Artikel 2.57 lid 2 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een
aanbestedende dienst geen informatie openbaar uit aanbestedingsstukken of
andere documenten die de dienst heeft opgesteld in verband met een
aanbestedingsprocedure, indien die informatie kan worden gebruikt om de
mededinging te vervalsen.
Uit de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010,
32 440, nr. 3, pag. 70:
[…] Hiervoor is al vermeld dat aanbestedende diensten
op grond van de aanbestedingsregels bepaalde informatie van hun kant (door
middel van door de Europese Commissie vastgestelde formulieren) openbaar moeten
maken, zoals de aankondiging en de gunning van de opdracht. Daarnaast zijn er
nog allerlei aanbestedingsstukken die zij beschikbaar moeten stellen aan
inschrijvers en gegadigden, zoals bijvoorbeeld de gunningsbeslissing. Verder
zal de aanbestedende dienst voorbereidende stukken voor de aanbesteding
opstellen. De aanbestedingsregels bevatten geen specifieke voorschriften over
het al of niet bekend maken van daarin vervatte gegevens. In dit verband is
echter wel het arrest Varec SA van belang. In het arrest overweegt het HvJEG
dat het hoofddoel van de gemeenschapsregels voor aanbestedingen de openstelling
voor onvervalste mededinging in alle lidstaten is. In dat verband is het, aldus
het HvJEG, van belang dat aanbestedende diensten geen informatie betreffende
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten openbaar maken waarvan de
inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een
lopende dan wel in een latere aanbestedingsprocedure. Zonder nadere regeling
zou in deze gevallen voor aanbestedende diensten die tevens bestuursorganen
zijn, de Wet openbaarheid van bestuur van toepassing zijn. De Wet openbaarheid
van bestuur kent evenwel geen weigeringsgrond als door het genoemde arrest
wordt vereist. Daarom voorziet artikel 2.57, tweede lid, hierin. De bepaling
heeft betrekking op informatie, vervat in aanbestedingsstukken (zie de
omschrijving in artikel 1.1 van dit wetsvoorstel) en in andere documenten,
zoals hiervoor geschetst, die in het kader van een aanbestedingsprocedure door
een aanbestedende dienst kunnen worden opgesteld. Indien deze bepaling geen
beletsel vormt voor het verstrekken van informatie, dient vervolgens aan hand
van de criteria van de Wet openbaarheid van bestuur te worden bezien of
wellicht een daarin genoemde weigeringsgrond van toepassing is. In de praktijk
zal toetsing aan de artikelen 10 en 11 van de Wet openbaarheid van bestuur niet
of nauwelijks plaatsvinden. Gelet op de aard van de materie die in
aanbestedingsstukken en dergelijke is opgenomen, zal het verstrekken van
informatie reeds afstuiten op de toetsing aan het criterium «vervalsing van de
mededinging». […]
Thans, Afdeling Bestuursrechtspraak
5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1808:
3.3. Zoals
de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 28 augustus 2013,
ECLI:NL:RVS:2013:888 is in de Aanbestedingswet een aan de Wob derogerende
regeling opgenomen. Derhalve dient op grond van artikel 2:57 van de
aanbestedingswet te worden beoordeeld of aan het verzoek kan worden voldaan.
Indien op grond van de Aanbestedingswet geen weigeringsgronden bestaan, wordt
het verzoek aan de Wob getoetst.
3.4. Het
hoger beroep van [appellant] beperkt zich tot documenten die door of op verzoek
van de aanbestedende dienst zijn opgesteld en hetgeen daaraan ten grondslag
ligt.
Wat betreft de betrokken externe partijen zijn de
namen reeds openbaar gemaakt in de inschrijvingsleidraad en de daarbij
behorende stukken.
Blijkens artikel 2.57, tweede lid, van de
Aanbestedingswet en de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikellid
ziet dat artikel zowel op aanbestedingsstukken als op andere voorbereidende
documenten voor de aanbesteding die door of namens de aanbestedende dienst zijn
opgesteld. [appellant] heeft ter zitting toegelicht dat hij specifiek
informatie wil over de ramingen van de kosten en de keuze voor bepaalde
selectiecriteria die er volgens hem voor zorgen dat buitenlandse ondernemingen
worden uitgesloten.
Naar het oordeel van de Afdeling kunnen stukken die
zien op de kostenraming de mededinging vervalsen. Ter zitting heeft TU/e
toegelicht dat zij in de toekomst vergelijkbare aanbestedingen zal houden
waarvoor de details van de ramingen relevant zijn. Kennis van de details en
achtergronden van de ramingen kan derhalve voordeel opleveren ten opzichte van
degenen die deze kennis niet hebben. Het gevaar voor vervalsing van de
mededinging geldt des temeer nu ten tijde van het verzoek van [appellant] de
gunningsprocedure nog liep.
Gelet op het voorgaande heeft het college de informatie
omtrent de kostenraming terecht geweigerd op grond van artikel 2:57, tweede
lid, van de Aanbestedingswet.
Een en ander brengt mij wel op artikel 5.1.2 sub b jo. artikel 5.1.5 sub
b ARW 2016 (ter zake het toepassingsgebied van de Mededingingsprocedure met
onderhandeling):
5.1.2 Bij de
Europese procedure kan de aanbesteder in de volgende gevallen de procedure van
de mededingingsprocedure met onderhandeling toepassen:
[…]
b. met
betrekking tot werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een
openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure uitsluitend onregelmatige of
onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend.
5.1.5 Onaanvaardbare inschrijvingen zijn in
ieder geval inschrijvingen:
[…]
b. waarvan
de prijs het door de aanbesteder begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd
voor de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt.
Vergelijk ook artikel 2.30 lid 2 jo. artikel 2.28 lid 4
Aanbestedingswet 2012.
En dus, in het voorkomend geval, op de (on-) mogelijkheden van de
betreffende ‘bewijsvoering’ door de aanbestedende dienst in kwestie.
Denk, dat de wetgever, bij de op een interpretatie van ‘Varec SA’ gebaseerde
redactie van artikel 2.57 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (een ‘kop’, want geen
implementatiewetgeving, zie namelijk artikel 6 Richtlijn 2004/18/EG en artikel
21 Richtlijn 2014/24/EU), met een en ander geen rekening heeft gehouden……………..
Geen opmerkingen:
Een reactie posten