Voldoen aan de vastgestelde geschiktheidseisen

In verband met het herstel van gebreken en bijvoorbeeld HvJEU 10 oktober 2013 in zaak C-336/12 (Manova):

 

36          Bovendien mag dat verzoek er niet toe leiden dat een betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving voorstelt (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40). 

Wordt niet zelden in de praktijk aangenomen, dat (de) bewijzen in verband met de geschiktheidseisen, zoals bijvoorbeeld ‘referentieverklaringen’ en/of ‘referte-opdrachtverklaringen’, niet tot de ‘inschrijving’ behoren. 

Mogelijk klopt dat wel in verband met ‘aanbod en aanvaarding’ in de zin van artikel 6: 217 lid 1 BW, maar aanbestedingsrechtelijk is dat niet juist. 

Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Den Haag 20 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14040: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:14040

 

4.5.        Dit standpunt is rechtens juist. Uitgangspunt is immers dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van een kennelijke materiële fout, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10, (SAG)). De mogelijkheid tot herstel die een aanbestedende dienst kan bieden mag volgens het Europese Hof van Justitie bovendien alleen betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de termijn voor inschrijving (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, (Manova)).

4.6.        WSD betoogt in feite dat haar de gelegenheid moet worden geboden om een andere referentieopdracht in te dienen via het als Bijlage 3 bij de inschrijving te voegen formulier ‘Specificatie Referentieopdracht’. Dit betoog kan de toets aan voormelde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie om meerdere redenen niet doorstaan. In de eerste plaats is van een kennelijke materiële fout geen sprake. Niet valt immers in te zien dat voor DJI kenbaar moet zijn geweest dat door WSD abusievelijk een referentieopdracht was overgelegd die niet aan de gestelde eisen voldeed. Daarnaast wordt niet voldaan aan de eis dat herstel uitsluitend betrekking kan hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn. Daartoe is van belang dat het formulier 'Specificatie Referentieopdracht’ mede door de referent dient te worden ondertekend. Hoewel WSD wellicht in het kader van de referentieopdracht die zij thans over wenst te leggen aan de gestelde ervaringseis voldoet, staat niet ter discussie dat zowel het opstellen van het referentieformulier als de ondertekening hiervan door de desbetreffende referent eerst na het verstrijken van de inschrijvingstermijn kan hebben plaatsgevonden. Het formulier vormt daarmee een gegeven dat dateert van na het einde van de inschrijvingstermijn. Daar komt bij dat dit formulier - zoals door DJI met juistheid is gesteld - een wezenlijk onderdeel vormt van de inschrijving. Gunning van de Opdracht is immers (in beginsel) afhankelijk gesteld van het voldoen aan de geschiktheidseisen. Het na sluiting van de inschrijvingstermijn overleggen van een andere referentieopdracht heeft daarmee te gelden als een niet-toelaatbare wezenlijke wijziging van de inschrijving. Het bieden van de door WSD verlangde herstelmogelijkheid leidt bovendien tot een ongelijke behandeling van de inschrijvers, omdat WSD op die manier meer tijd krijgt dan de andere inschrijvers om haar referentie af te stemmen met haar referent. De slotsom is dan ook dat DJI de inschrijving van WSD op goede gronden (zonder het bieden van een herstelmogelijkheid) terzijde heeft gelegd. 

Dat “Gunning van de Opdracht is immers (in beginsel) afhankelijk gesteld van het voldoen aan de geschiktheidseisen.” uit laatstgenoemde rechtsoverweging van het vonnis volgt overigens ook uit het bepaalde in artikel 2.26 sub c en e Aanbestedingswet 2012. En uit artikel 56 lid 1 sub b Richtlijn 2014/24/EU:

 

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

[…]

b)           de inschrijving is afkomstig van een inschrijver die niet is uitgesloten van deelname overeenkomstig artikel 57 en die voldoet aan de overeenkomstig artikel 58 door de aanbestedende dienst vastgestelde selectiecriteria en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende regels en criteria als bedoeld in artikel 65.