’ bestaat niet letterlijk in het EU-aanbestedingsrecht. Richtlijn 2014/24/EU noemt (zelfs) het ‘gelijkheidsbeginsel’ niet eens.

Het EU-aanbestedingsrecht kent wel een ‘beginsel van gelijke behandeling’. Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

In verband met het ‘beginsel van gelijke behandeling’ is HvJEU 6 oktober 2021 in zaak C-598/19 (Conacee) relevant:

36           In de eerste plaats vereist het beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van Unierecht, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dat objectief gerechtvaardigd is (zie in die zin arrest van 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e.a., C‑336/19, EU:C:2020:1031, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37           Voor het Unierecht inzake overheidsopdrachten houdt het beginsel van gelijke behandeling, dat de grondslag vormt van de regels van de Unie op het gebied van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, met name in dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden wanneer zij hun offerten voorbereiden en beoogt het de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen (zie in die zin arrest van 11 juli 2019, Telecom Italia, C‑697/17, EU:C:2019:599, punten 32 en 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

En ook HvJEU 26 september 2024 in de gevoegde zaken C‑403/23 en C‑404/23 (Luxone):

56           Het beginsel van gelijke behandeling geeft alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen. Dat betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel vormt daar het logische uitvloeisel van en heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punt 44, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

57           De beginselen van transparantie en gelijke behandeling die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald en bekendgemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arresten van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C‑226/04 en C‑228/04, EU:C:2006:94, punt 32, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37).

Het ‘beginsel van gelijke behandeling’ is dus een ‘gebodsbepaling’. De aanbestedende dienst moet er op een transparante wijze voor zorgen, dat voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden gelden.

Het EU-aanbestedingsrecht kent ook een ‘beginsel van niet-discriminatie’. Dat beginsel, ook genoemd ‘non-discriminatiebeginsel’, is een ‘verbodsbepaling’. Het gaat om een verbod van discriminatie op grond van nationaliteit ter voorkoming van een ongelijke behandeling van de in een andere EU-lidstaat gevestigde ondernemers, die in het voordeel is van de (een) in de eigen lidstaat gevestigde nationale ondernemer (s).

Zie daartoe het grondrecht als vastgelegd in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Artikel 18 VWEU:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, regelingen treffen met het oog op het verbod van bedoelde discriminaties.

En HvJEU 28 januari 2016 in zaak C-50/14 (CASTA e.a.):

55           In het tweede geval moet erop worden gewezen dat het Unierecht inzake overheidsopdrachten, voor zover het in het bijzonder overheidsopdrachten voor diensten betreft, ertoe strekt het vrije verkeer van diensten alsook de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten te verzekeren, en dat toepassing van een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde tot een met die doelstellingen strijdig resultaat leidt, aangezien die regeling organisaties met een winstoogmerk van de betrokken opdrachten uitsluit (zie in die zin arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punten 51 en 52).

56           De gunning van een opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming zonder enige transparantie levert een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 49 VWEU en 56 VWEU verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit (zie in die zin arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op het vorenstaande gaat het bij het ‘beginsel van gelijke behandeling’ uit het EU-aanbestedingsrecht (dus) om een gelijke, positie en inschrijvingsvoorwaarden, behandeling van inschrijvers. En dat is dus wat anders dan een (algemene) gelijke behandeling van (alle) ‘ondernemers’ (EU-marktdeelnemers). Een inschrijver is immers volgens artikel 2 lid 1 sub 11 van Richtlijn 2014/24/EU, ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’.

Bij het ‘beginsel van niet-discriminatie’ uit het EU-aanbestedingsrecht gaat het (dus) om een verbod om in de eigen EU-lidstaat gevestigde (‘nationale’) ondernemers en de in andere EU-lidstaten gevestigde (‘niet-nationale’) ondernemers ongelijk te behandelen. Zo’n verbod betekent logischerwijs ook een, in het voorkomend geval, vanaf een bepaalde drempelwaarde, gebod om binnen de toepassing van het EU-aanbestedingsrecht ‘nationale’ ondernemers en ‘niet-nationale’ ondernemers gelijk te behandelen. En dat is dus wat anders dan een gebod om ‘nationale’ ondernemers gelijk te behandelen. En ook anders dan een verbod om ‘nationale’ ondernemers ongelijk te behandelen.

En zo moet, mede in het licht van Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU, het hieronder genoemde artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU dan ook worden geïnterpreteerd:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.

Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Vergelijk in dat verband ook HvJEU 16 juni 2022 in zaak C-376/21 (Obshtina Razlog):

67           Wanneer een aanbestedende dienst besluit om zich slechts tot één ondernemer te wenden in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking die wordt georganiseerd na het mislukken van een openbare of niet-openbare procedure en waarin de voorwaarden die aanvankelijk waren opgenomen in de aankondiging van opdracht die in het kader van de eerdere openbare of niet-openbare procedure was gepubliceerd, zonder wezenlijke wijzigingen worden overgenomen, blijft een dergelijke handelwijze bovendien verenigbaar met de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 neergelegde aanbestedingsbeginselen, ook al vereist het voorwerp van de betrokken opdracht objectief gezien niet dat juist die ondernemer wordt aangesproken. In een dergelijke situatie vormen de eerdere openbare of niet-openbare procedure, enerzijds, en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, anderzijds, immers een onlosmakelijk geheel, zodat geen abstractie kan worden gemaakt van de omstandigheid dat de ondernemers die mogelijks belangstelling hadden voor deze opdracht, de gelegenheid hebben gehad zich kenbaar te maken en mee te dingen.

68           In die omstandigheden kunnen ondernemers die onzorgvuldig zijn geweest door tijdens een openbare of niet-openbare procedure geen geschikte inschrijving in te dienen, in het kader van de daaropvolgende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking de aanbestedende dienst niet dwingen om met hen onderhandelingen aan te gaan. In het kader van de eerdere openbare of niet-openbare procedure konden zij immers een inschrijving indienen en ten volle de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en evenredigheid genieten.

De hiervoor, in twee (2) ‘hoedanigheden’, genoemde, in het voorkomend geval verplichte, ‘gelijke behandeling’ kan praktisch als het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’ worden aangeduid.

En daarmee bestaat het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’ praktisch wel in het EU-aanbestedingsrecht.

Maar dat heeft (dus) niets van doen met het (formele) gelijkheidsbeginsel, en de gebodsbepalingen ‘bied mededingingsruimte!’ en ‘bied gelijke kansen!’, uit de (louter) Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’, waaronder de arresten Didam-I en Didam-II.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/opinie-de-overheidsopdracht-uit-het-eu.html