Hof Den Haag, dat eerder prejudiciële vragen had gesteld die hebben geleid tot het Europese arrest HvJEU 15 januari 2026 in zaak C-692/23 (AVR-Afvalverwerking), heeft arrest gewezen.
Het arrest van 29 september 2026, ECLI:NL:GHDHA:2026:2989 heeft betrekking op opdrachten van N.V. BAR-Afvalbeheer (‘BAR’) aan Irado en van Irado aan AF voor de verwerking van het huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten. BAR en Irado hebben voor deze opdrachten geen aanbestedingsprocedure gevolgd en beroepen zich daarvoor op de zogeheten quasi-inhouse uitzondering, in de variant met meerdere controlerende aanbestedende diensten van artikel 2.24b lid 1 Aanbestedingswet 2012 dat verband houdt met de implementatie van artikel 12 Richtlijn 2014/24/EU.
Het hof oordeelt in het arrest, dat noch in de verhouding BAR-Irado noch in de verhouding Irado-AF is voldaan aan de voorwaarden voor de quasi-inhouse uitzondering en wijst de vorderingen van AVR, die recht heeft op een schadevergoeding, deels toe.
Uit het arrest volgt onder meer, dat:
- uitzonderingen op een Europese aanbestedingsplicht restrictief moeten worden toegepast, en;
- normale aandeelhoudersrechten niet relevant zijn voor het (voldoen
aan het) ‘toezicht-criterium’, en;
- het bij het ‘merendeel-criterium’ gaat om de geconsolideerde groepsomzet,
en;
- het vertrouwensbeginsel zich er niet tegen verzet, dat een nationale
wettelijke bepaling (later) naar en volgens Europees recht wordt uitgelegd.
Zie hieronder (zonder voetnoten):
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2026:2989
4.11 Daarom
is onder andere relevant voor de uitleg van artikel 12 richtlijn 2014/24 het
arrest Stadt Halle, waarin het HvJ EU met betrekking tot de toen nog
ongeschreven Teckal-uitzondering heeft geoordeeld dat die uitzondering
strikt moet worden uitgelegd. […] In de daarop volgende volzin heeft het HvJ EU
verwezen naar een eerder arrest waarin het met betrekking tot een andere uitzondering
op de Europese aanbestedingsplicht […] had geoordeeld dat degene die zich op
die uitzondering wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke
omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan. […]
Anders dan BAR c.s. betoogt is niet relevant dat dat eerdere oordeel betrekking
heeft op een andere uitzondering op de aanbestedingsplicht. In punt 46 van het
arrest Stadt Halle stelt het HvJ EU namelijk voorop dat “elke”
uitzondering op de aanbestedingsplicht strikt moet worden uitgelegd en verwijst
daarvoor met het verbindingswoord “zo” naar dat eerdere oordeel. Uit die
context volgt dat ook de in dat eerdere oordeel geformuleerde
bewijslastverdeling geldt voor alle uitzonderingen, waaronder de quasi-inhouse
uitzondering die aan de orde was in dat arrest Stadt Halle.
[…]
4.21.1. Het
vetorecht met betrekking tot de besluiten bedoeld in artikel 43 lid 1 Statuten
en artikel 5.2 Aandeelhoudersovereenkomst (met uitzondering van de letter a,
gelezen in samenhang met artikel 4.5) verleent geen beslissende invloed over
Irado. Het gaat daarbij namelijk om het type vetorecht dat normaal gesproken
aan minderheidsaandeelhouders wordt verleend ter bescherming van hun financiële
belangen als investeerders in een onderneming. Deze bescherming houdt verband
met beslissingen over zaken die de kern van de onderneming raken, maar levert
geen zeggenschap op met betrekking tot strategische doelstellingen en
belangrijke beslissingen. […]
4.21.2. Het
vetorecht met betrekking tot de besluiten bedoeld in artikel 20 lid 2 onder a
Statuten en artikel 4.5 Aandeelhoudersovereenkomst, namelijk besluiten tot
vaststelling van een meerjarendocument, zou weliswaar bij vrije
uitoefenbaarheid wel die invloed verlenen,[…] maar die vrije uitoefenbaarheid
wordt aangetast door artikel 5.3 Aandeelhoudersovereenkomst. BAR c.s. heeft
toegelicht dat die bepaling in die overeenkomst is opgenomen om de belangen te
beschermen van de SVC-gemeenten, die gezamenlijk afgerond 95% van de aandelen
in Irado houden, met betrekking tot de activiteiten die Irado alleen voor hen
verricht. Vanuit het oogpunt van deze SVC-gemeenten bezien is die behoefte aan
bescherming volstrekt begrijpelijk, maar dat neemt niet weg dat artikel 5.3
Aandeelhoudersovereenkomst de mogelijkheid voor BAR om haar vetorecht uit te
oefenen te zeer inperkt om nog te kunnen zeggen dat BAR samen met de
SVC-gemeenten effectief kan deelnemen aan de besluitvorming met betrekking tot
de hiervoor bedoelde meerjarendocumenten. […]
[…]
4.27 Tussen
partijen staat vast dat AF, bezien op geconsolideerde basis, in termen van
omzet in de drie jaar voorafgaand aan gunning niet meer dan 80% van haar
activiteiten heeft verricht ter uitvoering van taken die haar waren toegewezen
door haar toenmalige aandeelhouders, namelijk de Friese gemeenten, de
RNV-gemeenten en twee Groningse gemeenten. Dit geldt ongeacht de vraag of AF de
omzet die zij bij derden behaalt met het exploiteren van een stortplaats in
aanmerking neemt als omzet behaald bij het uitvoeren van een taak die haar is
toegewezen door de Friese gemeenten.
4.28 Daarmee
wordt in de verhouding tussen Irado-AF niet voldaan aan de vereisten van de quasi-inhouse
uitzondering. […]
[…]
4.30.1. Na
het einde van de omzettingstermijn van een richtlijn moet omzettingswetgeving
zoveel mogelijk richtlijnconform worden uitgelegd. Dit houdt in dat de
nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele
nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende
uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren
en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee
nagestreefde doelstelling.18 Die verplichting wordt echter begrensd door de
algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod
van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra
legem van het nationale recht. […]
4.30.2. Voor
een bepaling uit een richtlijn geldt op haar beurt dat bij de uitlegging
daarvan niet alleen rekening worden gehouden met haar bewoordingen, maar ook
met haar context en met de doelstellingen van de richtlijn. […]
4.31 Uit
het voorgaande volgt dat Irado en AF bij het aangaan van de Overeenkomsten
Irado-AF 2019 rekening moesten houden met het feit dat artikel 2.24b lid 1
onder b. Aanbestedingswet 2012 zoveel mogelijk moet worden uitgelegd conform
artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b) richtlijn 2014/24. De Nederlandse
wetgever heeft de hiervoor bedoelde bepalingen van richtlijn 2014/24 vrijwel
identiek omgezet in de hiervoor bedoelde bepalingen van de Aanbestedingswet
2012. De woorden “activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon” in artikel
2.24b lid 1 onder b. Aanbestedingswet 2012 komen ook voor in artikel 12 lid 3
eerste alinea onder b) richtlijn 2014/24 en laten de uitleg toe die het HvJ EU
daaraan heeft gegeven. […] Het HvJ EU heeft juist geoordeeld dat uit die
woorden niet volgt dat het activiteitencriterium uitsluitend moet worden
beoordeeld op basis van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon
zelf, aangezien het bij dat criterium niet gaat om die rechtspersoon als
zodanig, maar om haar activiteiten, die zowel de activiteiten kunnen omvatten
die zij rechtstreeks uitoefent als de activiteiten die worden uitgeoefend door
andere entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan zij de
moedermaatschappij is. […] Het bezwaar van BAR c.s. komt er daarom in feite op
neer dat het HvJ EU richtlijn 2014/24 contra legem heeft uitgelegd. Dat
kan niet, en daarom is het bezwaar van BAR c.s. ongegrond.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/de-omzet-van-de-andere-tot-deze-groep.html
