De ‘aard en omvang van de inschrijvers’

HvJEG 11 oktober 2007 in zaak C‑241/06 (Lämmerzahl):

50           Wat het eerste onderdeel van deze vraag betreft, dient eraan te worden herinnerd dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke ter ondersteuning van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is (arresten van 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C‑470/99, Jurispr. blz. I‑11617, punt 79, en 27 februari 2003, Santex, C‑327/00, Jurispr. blz. I‑1877, punt 50).

51           Dit standpunt is gebaseerd op de overweging dat de volledige verwezenlijking van het doel van richtlijn 89/665 in gevaar zou worden gebracht indien het de gegadigden en de inschrijvers vrij zou staan op ieder moment van de aanbestedingsprocedure inbreuken op de regels voor het plaatsen van opdrachten op te werpen, waardoor de aanbestedende dienst verplicht zou worden om de volledige procedure opnieuw te beginnen om deze inbreuken te herstellen (arrest Universale-Bau, reeds aangehaald, punt 75).

52           Nationale vervaltermijnen, met inbegrip van de wijze van toepassing ervan, mogen de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, op zich niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (arrest Santex, reeds aangehaald, punt 55, en ook in deze zin arrest Universale‑Bau, reeds aangehaald, punt 73).

53           Nagegaan moet dus worden of de toepassing van een vervalregel, zoals die in het hoofdgeding, als redelijk kan worden beschouwd dan wel de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt.

Dat dus blijkbaar (r.o. 53) uit gaat van een ‘redelijkheidstoetsing’. In het Engels: “It is therefore necessary to examine whether the application of a time-bar rule such as that at issue in the main proceedings may be considered as being reasonable or, on the contrary, as rendering virtually impossible or excessively difficult the exercise of the rights which the person concerned derives from Community law.”

Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is een ‘ondernemer’: “een aannemer, leverancier of dienstverlener”.

En in artikel 2 lid 1 sub 10 en sub 11 van Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

10.          „ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

11.          „inschrijver”: een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend

Ik heb daarmee zo mij twijfels over de navolgende ‘redelijkheidstoetsing’ volgens Hof Den Haag 25 mei 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:890:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:890

8.3          Een dergelijke bepaling, waarin nadrukkelijk is opgenomen dat al voor inschrijving of gunning een bezwaar tegen de opzet van de aanbesteding aan de rechter moet worden voorgelegd, is evenmin steeds in strijd met de rechtsbeschermingsrichtlijnen. In het Lämmerzahl-arrest van het Hof van Justitie (HvJ EU 11 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:597) is dit uitgemaakt ten aanzien van een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld. Er is geen reden om in algemene zin aan te nemen dat dit niet zou gelden voor maatregelen die door een aanbestedende dienst worden getroffen zonder dat daaraan een nationale wettelijke regeling ten grondslag ligt. Dat wordt slechts anders indien met een vervaltermijn afbreuk wordt gedaan aan de wettelijke opschortende termijn, maar daarvan is hier geen sprake. Evenmin doet zich de situatie voor dat de uitoefening van rechten die Protinus aan het Unierecht ontleent, onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt.

8.4          Het feit dat een vervalbeding zoals opgenomen in de rechtsbeschermingsclausule niet in strijd is met de Aw en de rechtsbeschermingsrichtlijnen, betekent echter niet zonder meer dat een dergelijk vervalbeding steeds toelaatbaar is. Die toelaatbaarheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij het in het bijzonder aankomt op de aard en omvang van de opdracht en, daarmee veelal samenhangend, de aard en omvang van de inschrijvers. Bij een aanbesteding die betrekking heeft op een opdracht met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door inschrijvers die behoren tot het midden- en kleinbedrijf, zal in de regel niet gevergd kunnen worden dat zij al vóór inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Bij een grote opdracht waarop wordt ingeschreven door bedrijven met een zekere omvang zal een dergelijke eis echter eerder te rechtvaardigen zijn. Het hof is van oordeel dat de toelaatbaarheid van een rechtsbeschermingsclausule zoals hier aan de orde voorts afhankelijk is van de toetsingscriteria en de wijze waarop inschrijvingen worden beoordeeld. Indien er wordt getoetst aan subjectieve en daarmee minder goed controleerbare criteria zal de vrees dat een kort geding de verhoudingen onder druk zet en dat dit in een latere beoordeling zal kunnen doorwerken eerder gegrond kunnen worden geacht dan in een geval waarin de uit te voeren beoordeling objectief toetsbaar is en niet beïnvloed kan worden door subjectieve voorkeuren. In het eerste geval zal een vervalbeding als thans aan de orde eerder ontoelaatbaar moeten worden geacht dan in een situatie waarin de beoordeling op grond van objectieve en controleerbare criteria plaatsvindt.

8.5          In dit geval is de opdrachtwaarde ruim € 242 mln. Daarmee gaat het om een zeer grote opdracht waarbij de Staat erop mocht rekenen dat daarop door grote opdrachtnemers zou worden ingeschreven. Mede gelet op die opdrachtwaarde acht het hof het belang van de rechtsbeschermingsclausule evident. Voorbereiding van een inschrijving op deze opdracht brengt voor een inschrijver de nodige kosten mee. Wanneer een van de inschrijvers de kern van de wijze waarop de aanbesteding is georganiseerd in twijfel trekt, is het niet onredelijk te verlangen dat hij dat standpunt in een vroeg stadium aan de rechter voorlegt indien dit in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven. Bij een zo grote opdracht wegen de kosten van een dergelijk kort geding niet zo zwaar dat dit onoverkomelijk of disproportioneel moet worden geacht.

De ‘aard en omvang van de inschrijvers’ lijkt me bijvoorbeeld geen relevant aanbestedingsrechtelijk criterium in kwestie.

En wat voor de een ‘redelijk’ is, kan voor de ander ‘onredelijk’ zijn, dus veel plaats voor een ‘redelijkheidstoetsing’ biedt het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (eigenlijk) niet.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/04/de-contractuele-vervaltermijn.html