De Memorie van toelichting (MvT), kamerstuk 35 816, nr. 3, bij het Voorstel van wet ‘Wijziging van de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 teneinde de uitvoeringslasten bij het aanbesteden van diensten als bedoeld in die wetten te verlichten, alsmede grondslagen op te nemen voor het stellen van regels die bij de inkoop of subsidiëring van die diensten in acht worden genomen (Wet maatschappelijk verantwoord inkopen Jeugdwet en Wmo 2015)’, kamerstuk 35 816, nr. 2, noemt in paragraaf 2.3 ‘Aanbestedingsprocedure die met dit wetsvoorstel mogelijk wordt gemaakt’ onder meer (pagina’s 4 en 5):
“In de praktijk zorgt de in de Jeugdwet en de Wmo 2015
opgenomen verplichting om te gunnen op basis van het emvi-criterium ervoor dat
bepaalde eenvoudige aanbestedingsprocedures binnen het verlichte regime niet
worden gebruikt. Dat is niet het gevolg van de hierboven weergegeven, iets
strengere invulling van dat criterium, maar komt omdat er in het
aanbestedingsrecht van wordt uitgegaan dat toepassing van het emvi-criterium
impliceert dat een aanbestedingsprocedure met inschrijving wordt ingericht, wat
op zijn beurt een verplichting tot vergelijking van offertes op basis van een
op voorhand uitgedachte gunningssystematiek behelst. Het schrijven (aanbieders)
en beoordelen (gemeenten) van offertes is echter tijdrovend en kost daarmee
geld. Dit terwijl ook door middel van eenvoudiger procedures kan worden gekomen
tot een eerlijke aanbesteding.
Met het oog daarop wordt de plicht om op grond van het
emvi-criterium te gunnen met dit wetsvoorstel uit de Jeugdwet en de Wmo 2015
geschrapt. […]
Zoals hiervoor al aangegeven, moet wel worden
gewaarborgd dat de eenvoudigere aanbestedingsprocedures eerlijk verlopen, dat
wil zeggen dat geschikte aanbieders een eerlijke kans hebben op een contract.
Dat kan een gemeente bijvoorbeeld bereiken door in een vooraankondiging op
TenderNed naast het gewenste aantal te contracteren aanbieders (of de gewenste
te contracteren capaciteit) minimumeisen op te nemen waaraan de aanbieders
moeten voldoen, alsmede criteria op basis waarvan zal worden geselecteerd
indien het aantal geschikte aanbieders (of de door hen gezamenlijk aangeboden
capaciteit) hoger is dan de gemeente wenst te contracteren. Bij laatstbedoelde
selectiecriteria is het van belang dat deze duidelijk en objectief geformuleerd
worden, met voldoende ruimte voor aanbieders om daaraan te voldoen. Gedacht kan
bijvoorbeeld worden aan referenties die de aanbieder kan overleggen of het
aantal jaren ervaring met het leveren van de zorg of maatschappelijke
ondersteuning waar het om gaat. Daarbij geldt dan: hoe groter dat aantal, hoe
meer punten de aanbieder scoort.
Met name indien op de vooraankondiging een groot aantal gegadigden reageert terwijl de gemeente slechts een beperkt aantal aanbieders wenst te contracteren, kan een procedure met een selectie op basis van selectiecriteria tot een reductie van de uitvoeringslasten leiden: de aanbieders hoeven zich niet meer in te schrijven en een offerte op te stellen, en de gemeenten hoeven de offertes niet meer te beoordelen. […]”
Men kan het in de MvT wel ‘selectiecriteria’ noemen, maar het ‘hoe meer punten de aanbieder scoort’ ziet in vorengenoemd verband praktisch en feitelijk op ‘gunningscriteria’ op grond waarvan een overeenkomst (wel of niet) wordt gegund.
En, wat is (dan) een ‘offerte’? En de beoordeling daarvan in het licht van bijvoorbeeld artikel 6: 217 lid 1 BW:
“Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.”?
Voorbeeld ter verduidelijking:
“Ik, zorgonderneming X, bied mij aan voor het aangaan van de SAS-dienstenovereenkomst Y op basis van de bijgevoegde documenten, waaronder referenties. Ik hoop, dat u mij op basis van uw ‘selectiecriteria’ de SAS-dienstenovereenkomst gunt.”
Zo’n zorgonderneming doet een concreet ‘aanbod’, dat de gemeente (wel of niet) kan ‘aanvaarden’ nadat zij de ‘selectiecriteria’ heeft toegepast.
En wat wil men bereiken met ‘hoe groter de ervaring, hoe meer punten de aanbieder scoort’? Een bepaald ‘voordeel’ voor de gemeente met betrekking tot de uitvoering van de SAS-dienstenovereenkomst, veronderstel ik. Een ‘al dan niet zuiver economisch voordeel’ voor de gemeente met betrekking tot de uitvoering van de SAS-dienstenovereenkomst, denk ik. En als men ‘rankt’ of ‘selecteert’, dan zoekt men (dus) de ‘economisch meest voordelige aanbieding (-en)’ van alle in de procedure gedane aanbiedingen. En dan is (weer) sprake van ‘EMVA’. En, praktisch en feitelijk, ‘EMVI’…….
Met het vorenstaande uit de MvT, waaronder ‘criteria op basis waarvan zal worden geselecteerd indien het aantal geschikte aanbieders (of de door hen gezamenlijk aangeboden capaciteit) hoger is dan de gemeente wenst te contracteren’ en/of ‘hoe groter de ervaring, hoe meer punten de aanbieder scoort’, wordt overigens (definitief) afscheid genomen van de toepassing van (een) ‘open house’.
Zie namelijk HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Dr. Falk Pharma GmbH):
36 Het risico dat nationale ondernemingen worden begunstigd, dat deze richtlijn beoogt uit te sluiten, houdt echter in wezen nauw verband met de selectie die de aanbestedende dienst onder de ontvankelijke inschrijvingen wil maken, en met de exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan de geselecteerde ondernemer, of aan de geselecteerde ondernemers ingeval van een raamovereenkomst, wat uiteindelijk het doel vormt van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht.
37 Wanneer een openbare instelling leveringsovereenkomsten wil sluiten met alle ondernemers die de betrokken producten willen leveren onder de door deze instelling opgelegde voorwaarden, bestaat er dus, doordat geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, geen noodzaak om het handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn 2004/18 te onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt.
38 De keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, is dus een element dat intrinsiek verbonden is met de bij deze richtlijn ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en bijgevolg met het begrip „overheidsopdracht” in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), hiervan.
Men ‘selecteert’ alsdan immers. Er ontstaat (daardoor) ‘exclusiviteit’.
En er wordt alsdan (immers) ook praktisch en feitelijk ‘een echte vergelijking gemaakt tussen de ontvankelijke inschrijvingen, alvorens de economisch voordeligste inschrijving vast te stellen’ volgens r.o. 39 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen).
Zie verder ook Rechtbank Amsterdam 16 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2005 en Rechtbank Midden-Nederland 27 november 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5180 in de zin van ‘zal er immers geen selectie en rangschikking van gegadigden plaatsvinden aan de hand van selectie- en gunningsvoorwaarden’.
Lees over ‘open house’ ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2018/03/een-intrinsiek-kenmerk-van-het-aanbod.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten