We zagen in het vonnis Rechtbank Den Haag 23 december 2024, ECLI:NL:RBDHA:2025:241
al, dat een ‘deelnemer-reseller-vendor model’ volgens een ‘sublicentie-constructie’ disproportioneel en
onhoudbaar is, indien de reseller een verwerkersovereenkomst moet aangaan
waarin hij onbeperkte aansprakelijkheid aanvaardt voor schendingen van de AVG, in
het geval dat hij geen toegang heeft tot de betreffende persoonsgegevens en
geen invloed kan uitoefenen op de verwerking daarvan.
Precies een jaar later ligt ook de ‘sublicentie-constructie’ inzake (de) levering van standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde dienstverlening onder vuur.
Met name omdat de aanbestedende dienst (Staat) onvoldoende had onderbouwd, dat vendoren bereid (zullen) zijn om hun standaardprogrammatuur en aanverwante dienstverlening op basis van het door de Staat uitgevraagde sublicentiemodel, waaronder toepassing van de ARBIT-2022, aan te bieden.
Bij gebreke van zo’n bereidheid zullen resellers na inschrijving niet kunnen leveren waartoe zij op grond van de uitvraag en de daarop gebaseerde offerteaanvragen gehouden (zullen) zijn, waarmee in beginsel sprake is van een disproportionele uitvraag door de aanbestedende dienst.
Zie daartoe het vonnis Rechtbank Den Haag 23 december 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:27115:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:27115
5.4. Volgens
Protinus, Dustin en SoftwareONE (hierna gezamenlijk aan te duiden als ‘de
resellers’) is disproportioneel dat de Staat standaardprogrammatuur via
sublicentiëring wenst af te nemen. De Staat erkent dat hij in deze procedures
aanbesteedt op basis van een sublicentiemodel maar weerspreekt dat sprake is
van het door Protinus gestelde model. Volgens de Staat komt de uitvraag erop
neer dat een deelnemer uitsluitend contracteert met een reseller (onder in
beginsel de toepasselijkheid van de ARBIT-2022), zodat de deelnemer niet wordt
geconfronteerd met (de voorwaarden van) een onbekende contractuele partij
(vendor), die niet aan de aanbesteding heeft deelgenomen. […]
5.5. […] Op
grond van de aanbestedingsstukken is het de reseller die de uit te vragen
standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde dienstverlening aan een
deelnemer dient te leveren. Dit staat op zichzelf tussen partijen niet ter
discussie. De Staat heeft dit ter zitting nog uitdrukkelijk bevestigd door er
herhaaldelijk op te wijzen dat deelnemers uitsluitend wensen te contracteren met
een reseller en niet met een vendor die niet bij de aanbestedingsprocedure is
betrokken. Daarnaast staat niet ter discussie dat deze standaardprogrammatuur
door vendoren (en dus niet door resellers) wordt vervaardigd en dat het de
vendoren zijn die de aan die standaardprogrammatuur gerelateerde
dienstverlening verzorgen. Evenmin is in geschil dat vendoren op basis van
licenties een recht op het gebruik van door hen ontwikkelde
standaardprogrammatuur verstrekken. […] Dit impliceert dat een reseller op basis
van de huidige uitvraag over een licentie dient te beschikken en dus eerst zelf
een licentieovereenkomst met een reseller dient aan te gaan, waarna op basis
van sublicentiëring aan de uitvraag kan worden voldaan. […] Een normaal
oplettende en behoorlijke geïnformeerde inschrijver heeft op basis van het
voorgaande de aanbestedingsstukken dan ook niet anders kunnen en hoeven te
begrijpen dan dat van een reseller werd verlangd dat zij een
licentieovereenkomst sluit met een vendor en vervolgens het uitgevraagde via
een sublicentie aan de deelnemer levert.
5.6. Resellers
Protinus en SoftwareONE hebben onder overlegging van verklaringen van
tientallen vendoren betoogd dat vendoren niet bereid zijn om hun medewerking te
verlenen aan het door de Staat uitgevraagde model van sublicentiëring. Daarbij
hebben zij erop gewezen dat vrijwel geen enkele vendor aan een reseller het
recht verleent om sublicenties te verstrekken aan deelnemers, aangezien de
vendoren willen dat die deelnemers rechtstreeks akkoord gaan met de door hen
gehanteerde gebruiksvoorwaarden. […] Dit heeft in beginsel tot gevolg dat
resellers na inschrijving niet kunnen leveren waartoe zij op grond van de
huidige uitvraag en de daarop gebaseerde offerteaanvragen gehouden zullen zijn
en daarmee is in beginsel sprake van een disproportionele uitvraag.
[…]
5.8. […] Onverkorte
toepassing van het sublicentiemodel zal er in de praktijk dan ook toe leiden
dat resellers bij nagenoeg alle offerteaanvragen bij de deelnemer een
deugdelijk gemotiveerd verzoek moeten indienen om in te stemmen met aanpassing
van de (te sluiten) nadere overeenkomst, waaronder mede begrepen de door alle
deelnemers gehanteerde ARBIT-2022. Voor de hand ligt immers dat de resellers
niet akkoord zullen gaan met de toepasselijkheid van de door de Staat in de
aanbestedingsstukken van toepassing verklaarde ARBIT-2022 en onverkort zullen
vasthouden aan de toepasselijkheid van hun eigen voorwaarden. Dit kan vanwege
de tijd en mankracht die met het indienen van dergelijke verzoeken is gemoeid,
bezien in het licht van het aantal offerteaanvragen waarin dit naar verwachting
zal spelen en het grote aantal deelnemers in redelijkheid niet van resellers
worden gevergd, te meer nu in de aanbestedingsstukken niet op transparante en
uniforme wijze tot uitdrukking is gebracht wanneer en op basis van welke
uitgangspunten/criteria een dergelijk verzoek door een deelnemer zal worden
toegewezen. […].
5.9. Uit
het voorgaande volgt dat bij gebreke van deugdelijk marktonderzoek onder
vendoren het uitvragen in de onderhavige aanbestedingen van het
sublicentiemodel in zijn huidige vorm, derhalve onder toepassing van de
ARBIT-2022 en met inbegrip van de overmachtsclausule, voor zowel
productgerichte als functionele offerteaanvragen strijdig is met het
proportionaliteitsbeginsel. Voor zover de Staat wenst vast te houden aan dit
sublicentiemodel in zijn huidige vorm zal hij in de aanbestedingsstukken op
basis van marktonderzoek inzichtelijk moeten maken dat er onder vendoren
bereidheid bestaat om op basis van dit model zaken te doen én dient hij de
aanbestedingsstukken met inachtneming van dit vonnis in overeenstemming met het
transparantiebeginsel te brengen. […]
De voorzieningenrechter gebiedt de Staat dan ook de betreffende aanbestedingsprocedures te staken en gestaakt te houden totdat zodanige wijzigingen in de aanbestedingsvoorwaarden zijn doorgevoerd dat niet langer sprake is van disproportionele voorwaarden en de aanbestedingsprocedures ook overigens aan de geldende wet- en regelgeving voldoen.
Een disproportionele, oftewel onredelijke, uitvraag van een aanbestedende dienst is daarmee dus onder meer, 'een op eisen gebaseerde uitvraag die volgens objectieve maatstaven niet ingevuld/vervuld kan worden door de inschrijvers op de aanbestedingsprocedure'.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2025/01/voldoen-aan-de-eisen-van-de-avg.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten