Erkenningsregeling

Artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/25/EU luidt als volgt: 

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende instanties, met betrekking tot opdrachten alsmede prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de bij artikel 15 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een opdracht voor werken, leveringen of diensten, van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende instanties van door deze aanbestedende instanties gekozen ondernemers, mits de werken, leveringen of diensten bedoeld zijn voor de uitoefening van een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten. 

De ‘in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten’ zijn ‘Gas en warmte’, ‘Elektriciteit’, ‘Water’, ‘Vervoersdiensten’, ‘Havens en luchthavens’, ‘Postdiensten’ en ‘Winning van aardolie en gas en exploratie of winning van steenkool of andere vaste brandstoffen’. 

In artikel 3 lid 1 Richtlijn 2014/25/EU is opgenomen:

 

“In deze richtlijn wordt verstaan onder „aanbestedende diensten”: de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen alsmede samenwerkingsverbanden bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.” 

Artikel 4 lid 1 sub a Richtlijn 2014/25/EU vermeldt:

 

“1.           In deze richtlijn wordt onder „aanbestedende instanties” verstaan, entiteiten:

a)            die aanbestedende diensten of overheidsonderneming zijn en die een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten uitoefenen” 

En in artikel 77 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/25/EU is bepaald:

 

1.            Aanbestedende instanties kunnen desgewenst een regeling voor de erkenning van ondernemers invoeren en beheren.

 

Aanbestedende instanties die een erkenningsregeling invoeren of beheren, zorgen ervoor dat ondernemers te allen tijde een erkenning kunnen aanvragen.

2.            De in lid 1 bedoelde regeling kan verschillende fasen van erkenning van geschiktheid omvatten.

 

Aanbestedende instanties voorzien in objectieve regels en criteria voor de uitsluiting en selectie van ondernemers die erkenning aanvragen alsmede objectieve regels en criteria voor het beheer van de erkenningsregeling met betrekking tot aangelegenheden als de inschrijving in de regeling, eventuele periodieke bijwerking van de erkenningen en de looptijd van de regeling.

 

Wanneer deze criteria en regels technische specificaties bevatten, zijn de artikelen 60 tot en met 62 van toepassing. Deze criteria en regels kunnen zo nodig worden bijgewerkt. 

Een geval waarin onterecht gebruik werd gemaakt van een erkenningsregeling volgt uit Rechtbank Den Haag 23 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2702: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:2702

 

5.7.         De HTM-erkenningsregeling is een erkenningsregeling als bedoeld in hoofdstuk 3.4 van de Aanbestedingswet. Anders dan [de B.V.] stelt is het gebruik van een erkenningsregeling niet voorbehouden voor gebruik bij het plaatsen van opdrachten door speciale sectorbedrijven waarop deel 3 van de Aanbestedingswet van toepassing is. Een erkenningsregeling kan ook buiten deel 3 van de Aanbestedingswet om als selectiemiddel gebruikt worden. Een erkenningsregeling is bedoeld om een lijst van ondernemers te krijgen waarvan de geschiktheid (al dan niet gefaseerd) is erkend voor een bepaald type (speciale-sector)opdracht. De erkenning moet werken volgens objectieve regels en criteria die de capaciteiten van de aannemers, leveranciers of dienstverleners betreffen of de kenmerken van de werken, levering of diensten waarop de regeling betrekking heeft. Een belangrijke reden om een erkenningsregeling op te stellen, is de complexiteit van opdrachten die het noodzakelijk maakt om over zeer specialistische vaardigheden en speciaal gereedschap en materieel te kunnen beschikken. Gevolg van het gebruik van een erkenningsregeling is dat een aanbestedende dienst zich bij aanbestedingen kunnen beperken tot een kleine groep gespecialiseerde ondernemers die hun bekwaamheid in de praktijk bewezen hebben. Dit heeft echter als nadeel dat in bepaalde markten de mededinging wordt beperkt tot een (zeer) kleine groep ondernemers. Dit kan schuren met een van de meest elementaire uitgangspunten van het aanbestedingsrecht, namelijk het zoveel mogelijk bevorderen van de mededinging.

5.8.         De Gemeente hanteert in dit geval een erkenningsregeling op indirecte wijze. Zij heeft niet zelf - conform wettelijke bepalingen daaromtrent in hoofdstuk 3.4 van de Aanbestedingwet - een erkenningsregeling opgesteld, maar maakt voor geschiktheidscriterium 4..4.2.3 en voor de uitvoeringseis neergelegd in artikel 01.01.14.04 van deel 3 van het RAW-bestek gebruik van de HTM Erkenningsregeling. Gevolg daarvan is dat de Gemeente door (potentiële) inschrijvers niet rechtstreeks aangesproken kan worden op de waarborgen waarin de Aanbestedingswet bij het gebruik van een erkenningsregeling voorziet, maar dat die (potentiële) inschrijvers voor toelating tot de erkenningsregeling en eventuele klachten over het toelatingsproces afhankelijk zijn van een derde – niet bij de aanbesteding betrokken – partij. Dat levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter een onwenselijke situatie op.

5.9.         Daar komt bij dat de HTM Erkenningsregeling in dit geval wordt toegepast in een niet gespecialiseerde opdracht, namelijk asfaltwerken en bijbehorende werkzaamheden ten behoeve van het Haagse (geasfalteerde) wegennet. [de B.V.] heeft onweersproken gesteld dat de omvang van de werkzaamheden bij het spoor, afgezet tegen de totale omvang van het asfaltwerk zeer gering is. Alleen bestekspost 49 maakt melding van werkzaamheden in de tramzone. Deze werkzaamheden kunnen volgens [de B.V.] ook (conform de Wet lokaal spoor) worden uitgevoerd onder toezicht van de HTM, doordat deze daarvoor een (project specifieke) vergunning afgeeft. Nog daargelaten de vraag of het voor dit ondergeschikte deel van de opdracht nodig is om te beschikken over zodanige specialistische vaardigheden en speciaal gereedschap en materieel dat die werkzaamheden de inzet van een erkenningsregeling rechtvaardigen – hetgeen [de B.V.] betwist – zijn dergelijke specialistische vaardigheden en gereedschap en materieel in elk geval voor de overige – het grootste – deel van de opdracht niet vereist.

5.10.       Door de inrichting van de aanbesteding en het vereiste, zowel voor de geschiktheidseis als voor de uitvoeringseis, dat een inschrijver is toegelaten tot de HTM erkenningsregeling, wordt de mededinging feitelijk beperkt tot een zeer kleine groep inschrijvers. Dat de aard van de werkzaamheden dat noodzakelijk maakt, is niet gebleken. Bovendien kan de Gemeente – als aanbestedende dienst – niet worden aangesproken op correcte hantering van de erkenningsregeling, die immers aan HTM is voorbehouden. Dit alles levert zodanig ernstige strijd op met het doel van het aanbestedingsrecht om zoveel mogelijk mededinging te creëren en met de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit, dat de aanbesteding op de wijze waarop deze is opgezet geen doorgang kan vinden.

5.11.       De Gemeente en BAM hebben tegen de bezwaren van [de B.V.] tegen de HTM-erkenningsregeling - met een beroep op het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) nog ingebracht dat [de B.V.] het recht om hierover te klagen heeft verwerkt. Dit beroep slaagt, gelet op de stand van de huidige jurisprudentie, niet. Er is sprake van een serieuze en niet gerechtvaardigde beperking van het aantal gegadigden in strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht. Dat is tegenover alle (potentiële) gegadigden onrechtmatig en moet dan ook hersteld worden. Bovendien heeft [de B.V.] wel degelijk eerder en tijdig geklaagd over de proportionaliteit van geschiktheidseis 4.4.2.3. Volgens onweersproken stelling heeft zij vraag 14 gesteld. Daarin uit [de B.V.] zich kritisch over deze geschiktheidseis in een asfaltonderhoudscontract en stelt zij dat daardoor een groot deel van de partijen wordt uitgesloten om te kunnen inschrijven. Hoewel [de B.V.] over geschiktheidseis 4.4.2.3 ten onrechte aanvoert dat zij uit deze eis niet de toepasselijkheid van de HTM Erkenningsregeling hoefde af te leiden, heeft zij wel degelijk tijdig de proportionaliteit van deze geschiktheidseis ter discussie gesteld. Dat [de B.V.] haar bezwaren na beantwoording van vraag 14 niet had laten varen, kon voor de Gemeente eveneens duidelijk zijn, aangezien [de B.V.] naar aanleiding van het antwoord op vraag 35 nog een verduidelijkingsvraag heeft gesteld, waarin zij bezwaar maakte tegen het moeten overleggen van een - volgens haar niet beschikbaar - certificaat (deze vraag heeft geleid tot de verduidelijking van vraag 35 in de vierde NvI). Dit alles klemt te meer gezien de ernst van het bezwaar van [de B.V.] . Ook gelet hierop heeft [de B.V.] haar recht om haar bezwaren tegen gunningscriterium 4.4.2.3 in dit kort geding nog aan de orde te stellen niet verwerkt. 

Terzijde:

Dat ‘Grossmann’ niet opgaat vanwege ‘de (beperking van de) mededinging’ en/of vanwege ‘strijd met wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht’ volgt ook (reeds) uit Rechtbank Den Haag 11 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1942, Rechtbank Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299 en Rechtbank Gelderland 22 januari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1042.