Artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt:
Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
Het gaat om de gedeeltelijke codificatie van het ‘zorgvuldigheidsbeginsel’.
Het algemene beginsel van behoorlijk bestuur dwingt bestuursorganen onder meer tot een actieve kennisvergaring, en om de schijn van partijdigheid te vermijden.
En volgens artikel 1.10a Aanbestedingswet 2012 geldt:
1. Een
aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf ontwerpt geen
overheidsopdracht, speciale-sectoropdracht of concessieopdracht met het oogmerk
om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2, deel 2a of deel 3 van deze
wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken.
2. De
mededinging is kunstmatig beperkt indien de overheidsopdracht,
speciale-sectoropdracht of concessieopdracht is ontworpen met het doel bepaalde
ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.
Zie ook artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU.
In het arrest Hof Den Bosch 27 januari 2026, ECLI:NL:GHSHE:2026:176 wordt een (basis) hergebruik door een gemeente van een Programma van Eisen (PvE) van een andere gemeente getoetst aan het zorgvuldigheidsbeginsel:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2026:176
4.19. Niet
ter discussie staat dat de gemeente bij de Europese openbare aanbestedingsprocedure
het zorgvuldigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Anders dan Aerolux c.s.
aanvoert, brengt het zorgvuldigheidsbeginsel niet met zich mee dat de gemeente
ten minste had moeten nagaan of naast Signify ook [X.B.V.] , AAA-Lux en
[bedrijf 2] (de grootste spelers op de markt) over armaturen beschikken die aan
het PvE voldoen. De gemeente dient echter wel de aanbesteding zorgvuldig voor
te bereiden en in dat kader zich ervan te vergewissen dat met het door haar
gehanteerde PvE voldoende mededingingsruimte wordt geboden en niet (onbedoeld)
leidt tot de situatie dat slechts één leverancier kan voldoen aan het door de
gemeente opgestelde PvE. Het hof zal allereerst beoordelen de stellingen van
Aerolux c.s. dat [bedrijf 2] en [bedrijf 4] niet voldoen aan het door de
gemeente opgestelde PvE. De gemeente bestrijdt niet de stellingen van Aerolux
c.s. dat de LED-armaturen van [bedrijf 3] en [bedrijf 1] niet voldoen aan het
PvE, zodat deze leveranciers verder onbesproken kunnen blijven.
[…]
4.30. Naar
het voorlopig oordeel van het hof heeft de gemeente bij de voorbereiding en de
totstandkoming van het PvE, in het licht van de gemotiveerde stellingen van
Aerolux c.s., onvoldoende gemotiveerd dat zij adequate invulling heeft gegeven
aan het zorgvuldigheidsbeginsel. Daarbij roept allereerst vragen op waarom een
PvE dat als basis is gebruikt voor een eerdere onderhandse aanbesteding bij een
andere gemeente ook de basis zou moeten zijn voor de Europese openbare
aanbesteding van deze gemeente. Dat in de visie van Kybys, welk uitgangspunt
kan worden toegerekend aan de gemeente, een dergelijk document door de jaren
heen evolueert en het daarom, zo begrijpt het hof, logisch is dat de laatste
versie van een PvE (dat is opgesteld ten behoeve van een eerdere aanbesteding)
wordt gebruikt, bergt het gevaar in zich dat bij de voorbereiding van een
besluit het bestuursorgaan juist niet de nodige kennis vergaart omtrent de
relevante feiten en de af te wegen belangen, zoals wel is voorgeschreven in
artikel 3:2 Awb. De gemeente heeft weliswaar aangevoerd dat is onderzocht dat
meerdere leveranciers aan het PvE kunnen voldoen, maar een verslag van dat
onderzoek ontbreekt, terwijl de gemeente ook niet de namen van die leveranciers
heeft genoemd. Voor zover de gemeente heeft gedoeld op leveranciers die
hiervoor zijn besproken, heeft het hof al geoordeeld dat aannemelijk is dat
geen van deze leveranciers voldoet aan het PvE van de gemeente. Nu volgens de
gemeente op basis van openbare informatie is nagegaan of leveranciers aan het
PvE konden voldoen, had het voor de gemeente eenvoudig moeten zijn om de namen
van die leveranciers te noemen. Evenmin heeft de gemeente verklaringen van (de
projectleider en senior engineer van) Kybys overgelegd welke leveranciers
telefonisch zijn benaderd en welke leveranciers hebben verklaard dat hun
producten aan het PvE voldoen. Gelet op het uitgebreide pakket van eisen (vgl.
rechtsoverweging 4.1.5) lijkt een telefonische uitvraag overigens minder voor
de hand te liggen. Ook een gespreksverslag met de led-expert ontbreekt, terwijl
de gemeente in het kader van deze procedure geen verklaring van de led-expert
heeft overgelegd waaruit blijkt dat deze heeft verklaard dat meerdere
leveranciers en zo ja, welke leveranciers, aan het PvE kunnen voldoen.
4.31. Dat
de Aanbestedingswet 2012 aanbestedende diensten niet verplicht tot een
marktconsultatie, zoals de gemeente heeft aangevoerd, betekent niet dat indien
de aanbestedende dienst wél een marktconsultatie heeft uitgevoerd, deze
marktconsultatie als onderdeel van de voorbereiding van het op te stellen PvE
niet ook in overeenstemming met het zorgvuldigheidsbeginsel dient te worden
uitgevoerd. Aerolux c.s. heeft in dit kort geding aannemelijk gemaakt dat de
gemeente onvoldoende adequate invulling heeft gegeven aan het
zorgvuldigheidsbeginsel doordat zij onvoldoende zorgvuldig heeft onderzocht of
en in hoeverre door meerdere partijen, uitgaande van het door de gemeente
opgestelde PvE, kon worden ingeschreven op de aanbesteding. Aerolux c.s. heeft
voldoende aannemelijk gemaakt dat het gevolg van dit gebrek is dat met de door
partijen besproken andere armaturen dan die van Signify niet geldig kon worden
ingeschreven. Of het PvE, al dan niet bewust, is toegeschreven naar Signify kan
verder onbesproken blijven, nu schending van het zorgvuldigheidsbeginsel door
de gemeente met zich meebrengt dat de vorderingen in eerste aanleg waarbij is
gevorderd dat de gemeente wordt verboden de opdracht te gunnen aan Oostendorp
en de gemeente wordt geboden het gunningsvoornemen in te trekken, ten onrechte
zijn afgewezen. Hetgeen meer of anders nog is aangevoerd, behoeft geen nadere
bespreking. De grieven 1 tot en met 3 slagen.
[…]
4.38. De
slotsom is dat de grieven slagen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft
Aerolux c.s. in dit kort geding aannemelijk gemaakt dat de gemeente in deze
Europese openbare aanbestedingsprocedure in strijd met het
zorgvuldigheidsbeginsel haar PvE op een zodanige wijze heeft opgesteld dat
daarmee onvoldoende mededingingsruimte is geboden. […]
In strijd handelen met het zorgvuldigheidsbeginsel betekent ‘onrechtmatig handelen’. In het voorkomend geval leidt dat tot een schadevergoedingsverplichting voor de ‘dader’. Zie daartoe de artikelen 6: 162 en 6: 163 BW.
Oppassen dus ook met ‘copy paste’ en ‘knip en plak’ van/in aanbestedingsstukken.
En (dus) ook met het gebruik, en de output, van het AI-systeem.
Een actieve kennisvergaring kan namelijk niet volledig aan het AI-systeem worden overgelaten. Het AI-systeem is immers overwegend ‘reactief’ en gaat (dus) niet (zomaar) zelf op zoek naar informatie en kennis.
De betreffende ‘AI-geletterde’ gebruiker zal er dan ook in beginsel zelf voor moeten zorgen, dat het AI-systeem de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart. Zonder relevante input immers (ook) geen relevante output.
Een actieve kennisvergaring en het vermijden van de schijn van partijdigheid vereist dus ook een adequate ‘prompt-kennis’ van de AI-geletterde gebruiker die dus, hij/zij is ‘AI-geletterd’, (al) kennis heeft van de ondernemers en producten op de relevante markt, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en het (Europese) aanbestedingsrecht om de output van het AI-systeen te (kunnen) controleren.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2025/11/een-toereikend-niveau-van-ai.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten