Het hoger beroep inzake het vonnis Rechtbank Den Haag 1 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1251 (zie hier) slaagt.
Zie daartoe het arrest Hof Den Haag 20 april 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:638:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:638
5.1 Bij
beoordeling van de discussie over de vervaltermijn neemt het hof tot
uitgangspunt dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijn van 20
kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing, die is
opgenomen in paragraaf 7.22 van het Beschrijvend Document, afliep op zondag 1
november 2020 en dat in ieder geval de opschortende termijn zoals bedoeld in
artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012 (Aw) op grond van de Algemene Termijnenwet
is verlengd tot maandag 2 november 2020. De vraag die moet worden beantwoord is
of dit ook voor de vervaltermijn geldt. Om die vraag te beantwoorden moet het
Beschrijvend Document worden uitgelegd.
5.2 Bij
de uitleg van aanbestedingsstukken moet de zogenaamde CAO-norm worden
toegepast. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen van de
aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst van die
aanbestedingsstukken, in beginsel doorslaggevend zijn.
5.3 Het
primaire standpunt van [appellante] houdt in dat paragraaf 7.22 van het
Beschrijvend Document zo moet worden begrepen dat de vervaltermijn gelijk is
aan de opschortende termijn. Dat betekent volgens [appellante] dat wanneer de
opschortende termijn door de werking van de Algemene Termijnenwet wordt
verlengd, dit ook voor de vervaltermijn geldt.
5.4 Dit
primaire standpunt van [appellante] noopt tot uitleg van de volgende zinnen in
het Beschrijven Document:
Belanghebbende
dient dit te vragen uiterlijk 20 kalenderdagen na elektronische verzending van
de gunningsbeslissing. Deze opschortende termijn is tevens een vervaltermijn.
Deze zinnen zijn opgenomen onder het sub-kopje
“opschortende termijn.” In het Beschrijvend Document is opgenomen dat een
belanghebbende uiterlijk 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de
gunningsbeslissing een voorlopige voorziening bij de civiele rechter dient te
vragen. Deze termijn is onmiskenbaar geënt op het bepaalde in artikel 2.127 Aw.
Vervolgens is opgenomen dat “deze” termijn tevens een vervaltermijn is. Het hof
is van oordeel dat uit deze tekst van het Beschrijvend Document moet worden
afgeleid dat de lengte van de vervaltermijn volledig is gekoppeld aan de lengte
van de opschortende termijn. Dat volgt niet alleen uit het gebruik van de
bewoordingen “deze termijn”, maar ook uit het gebruik van het woord “tevens”
waaruit eveneens een gelijkschakeling van beide termijnen is af te leiden.
5.5 Het
feit dat een vervaltermijn een ander karakter heeft dan de opschortende termijn
doet aan het bovenstaande niet af omdat dat andere karakter niet in de weg
staat aan de door Rijkswaterstaat gekozen gelijkschakeling van de lengte van de
termijnen en omdat uit de tekst van de bepaling enig onderscheid ten aanzien
van de lengte van de termijnen niet is af te leiden.
5.6 Een
normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver mocht er daarom vanuit
gaan dat de vervaltermijn qua lengte volledig gelijk zou zijn aan de
opschortende termijn. Omdat de opschortende termijn volgens artikel 1 lid 1 van
de Algemene termijnenwet wordt verlengd
tot de op een zondag volgende dag, geldt dit in dit geval ook voor de
vervaltermijn. Daarmee is, anders dan Rijkswaterstaat kennelijk veronderstelt,
niet gezegd dat de Algemene Termijnenwet op een contractuele vervaltermijn van
toepassing is, maar is slechts geoordeeld dat in dit geval de contractuele
vervaltermijn even lang is als de opschortende termijn waarop de Algemene
Termijnenwet wel van toepassing is.
5.7 Het
is niet relevant dat [appellante] ook voorafgaand aan het weekend waarin 1
november 2020 viel, een procedure aanhangig had kunnen maken omdat zij al op 16
oktober 2020 haar bezwaren tegen de gunningsbeslissing had geformuleerd. Waar
het om gaat is dat zij erop mocht vertrouwen dat zij dit in ieder geval op 2
november 2020 nog kon doen. Om die reden is ook niet relevant of zij zich in
het weekend tot de voorzieningenrechter had kunnen wenden.
5.8 Het
betoog van [geïntimeerde 2] dat [appellante] al haar bezwaren tegen de lengte
van de vervaltermijn heeft prijs gegeven door daartegen vóór inschrijving geen
bezwaar te maken en wel een inschrijving te doen met een “akkoordverklaring met
alle eisen, vereisten en voorwaarden in het Beschrijvend Document” miskent dat
[appellante] geen bezwaar behoefde te maken tegen de vervaltermijn zoals zij
die mocht begrijpen.
5.9 De grieven met betrekking tot de ontvankelijkheidsbeslissing slagen reeds hierom. De voorzieningenrechter heeft [appellante] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De overige argumenten die [appellante] heeft aangevoerd, waaronder het argument dat een vervaltermijn geen afbreuk kan doen aan de wettelijke opschortende termijn, kunnen onbesproken blijven. Ook het standpunt van [geïntimeerde 2] dat een nationale vervaltermijn die korter is dan de opschortende termijn, is toegelaten tenzij de effectieve rechtsbescherming onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt, kan onbesproken blijven omdat de vervaltermijn naar het oordeel van het hof niet korter was dan de opschortende termijn.
Qua rechtsbescherming is verder ook interessant:
6.8 Het
hof is van oordeel dat de beslissing van de Hoge Raad niet kan worden toegepast
op de situatie die in deze zaak aan de orde is. Daaraan ligt het volgende ten
grondslag. Richtlijn 89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG
strekt er, voor zover voor dit geschil van belang, toe een doelmatige en
effectieve rechtsbescherming te waarborgen voor afgewezen inschrijvers in een
stadium waarin een schending van de aanbestedingsregels nog ongedaan kan worden
gemaakt. De opschortingstermijn, die wordt verlengd indien een procedure bij de
rechter aanhangig wordt gemaakt, strekt er enerzijds toe de afgewezen
inschrijver in staat te stellen zijn positie te onderzoeken en strekt er
anderzijds toe dat hij zijn bezwaren daadwerkelijk en op doeltreffende wijze
geldend kan maken door deze aan de rechter (in kort geding) voor te leggen. Met
het oog op die doeltreffende rechtsbescherming mag een aanbestedende dienst
eerst tot het sluiten van een overeenkomst overgaan nadat de rechter een
beslissing heeft genomen over het verzoek tot het treffen van voorlopige
maatregelen.
6.9 Rijkswaterstaat
heeft weliswaar de uitkomst van het kort geding in eerste aanleg afgewacht,
maar de voorzieningenrechter heeft, door Rijkswaterstaat te volgen in zijn
betoog dat de vervaltermijn korter is dan de opschortende termijn, aan die
opschortende termijn de effectieve werking ontnomen. Daardoor is voor
[appellante] de weg naar een daadwerkelijke toetsing van haar bezwaren
afgesneden. Dat is gerechtvaardigd in een situatie waarin die bezwaren te laat
naar voren zijn gebracht, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Het gaat
hier om een situatie waarin de afgewezen inschrijver zijn bezwaren wel tijdig
aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd, maar de voorzieningenrechter aan
het toetsen van die bezwaren en de vordering tot het treffen van voorlopige
maatregelen, niet is toegekomen. Van een doelmatige en effectieve
rechtsbescherming voor de afgewezen inschrijver is dus geen sprake geweest.
6.10 Zoals
hiervoor is overwogen, is het oordeel van de voorzieningenrechter over de
ontvankelijkheid van [appellante], onjuist. Indien nu toch zou moeten worden
aangenomen dat het hof in hoger beroep geen maatregel kan treffen die ertoe
strekt dat de rechten van [appellante] worden gewaarborgd, zou op ontoelaatbare
wijze afbreuk worden gedaan aan de rechtsbescherming die de
Rechtsbeschermingsrichtlijn en de artikelen 2.127 en 2.131 Aw aan een afgewezen
inschrijver beogen te bieden. Het Xafax-arrest staat daarom naar het oordeel
van het hof niet aan het treffen van een dergelijke maatregel in de weg.
6.11 Indien in dit geding moet worden geoordeeld dat de inschrijving van [appellante] ten onrechte (verder) buiten beschouwing is gelaten, is het passend dat in dit geding een maatregel wordt getroffen die het mogelijk maakt dat die inschrijving alsnog in de beoordeling wordt betrokken. Het hof zal daarom overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van [appellante].
Het Hof neemt ook (een) maatregel (-en):
10.2 Rijkswaterstaat
dient de inschrijving van [appellante] alsnog nader te beoordelen en te bezien
of [appellante] alsnog voor gunning in aanmerking komt. Dat impliceert dat
Rijkswaterstaat zo nodig een nieuwe gunningsbeslissing zal moeten nemen. Het
feit dat de aanbestedingsprocedure met de gunning tot een einde is gekomen doet
daaraan niet af, omdat de overeenkomst is gesloten voordat in kort geding
inhoudelijk op de bezwaren van [appellante] is beslist.
10.3 Zoals hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat in deze situatie de eisen van een effectieve rechtsbescherming meebrengen dat de gesloten overeenkomst tussen Rijkswaterstaat en [geïntimeerde 2] vooralsnog niet verder wordt uitgevoerd. [appellante] heeft gevorderd dat die uitvoering wordt geschorst totdat in kracht van gewijsde in de bodemprocedure zal zijn beslist over de vernietigbaarheid van de door RWS aan [geïntimeerde 2] verstrekte opdracht, althans een door het hof in redelijkheid te bepalen termijn.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2016/11/aantastbaarheid-van-de-overeenkomst.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten