Aanbestedingsrecht is ook ‘procedureregels-recht’.
Er wordt (dan ook) niks weggegeven in Rechtbank Den Haag 1 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1251:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:1251
5.6. [eiseres]
heeft voordat zij haar inschrijving indiende geen bezwaar gemaakt tegen de in
het Beschrijvend document opgenomen vervaltermijn en heeft hierover geen vraag
gesteld. [eiseres] heeft - doordat zij bij inschrijving uitdrukkelijk akkoord
is gegaan met alle eisen, vereisten en voorwaarden uit het Beschrijvend
document - onvoorwaardelijk ingestemd met de vervaltermijn. Tussenconclusie is
dan ook dat partijen naast een opschortende termijn tevens een vervaltermijn
zijn overeengekomen. Zoals [eiseres] zelf ook ter zitting heeft erkend, is op
een contractuele vervaltermijn in beginsel - tenzij anders overeengekomen -
niet de Algemene termijnenwet van toepassing. Als een vervaltermijn eindigt op
een zaterdag, zondag of feestdag wordt de termijn daarvan daarom niet verlengd
tot de eerstvolgende werkdag.
5.7. Volgens
[eiseres] is, gelet op de bewoordingen van 7.22 van het Beschrijvend document
zo begrijpt de voorzieningenrechter, met de overeengekomen vervaltermijn niet
een andere termijn overeengekomen dan de opschortende termijn en is daarom in
dit geval op de vervaltermijn ook de ‘zondag wordt maandag”-regel van de
opschortende termijn van toepassing. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun
aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te
beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de
formulering van de stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden
toegekend aan de bewoordingen van die stukken toepassing van de zogenoemde CAO-norm
in de rede. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in
het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van
doorslaggevende betekenis zijn. De uitleg die [eiseres] aan de vervaltermijn
geeft volgt echter niet uit het Beschrijvend document. Met het woord ‘tevens’
wordt onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat de termijn van 20 kalenderdagen
na elektronische verzending van de gunningbeslissing ook geldt als
vervaltermijn. Maar daarin kan - anders dan [eiseres] betoogt - naar objectieve
maatstaven niet worden gelezen dat op die vervaltermijn ook het wettelijke
regime van de opschortende termijn voor wat betreft de toepasselijkheid van de
Algemene termijnenwet van toepassing is. Dat Rijkswaterstaat [eiseres] eerder
niet heeft gewezen op (de gevolgen voor [eiseres] van) deze vervaltermijn,
mogelijk omdat Rijkswaterstaat zich ook niet realiseerde dat de vervaltermijn
al was verlopen, maakt dit niet anders. Uitgangspunt zijn de bewoordingen in
het Beschrijvend document, die duidelijk zijn, en niet de gedragingen van
Rijkswaterstaat op een later moment.
5.8. [eiseres]
heeft nog betoogd dat het gelet op ratio en achtergrond van het vervalbeding
ook niet logisch is dat het vervalbeding zijn werking al zou krijgen terwijl de
wettelijke opschortingstermijn nog niet is afgelopen. De ratio van het
vervalbeding is volgens [eiseres] dat een aanbestedende dienst zich wil
beschermen tegen het alsnog moeten opzeggen van een na uitwerking van de
wettelijke rechtsbescherming gegunde opdracht, doordat een derde daarna alsnog
met succes een kort geding aanspant. Het vervalbeding heeft daarom, aldus
[eiseres], betrekking op de belangen van de aanbestedende dienst, niet die van
inschrijvers. Verder heeft het vervalbeding volgens [eiseres] betrekking op de
periode na ommekomst van de termijn van wettelijke rechtsbescherming, die
doorloopt tot en met 2 november 2020 en niet mede op de periode tijdens de
termijn van wettelijke rechtsbescherming. Ook dit betoog baat [eiseres] niet.
Zoals hiervoor al is overwogen is er sprake van twee verschillende termijnen.
Daargelaten op de bescherming van wiens belangen de vervaltermijn is gericht,
geldt - zoals al is overwogen - bij de uitleg van die vervaltermijn de CAO-norm
en zijn de bewoordingen van het vervalbeding in het Beschrijvend document
duidelijk. De door [eiseres] voorgestane benadering van het vervalbeding komt
in strijd met de bewoordingen van het vervalbeding. Die benadering zou ook in
strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en - daargelaten of de aanbestedende
dienst wel of niet in zijn belangen wordt geschaad - de belangen van de overige
gegadigden schaden.
5.9. Al
het voorgaande betekent dat de vervaltermijn eindigde op het einde van het
laatste uur van zondag 1 november 2020 en dat [eiseres] niet tijdig voor afloop
van die vervaltermijn dit kort geding aanhangig heeft gemaakt.
5.10. [eiseres]
heeft verder aangevoerd dat een contractueel vervalbeding dat juridisch en
feitelijk korter is dan de wettelijke termijn buiten beschouwing gelaten moet worden
omdat die afwijking in directe strijd is met rechtstreeks werkend EU-recht. Van
strijd met rechtstreeks werkend EU-recht is in dit geval echter geen sprake,
aangezien op grond artikel 2 lid van de rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn
2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 200) een
opschortende termijn geldt van tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag
na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of
langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden
of, als andere communicatiemiddelen worden gebruikt, tenminste 15
kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning
van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of,
tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit
tot gunning van de opdracht is ontvangen. Het contractueel vervalbeding
hanteert dus geen kortere termijn dan de op grond van het EU-recht tenminste
toe te passen opschortende termijn.
5.11. [eiseres] heeft tot slot ook nog gesteld dat een kortere vervaltermijn dan de opschortende termijn, die opschortende termijn zinledig maakt. Ook dat maakt het vorenstaande niet anders, nu er simpelweg sprake is van het bestaan van twee verschillende termijnen met aparte regimes en toepassing van die twee verschillende termijnen ook is toegestaan. [eiseres] heeft niet gesteld dat toepassing van een kortere vervaltermijn dan de opschortende termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zodat die eventuele aanleiding om het contractuele vervalbeding buiten toepassing te laten onbesproken blijft. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat de omstandigheid dat de vervaltermijn verliep op zondag 1 november 2020 feitelijk meebracht dat zij uiterlijk op de vrijdag daarvoor had moeten dagvaarden, waardoor haar termijn dus nog korter werd, wordt zij daarin niet gevolgd. Het was [eiseres] al op 21 oktober 2020 bekend dat Rijkswaterstaat niet voornemens was de gunningsbeslissing aan te passen, zodat zij sindsdien - rekening houdend met uitsluitend werkdagen - zeven (werk)dagen de tijd had om uiterlijk op vrijdag 30 oktober 2020 de dagvaarding uit te brengen. Anders dan [eiseres] stelt, was dus ook niet aan de orde dat [eiseres] gedwongen zou zijn in het weekend te dagvaarden - hetgeen volgens [eiseres] praktisch niet mogelijk is - nu zij voldoende tijd had om voorafgaand aan het weekend te dagvaarden. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat het Rijkswaterstaat met het oog op het in het aanbestedingsrecht toepasselijke gelijkheidsbeginsel ook niet vrij staat om in het voordeel van [eiseres] af te wijken van de toepasselijke, met alle deelnemers aan de aanbesteding overeengekomen, procedureregels.
Het komt wel vaker voor:
https://keesvandewater.blogspot.com/2016/07/algemene-termijnenwet.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten