De ‘aard en omvang van de inschrijvers’

HvJEG 11 oktober 2007 in zaak C‑241/06 (Lämmerzahl):

50           Wat het eerste onderdeel van deze vraag betreft, dient eraan te worden herinnerd dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke ter ondersteuning van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is (arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, punt 79, en 27 februari 2003, Santex, C‑327/00, Jurispr. blz. I‑1877, punt 50).

51           Dit standpunt is gebaseerd op de overweging dat de volledige verwezenlijking van het doel van richtlijn 89/665 in gevaar zou worden gebracht indien het de gegadigden en de inschrijvers vrij zou staan op ieder moment van de aanbestedingsprocedure inbreuken op de regels voor het plaatsen van opdrachten op te werpen, waardoor de aanbestedende dienst verplicht zou worden om de volledige procedure opnieuw te beginnen om deze inbreuken te herstellen (arrest Universale-Bau, reeds aangehaald, punt 75).

52           Nationale vervaltermijnen, met inbegrip van de wijze van toepassing ervan, mogen de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, op zich niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (arrest Santex, reeds aangehaald, punt 55, en ook in deze zin arrest Universale‑Bau, reeds aangehaald, punt 73).

53           Nagegaan moet dus worden of de toepassing van een vervalregel, zoals die in het hoofdgeding, als redelijk kan worden beschouwd dan wel de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt.

Dat dus blijkbaar (r.o. 53) uit gaat van een ‘redelijkheidstoetsing’. In het Engels: “It is therefore necessary to examine whether the application of a time-bar rule such as that at issue in the main proceedings may be considered as being reasonable or, on the contrary, as rendering virtually impossible or excessively difficult the exercise of the rights which the person concerned derives from Community law.”

Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is een ‘ondernemer’: “een aannemer, leverancier of dienstverlener”.

En in artikel 2 lid 1 sub 10 en sub 11 van Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

10.          „ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

11.          „inschrijver”: een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend

Ik heb daarmee zo mij twijfels over de navolgende ‘redelijkheidstoetsing’ volgens Hof Den Haag 25 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:890:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:890

8.3          Een dergelijke bepaling, waarin nadrukkelijk is opgenomen dat al voor inschrijving of gunning een bezwaar tegen de opzet van de aanbesteding aan de rechter moet worden voorgelegd, is evenmin steeds in strijd met de rechtsbeschermingsrichtlijnen. In het Lämmerzahl-arrest van het Hof van Justitie (HvJ EU 11 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:597) is dit uitgemaakt ten aanzien van een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld. Er is geen reden om in algemene zin aan te nemen dat dit niet zou gelden voor maatregelen die door een aanbestedende dienst worden getroffen zonder dat daaraan een nationale wettelijke regeling ten grondslag ligt. Dat wordt slechts anders indien met een vervaltermijn afbreuk wordt gedaan aan de wettelijke opschortende termijn, maar daarvan is hier geen sprake. Evenmin doet zich de situatie voor dat de uitoefening van rechten die Protinus aan het Unierecht ontleent, onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt.

8.4          Het feit dat een vervalbeding zoals opgenomen in de rechtsbeschermingsclausule niet in strijd is met de Aw en de rechtsbeschermingsrichtlijnen, betekent echter niet zonder meer dat een dergelijk vervalbeding steeds toelaatbaar is. Die toelaatbaarheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder aankomt op de aard en omvang van de opdracht en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers. Bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal in de regel niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn. Het hof is van oordeel dat de toelaatbaarheid van een rechtsbeschermingsclausule zoals hier aan de orde voorts afhankelijk is van de toetsingscriteria en de wijze waarop inschrijvingen worden beoordeeld. Indien er wordt getoetst aan subjectieve en daarmee minder goed controleerbare criteria zal de vrees dat een kort geding de verhoudingen onder druk zet en dat dit in een latere beoordeling zal kunnen doorwerken eerder gegrond kunnen worden geacht dan in een geval waarin de uit te voeren beoordeling objectief toetsbaar is en niet beïnvloed kan worden door subjectieve voorkeuren. In het eerste geval zal een vervalbeding als thans aan de orde eerder ontoelaatbaar moeten worden geacht dan in een situatie waarin de beoordeling op grond van objectieve en controleerbare criteria plaatsvindt.

8.5          In dit geval is de opdrachtwaarde ruim € 242 mln. Daarmee gaat het om een zeer grote opdracht waarbij de Staat erop mocht rekenen dat daarop door grote opdrachtnemers zou worden ingeschreven. Mede gelet op die opdrachtwaarde acht het hof het belang van de rechtsbeschermingsclausule evident. Voorbereiding van een inschrijving op deze opdracht brengt voor een inschrijver de nodige kosten mee. Wanneer een van de inschrijvers de kern van de wijze waarop de aanbesteding is georganiseerd in twijfel trekt, is het niet onredelijk te verlangen dat hij dat standpunt in een vroeg stadium aan de rechter voorlegt indien dit in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven. Bij een zo grote opdracht wegen de kosten van een dergelijk kort geding niet zo zwaar dat dit onoverkomelijk of disproportioneel moet worden geacht.

De ‘aard en omvang van de inschrijvers’ lijkt me bijvoorbeeld geen relevant aanbestedingsrechtelijk criterium in kwestie.

En wat voor de een ‘redelijk’ is, kan voor de ander ‘onredelijk’ zijn, dus veel plaats voor een ‘redelijkheidstoetsing’ biedt het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (eigenlijk) niet.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/04/de-contractuele-vervaltermijn.html

Onnodig formalistisch

Rechtbank Den Haag 27 juli 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9156 maakt de uitvoeringspraktijk niet makkelijk (-er):

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:9156

5.6.         Vervolgens is de vraag wat het gevolg dient te zijn van het feit dat er een eis in de aanbestedingsstukken staat vermeld die in redelijkheid op twee manieren kan worden uitgelegd en die door een inschrijver is uitgelegd op een andere wijze dan hoe deze uiteindelijk door de Staat blijkt te zijn bedoeld. De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn standpunt dat dat in dit concrete geval niet hoeft te leiden tot uitsluiting van Protinus en evenmin tot heraanbesteding. Terecht heeft de Staat in dat kader naar voren gebracht dat het aan de Staat is toe te rekenen dat Computacenter op het verkeerde been is gezet. Computacenter mag daarvan niet de dupe worden. Bovendien is het level playing field feitelijk niet geschaad, en levert het meenemen van de inschrijving van Computacenter in dit concrete geval geen strijd op met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

5.7.         Daartoe is redengevend dat de onderaannemers van Computacenter allemaal al de bij inschrijving ingediende UEA hebben ondertekend en dat hebben gedaan enkel voor het tonen van de bereidheid om op te treden als onderaannemer ten behoeve van het beroep op hun partnerstatussen en niet met enig ander doel. Daarmee is genoegzaam van die bereidheid gebleken, hetgeen het enige doel was van het vereiste van de indiening van formulier D. Daar komt bij dat volgens de onweersproken stelling van de Staat en Computacenter uit de door de Staat bij Computacenter opgevraagde interne correspondentie blijkt, dat Computacenter voorafgaand aan de inschrijving haar onderaannemers heeft benaderd met het verzoek om met het oog op dit doel de UEA te ondertekenen, welke ondertekening dus ook tijdig heeft plaatsgevonden. Dat Computacenter een concurrentievoordeel heeft gehad, omdat zij meer tijd heeft gehad om dit nog ná de inschrijving te organiseren, waar andere inschrijvers dit onder tijdsdruk moesten zien te bewerkstelligen, zoals Protinus beweert, is dan ook niet juist. Daaraan doet niet af dat het D-formulier door Computacenter later (op verzoek van de Staat) alsnog is overgelegd.

5.8.         De Staat heeft immers slechts voor het geval het niet overleggen van formulier D als een kennelijke omissie zou moeten worden aangemerkt zoals bedoeld in paragraaf 4.16.1 van het BD, Computacenter volledigheidshalve verzocht de door de onderaannemers ondertekende formulieren D alsnog te overleggen. Computacenter heeft daaraan vervolgens binnen enkele dagen voldaan. Dat bevestigt nogmaals dat deze partijen als onderaannemer willen optreden voor Computacenter, zoals op basis van de eerdere stukken al objectief kon worden vastgesteld. Er is dan ook geen reden voor het gelasten van een heraanbesteding vanwege het feit dat Computacenter bij inschrijving geen formulieren D heeft ingediend.

5.9.         Een andere conclusie zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter onnodig formalistisch zijn en een te vergaand gevolg van een fout die te wijten is aan de aanbestedende dienst en die kan worden hersteld zonder dat de gelijke behandeling van inschrijvers en de eerlijke mededinging worden geschaad.

In het voorkomend geval mag je als inschrijver, in het kader van ‘meer tijd (gehad) dan je concurrenten’, je tijd (dus) blijkbaar praktisch en feitelijk ook (evengoed) aan andere zaken besteden, dan aan (de) ‘vormvereisten’ (‘invulformulier D’).

Zie voor schending van vormvereisten die wel hebben geleid tot uitsluiting: Rechtbank Den Haag 8 juli 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:8504, Rechtbank Den Haag 21 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:13844 en Rechtbank Den Haag 16 oktober 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12464.

En lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/10/vormvereisten-if-you-cant-stand-heat.html 

‘Andere documenten die de dienst heeft opgesteld’

Artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.

2.            Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst geen informatie openbaar uit aanbestedingsstukken of andere documenten die de dienst heeft opgesteld in verband met een aanbestedingsprocedure, indien die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen.

Rechtbank Midden-Nederland 29 juli 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3882:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:3882

7.            De rechtbank volgt verweerders stelling dat artikel 2.57, tweede lid, van de Aw in dit geval van toepassing is. Uit het bestreden besluit en de toelichting ter zitting blijkt dat het IO zowel van belang is bij de voorbereiding van de aanbesteding als tijdens de dialoogfase van de aanbesteding. Verweerder heeft namelijk toegelicht dat het IO globaal de plannen bevat die verweerder ten tijde van het opstellen ervan in gedachten had voor de Westelijke Ontsluiting. Verweerder vergelijkt vervolgens de voorstellen en ideeën van de deelnemers van de aanbesteding telkens met het IO. Het IO wordt niet gedeeld met de deelnemers en wordt ook gebruikt om de gunningscriteria vast te stellen. Artikel 2.57, tweede lid, van de Aanbestedingswet ziet zowel op de aanbestedingsstukken zelf als op andere voorbereidende documenten voor de aanbesteding die door of namens de aanbestedende dienst zijn opgesteld. Artikel 2.57, tweede lid, ziet dus ook op het IO. […] Dit artikel heeft voorrang op de Wob. Daarom dient eerst te worden beoordeeld of verweerder op grond van artikel 2.57, tweede lid, van de Aanbestedingswet, het IO mag openbaren. Indien op grond van de Aanbestedingswet geen weigeringsgronden bestaan, wordt het verzoek van eiser aan de Wob getoetst. […]

8.            Op basis van de toelichting in het bestreden besluit en ter zitting heeft verweerder voldoende duidelijk gemaakt dat de mededinging vervalst zou kunnen worden als verweerder het IO zou openbaren. Verweerder heeft toegelicht dat als de deelnemers van de aanbesteding kennis zouden hebben van (delen van) het IO, de deelnemers hun inschrijving daarop kunnen aanpassen en ervoor kunnen zorgen dat zij de maximale score behalen met hun inschrijving. Ook wordt het IO gebruikt voor het vaststellen van de gunningscriteria. Hiermee heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat openbaarmaking van het IO zou kunnen leiden tot vervalsing van de mededinging. Deelnemers aan de aanbesteding die op de hoogte zijn van de inhoud van deze IO, kunnen deze informatie immers gebruiken bij hun inschrijving en hebben daarmee een voordeel op anderen. Ook is openbaarmaking in strijd met het doel van de concurrentiegerichte dialoog van de aanbesteding, dat er juist op is gericht om de deelnemers te stimuleren zelf met oplossingen te komen en om de beste prijs/kwaliteitverhouding te realiseren (zie ook de definitie in artikel 1.1 van de Aw).

9.            Verweerder heeft zich ook terecht op het standpunt gesteld dat hij niet per onderdeel van het IO hoeft te bekijken of er informatie tussen zou staan die wel openbaar gemaakt kan worden, omdat dit mogelijk niet de mededinging zou kunnen vervalsen. Uit het voorgaande blijkt dat het IO door verweerder onder meer is opgesteld als toetsingskader voor de voorstellen van de deelnemers aan de aanbesteding en wordt gebruikt voor de gunningscriteria. Daarom kan openbaarmaking van elk onderdeel van het IO potentieel leiden tot vervalsing van de mededinging. Alle informatie die in het IO staat, is immers voor het doel van de toetsing en de gunningscriteria opgesteld. Het beroep van eiser op de conclusie van advocaat-generaal bij het Hof van het Justitie van 15 april 2021 en het daarin genoemde arrest Varec […], maakt dit niet anders. Die zaak gaat namelijk over de informatie die de deelnemer verstrekt aan de aanbestedende dienst en niet over de documenten die de aanbestedende dienst zelf opstelt. Daarover neemt de Advocaat Generaal - kort gezegd - het standpunt in dat de aanbestedende dienst dient te beoordelen of de informatie als vertrouwelijk dient te worden aangemerkt en niet (alleen) de deelnemer zelf.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/07/de-kostenraming.html

En/of pag. 54-58 van:

https://www.aanbestedingsrecht.org/local/userfiles/pdf-oud/NVvA_Rapportage_Werkgroep_1_Noviteiten_AW_2012.pdf