De HvJEU-arresten ‘SAG’ (C-599/10) en ‘Manova’
(C-336/12) zijn gewezen onder het oude recht van artikel 2 Richtlijn
2004/18/EG (oud):
“Aanbestedende diensten behandelen
ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie
in hun handelen.”
En hetzelfde geldt voor het arrest ‘Connexxion Taxi Services’ (HvJEU 14 december 2016 in zaak C-171/15).
Thans geldt ingevolge artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (echter):
“Aanbestedende diensten behandelen
ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een
transparante en proportionele wijze. […]”
Het evenredigheidsbeginsel (‘en proportionele wijze’) heeft in het huidige recht dus uitdrukkelijk een plaats gekregen naast het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
Ik kan in dat verband het vonnis Rechtbank Zeeland-West-Brabant 12 januari 2026, ECLI:NL:RBZWB:2026:201 wel waarderen:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2026:201
2.1. Nimble
heeft in het UEA aangekruist een beroep te doen op de bekwaamheid van een derde
voor een geschiktheidseis. Daarnaast heeft Nimble echter ook op het UEA aangekruist
dat zij samen met dezelfde derde deelneemt aan de aanbestedingsprocedure. De
gemeente heeft gesignaleerd dat de inschrijving daarmee onduidelijk is en om
een toelichting gevraagd. Nimble heeft die toelichting gegeven en heeft
duidelijk gemaakt dat zij alleen een beroep doet op de bekwaamheid van een
derde. Dat is niet in geschil. Daarmee rijst de vraag of de gemeente Nimble in
de gelegenheid had moeten stellen het gebrek in de inschrijving te herstellen.
[…]
3.1. Bij
de beoordeling hiervan is de rechtspraak van het HvJ EU van belang, waaronder
de arresten SAG en Manova. Volgens deze arresten kunnen de gegevens van de
inschrijvingen gericht worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze
klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële
fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in
werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dit kan anders zijn
als het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van
uitsluiting niet bij de inschrijving is verstrekt. De Europese rechter ziet het
bieden van de mogelijkheid tot herstel als een bevoegdheid. Dit sluit echter
niet uit dat dit onder nationaal recht een verplichting kan zijn.
[…]
3.4. Ook
het evenredigheidsbeginsel is een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur
waaraan de gemeente gebonden is. Dit beginsel houdt in dat besluiten van
aanbestedende diensten niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om het doel
te bereiken. Een uitsluiting wegens een inschrijvingsgebrek is alleen
gerechtvaardigd als dit in redelijke verhouding staat tot de ernst van het
gebrek en het belang van de eerlijke mededinging. Dat vereist een
belangenafweging.
3.5. De
volgende omstandigheden zijn bij deze afweging van belang:
- Er ontbreken geen stukken en evenmin ontbreekt essentiële
informatie; alle gegevens van Nimble en Phalanxes staan in het UEA en ook
Phalanxes heeft een UEA ingediend;
- Er kan objectief worden vastgesteld dat deze
gegevens bij de inschrijving zijn ingediend;
- Omdat alle informatie materieel tijdig is verstrekt
geniet Nimble geen voordeel ten opzichte van andere inschrijvers;
- Het gebrek raakt niet de inhoudelijke beoordeling
van de inschrijving (zoals bijvoorbeeld de prijs of technische eisen);
- Het betreft een eenvoudige precisering van de
inschrijving.
[…]
De uitkomst van het vonnis is overigens in lijn met de herstel-mogelijkheid volgens wettelijk, artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012, richtsnoer ARW 2016:
In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of
in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de
aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te
herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van
verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax
of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de
daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het
antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere
deelname aan de procedure.
En past verder in beginsel ook bij het arrest HvJEU 22 januari 2026 in zaak C-812/24 (LIPOR en PreZero Portugal):
65 Gelet
op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 56, lid
3, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een moedermaatschappij
die een beroep wil doen op de draagkracht van een dochteronderneming waarvan
zij het volledige kapitaal in handen heeft en waarvan een van de bestuurders
tevens bestuurder van de moedermaatschappij is, niet van een
aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten op de enkele grond dat zij het
UEA van deze dochteronderneming niet bij haar inschrijving heeft gevoegd,
aangezien een dergelijk verzuim kan worden geregulariseerd voor zover geen
enkele bepaling van nationaal recht daaraan in de weg staat en deze
regularisatie wordt uitgevoerd met inachtneming van de beginselen van gelijke
behandeling en transparantie.
‘Uitsluiten’ (van gunning) is immers in het voorkomend geval een (te) zwaar en onevenredig middel.
Het vonnis had tenslotte, wat mij betreft, volgens het huidige Europese aanbestedingsrecht, niet per se volgens de weg van ‘nationaal recht’ en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehoeven. Het bepaalde in artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU voornoemd ziet immers niet op een bevoegdheid, maar op een verplichting voor de aanbestedende dienst.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/het-niet-of-onjuist-overleggen-van-het.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/een-geindividualiseerde-motivering.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten