Het vereiste “gezamenlijke” toezicht

Artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012, dat gaat over ‘(quasi) inbesteden’, luidt als volgt:

1.            In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:

a.             de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten,

b.            meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken behelst die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en

c.             er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon.

2.            Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien:

a.             de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen,

b.            deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en

c.             de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.

3.            Op het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel b, is artikel 2.24a, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

Ter zake lid 2 sub b (‘gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen’) voornoemd, het vonnis in de bodemprocedure Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2026, ECLI:NL:RBMNE:2026:3732 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2026:3732

3.5          De samenwerkingsconstructie is vanaf 2022 als volgt vorm gegeven:

 

1. een gemeente richt samen met NV SRO een joint venture (een BV) op,

2. de afspraken tussen de gemeente, NV SRO en de opgerichte joint venture worden vastgelegd in een aandeelhouders- en samenwerkingsovereenkomst,

3. de gemeente sluit vervolgens een beheer- en exploitatieovereenkomst met de opgerichte joint venture, en

4. de opgerichte joint venture sluit voor ondersteunende werkzaamheden een dienstverleningsovereenkomst met SRO Servicecentrum.

[…]

4.13        Vooropgesteld wordt dat het gezamenlijk toezicht criterium impliceert dat er meerdere aanbestedende diensten zijn die toezicht uitoefenen op de gecontroleerde rechtspersoon (in dit geval SRO Stichtse Vecht). Als dat niet het geval is dan is om die reden al niet voldaan aan het gezamenlijk toezicht-criterium.

4.14        Partijen verschillen van mening of er in dit geval sprake is van meerdere aanbestedende diensten die gezamenlijk toezicht houden. Partijen zijn het terecht erover eens dat de Gemeente Stichtse Vecht een aanbestedende dienst is. Zij verschillen alleen van mening of NV SRO ook als een aanbestedende dienst kwalificeert. De beoordeling van deze vraag kan echter in het midden blijven. Ook als wordt aangenomen dat NV SRO een aanbestedende dienst is, wordt er niet aan het gezamenlijk toezichtcriterium voldaan.

[…]

4.18        Gemeente Stichtse Vecht hebben onvoldoende onderbouwd dat wordt voldaan aan het vereiste zoals genoemd in 4.16 onder 2. Sterker, uit hun eigen standpunt over de verhouding tussen Gemeente Stichtse Vecht en NV SRO volgt dat dit niet het geval is.

 

Gemeente Stichtse Vecht e.a. hebben in 3.3. van hun pleitnota het volgende aangevoerd:

 

“De Gemeente heeft als eigenaar een ferme grip op SRO Stichtse Vecht. De Gemeente bepaalt op welke wijze zij wil dat invulling wordt gegeven aan haar beleid. De Gemeente bepaalt wat van belang is en de directie voert dat uit en moet daar rekening en verantwoording aan de Gemeente voor afleggen. Dat is ook verankerd in de afspraken.

 

Telkens zal de Directie uit eigener beweging de aandeelhouders informeren over alle zaken en besluiten die de Directie van materieel belang acht voor de vennootschap (zie artikel 13.1.6 Aandeelhoudersovereenkomst, productie 1 Gedaagden). En telkens heeft de Directie van SRO Stichtse Vecht voor elk belangrijk besluit de Gemeente nodig. Stemt de Gemeente niet in, dan komt er geen besluit tot stand. Het jaarplan, het beleidsplan, de winstbestemming, de jaarrekening, voor alles heeft de Directie van SRO Stichtse Vecht de Gemeente nodig.”

 

NV SRO (de Directie van SRO Stichtse Vecht) houdt weliswaar via haar bestuurderstaak en aandeelhouderschap toezicht op SRO Stichtse Vecht. NV SRO heeft echter, zoals uit deze geciteerde passage valt op te maken, geen beslissende invloed op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van SRO Stichtse Vecht (de gecontroleerde rechtspersoon). Het komt erop neer dat NV SRO moet doen wat Gemeente Stichtse Vecht wil. NV SRO moet het beleid van de Gemeente Stichtse Vecht uitvoeren en voor elk belangrijk besluit heeft zij de Gemeente Stichtse Vecht nodig. Stemt de Gemeente Stichtse Vecht niet in dan komt er geen besluit tot stand. In feite oefent Gemeente Stichtse Vecht dus alleen het toezicht uit op SRO Stichtse Vecht. Van het vereiste “gezamenlijke” toezicht is daarom geen sprake.

 

Het is overigens ook begrijpelijk dat wat Gemeente Stichtse Vecht wil leidend is. Het gaat immers om het beheer en de exploitatie van haar binnensportaccommodaties en NV SRO heeft daarin slechts een adviserende rol. Dat is ook waarom NV SRO naar eigen zeggen de samenwerkingsconstructie heeft opgezet.

4.19        Het voorgaande betekent al dat niet aan het “gezamenlijk toezichtcriterium” is voldaan. De nog tussen partijen ter discussie staande vraag of aan het vertegenwoordigings-vereiste (4.16. onder 1) is voldaan, kan daarom in het midden blijven. Ook als wel aan dit vereiste zou zijn voldaan, blijft gezien het voorgaande (4.18) overeind dat niet aan het gezamenlijk toezichtcriterium wordt voldaan.

[…]

4.22        Het voorgaande betekent dat de Beheer- en exploitatieovereenkomst en de Dienstverleningsovereenkomst Europees hadden moeten worden aanbesteed. De uitzonderingssituatie dat sprake is van quasi inbesteding zoals bedoeld in artikel 2.24b Aw 2012 doet zich immers niet voor.

[…]

4.26.2    Ook is de vordering binnen de toepasselijke vervaltermijn van artikel 4.15 lid 2 onder b Aw 2012 22 (6 maanden ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten) ingesteld. De te vernietigen overeenkomsten zijn gesloten op 14 december 2024 en de vordering is ingesteld in de dagvaarding die op 10 juni 2025 is betekend.

4.26.3    De vordering is ook materieel toewijsbaar. Er is sprake van de situatie zoals bedoeld in artikel 4.15 lid 1 onder a Aw 2012. De Beheer- en exploitatieovereenkomst en de Dienstverleningsovereenkomst zijn gesloten op basis van een onwettig onderhandse gunning. […] Deze overeenkomsten hadden Europees moeten worden aanbesteed, en dat is niet gebeurd. De overeenkomsten zijn zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht één op één gegund.

[…]

4.30        Aan NV SRO wordt een verbod opgelegd om publiekelijk kenbaar te maken dat bij toepassing van de samenwerkingsconstructie zoals omschreven in 3.5. geen Europese aanbestedingsprocedure nodig zou zijn. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat die bewering onjuist is en een feitelijke/juridische grondslag mist. De bewering is daarom misleidend en daarmee onrechtmatig tegenover Sportfondsen Groep e.a. die zich bezig houdt met het beheer en exploitatie van gemeentelijke sportaccommodaties.

Lees over ‘toezicht’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/05/een-daadwerkelijk-toezicht.html