Rechtbank Noord-Nederland 27 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:190 (zie hier) gaat onder meer over de vraag, of een gemeente principieel anders kan handelen bij een openbare ‘verkoop’ van een onroerende zaak, dan zij moet handelen bij een aanbestedingsprocedure waar sprake is van ‘aankoop’ volgens artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU?
Laatstgenoemde artikelleden luiden als volgt:
1. Bij
deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor
aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten
en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in
artikel 4 vastgestelde drempels.
2. Aanbesteding
in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een
overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer
aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen
ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare
bestemming hebben of niet.
Na een gemeentelijke herindeling heeft het voormalig gemeentehuis te Kollum haar functie verloren, en heeft de nieuwe gemeente het gemeentehuis middels een ‘open procedure’ te koop aangeboden. Het pand wordt volgens de betreffende advertentie gegund op basis van de drie criteria ‘Koopsom’ (op basis van biedingen vanaf € 1.600.000,-), ‘Aantal arbeidsplaatsen per 1-1-2020’ en ‘Plannen karakteristieke gebouw’. Er schreven drie ondernemers, waaronder KMS, in op de verkoopprocedure. De gemeente heeft het gemeentehuis gegund aan een ander dan KMS. Deze beslissing is door de gemeente aan KMS mede gedeeld onder verwijzing naar voor KMS deels onbekende ‘selectie criteria’.
KMS start een kort geding en stelt zich daarin onder meer op het standpunt, dat de gemeente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht heeft genomen. Volgens KMS moet de gemeente bij de verkoop van het gemeentehuis zorgvuldig en transparant handelen en belangstellenden gelijk behandelen.
Uit het vonnis volgt onder meer:
4.2. De
voorzieningenrechter stelt voorop dat de voorgenomen verkoop van het
gemeentehuis een privaatrechtelijke handeling van de gemeente betreft. Ter zake
geldt - ook voor een overheidslichaam zoals de gemeente - contractsvrijheid.
Voor de gemeente bestond er dan ook geen verplichting om een verkoopprocedure
te organiseren. Zij is daartoe - zoals zij ter gelegenheid van de mondelinge
behandeling heeft meegedeeld en ook volgt uit de brief die zij op 7 september
2020 naar de gemeenteraad heeft gestuurd - overgegaan conform het gangbare
beleid van de gemeente omdat er geen redenen waren om "het belang van
exclusiviteit bij deze verkoop zwaarder te laten wegen dan het belang van
openbaarheid". Het stond de gemeente daarbij (tot op zekere hoogte, zie
hierna) vrij om de wijze waarop en de voorwaarden waaronder zij tot verkoop van
het gemeentehuis wilde komen, zelf te bepalen. Op de door de gemeente
georganiseerde verkoopprocedure is (naar tussen partijen ook niet in geschil
is) de Aanbestedingswet 2012 immers niet van toepassing. Op grond van artikel
3:14 BW dient de gemeente bij deze privaatrechtelijke rechtshandeling wel de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Bovendien is zij
ook bij een procedure als deze gebonden aan de precontractuele maatstaven van
redelijkheid en billijkheid.
4.3. De
gemeente heeft niet betwist dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur
als zodanig door haar in acht genomen moesten worden, maar volgens haar gelden
die beginselen in dit geval niet onverkort. De vooraf gewekte verwachtingen
zijn namelijk bepalend voor de wijze waarop deze beginselen moeten worden
uitgelegd en uit de advertentietekst volgt dat de procedure niet openbaar was
en dat over de gunningsprocedure niet zou worden gecorrespondeerd. De gemeente had
die vrijheid, heeft zich daaraan gehouden en de inschrijvers, waaronder KMS,
hebben daar vooraf niet over geklaagd. Het gaat dan niet aan om er als
afgevallen inschrijver achteraf alsnog een punt van te maken dat niet wordt
uitgelegd waarom deze inschrijver het niet is geworden. Zij heeft bovendien
opgemerkt - onder verwijzing naar Sdu Commentaar Awb bij artikel 3:1 lid 2 Awb
- dat een noodzaak om te kiezen nu eenmaal meebrengt dat bij een vergelijkbare
prijs-kwaliteitsverhouding de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks
aangegeven kan worden. De aard van de handeling verzet zich daarom tegen
toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus nog steeds
de gemeente.
4.4. De voorzieningenrechter volgt de gemeente niet in dit verweer. Als een overheidsorgaan eenmaal kiest voor een verkoopprocedure om concurrentie uit te lokken dan geldt - zo is in de literatuur en rechtspraak breed aanvaard - dat de contractsvrijheid vergaand wordt beperkt. In dat geval brengen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat een overheidsorgaan het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel en (in het verlengde van het gelijkheidsbeginsel) het transparantiebeginsel moet respecteren. Aldus is sprake van een procedure die nauwe verwantschap vertoont met het aanbestedingsrecht. […]
Het handelen van de gemeente is volgens de voorzieningenrechter niet in overeenstemming met voornoemde beginselen. De gemeente wordt dan ook geboden om de verkoopbeslissing en de verkoopprocedure in te trekken, en een nieuwe openbare verkoopprocedure te organiseren, als zij het voormalig gemeentehuis nog wenst te verkopen.
Veel verschil met een aanbestedingsprocedure waar sprake is van ‘aankoop’, is er (dus) niet.
Ook interessant:
https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten