1. ‘Quasi inbesteden’
Voordat een gemeente alleen, of met (een) andere gemeente (n), kan
‘quasi inbesteden’ bij ‘een lichaam dat juridisch van de gemeente onderscheiden
is’, bijvoorbeeld een NV, een BV of een openbaar lichaam op grond van de Wet
gemeenschappelijke regelingen, moet zij eerst voldoen aan een aantal wettelijke
voorwaarden.
Zie voor een gemeente alleen, het bepaalde in artikel 12 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.24a Aanbestedingswet 2012. En voor gezamenlijk ‘quasi inbesteden’ artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012.
Als gevolg van een ‘toezicht-criterium’ moet de gemeente de (privaat- of publiekrechtelijke) rechtspersoon bij wie wordt ingekocht (gezamenlijk) controleren. En vanwege een ‘merendeel-criterium’ moet die rechtspersoon meer dan 80% van zijn activiteiten voor de betreffende gemeente (n) uitvoeren. Daarbij is een directe participatie van privékapitaal in de door de gemeente gecontroleerde rechtspersoon veelal verboden.
‘Quasi inbesteden’ is in het huidige aanbestedingsrecht een wettelijke uitzondering op een Europese openbare aanbestedingsplicht en biedt de mogelijkheid van een ‘enkelvoudig onderhandse 1 op 1 gunning’ van een bovendrempelige overheidsopdracht.
De mogelijkheid van ‘quasi inbesteden’ komt oorspronkelijk voort uit de Europese jurisprudentie. Zie daartoe de arresten HvJEG 18 november 1999 in zaak C-107/98 (Teckal) en HvJEG 11 januari 2005 in zaak C-26/03 (Stadt Halle en RPL Lochau).
1.1 HvJEU 15 januari 2026 in zaak C-692/23 (AVR-Afvalverwerking)
Uit het arrest HvJEU 15 januari 2026 in zaak C-692/23
(AVR-Afvalverwerking) volgt, dat een structuur waarin een door aandeelhoudende
gemeenten gecontroleerde holding NV/BV de moedermaatschappij is van (onder
meer) een NV/BV die de ‘aandeelhoudende publieke markt’ bedient en een NV/BV
die de ‘private markt’ bedient, niet per se voldoet aan het in artikel 2.24b
lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 vastgelegde ‘merendeel-criterium’.
En hetzelfde geldt voor een openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen dat als ‘holding’ / ‘moedermaatschappij’ fungeert voor een NV/BV die de ‘bij de gemeenschappelijke regeling (GR) aangesloten publieke markt’ bedient en een NV/BV die de ‘private markt’ bedient.
Er moet immers alsdan rekening worden gehouden met alle, directe en indirecte, activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon (‘moeder’) en daarmee in het voorkomend geval met de (‘publieke’ en ‘private’) omzet van alle tot de groep behorende entiteiten.
Zie deze Blog:
https://keesvandewater.blogspot.com/2026/01/de-omzet-van-de-andere-tot-deze-groep.html
In het voorkomend geval is (blijkt) gezamenlijk ‘quasi inbesteden’ dan niet geoorloofd.
2. Het ‘alleenrecht’
Onder omstandigheden en voorwaarden is het ‘alleenrecht’ ook een
mogelijkheid om zonder Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘enkelvoudig
onderhands 1 op 1’ een bovendrempelige overheidsopdracht te (kunnen) gunnen.
Zie daartoe artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU:
Deze richtlijn is niet van toepassing op
overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund
aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van
aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met
het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke
bepalingen genieten.
En de daarmee verband houdende Overweging 30 van Richtlijn 2014/24/EU:
In sommige gevallen kan een aanbestedende dienst of
een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten de enige bron zijn voor een
bepaalde dienst, voor de verstrekking waarvan hij het alleenrecht heeft uit
hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die
verenigbaar zijn met het VWEU. Er dient te worden verduidelijkt dat deze
richtlijn niet noodzakelijk wordt toegepast op het plaatsen van
overheidsopdrachten voor diensten aan die aanbestedende dienst of dat
samenwerkingsverband.
2.1 Alleen mogelijk bij ‘overheidsopdrachten voor diensten’
Voor de toepassing van het ‘alleenrecht’ moet er (dus) sprake zijn van
een ‘overheidsopdracht voor diensten’. Het alleenrecht kan niet worden
toegepast bij ‘overheidsopdrachten voor leveringen’ en ‘overheidsopdrachten
voor werken’.
Ingevolge artikel 2 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU geldt daartoe:
5. „overheidsopdrachten”:
schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer
ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking
hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening
van diensten
6. „overheidsopdrachten
voor werken”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op een van de volgende:
a) de
uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van werken die betrekking hebben
op een van de in bijlage II bedoelde activiteiten;
b) de
uitvoering, of het ontwerp en de uitvoering, van een werk;
c) het
laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de
eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het
soort werk en het ontwerp van het werk
7. „een
werk”: het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken
dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te
vervullen;
8. „overheidsopdrachten
voor leveringen”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op de aankoop,
leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten. Als
overheidsopdracht voor leveringen kunnen worden beschouwd, als bijkomstig
element, plaatsings- en installatiewerkzaamheden
9. „overheidsopdrachten
voor diensten”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op het verlenen van
andere diensten andere dan die bedoeld in punt 6
2.2 Een gunning aan een andere aanbestedende dienst
Er moet bij het ‘alleenrecht’ verder ook sprake zijn van een gunning
aan een andere aanbestedende dienst. De ratio is, dat overheidsopdrachten voor
diensten, of opdrachtonderdelen daarvan, op die manier nimmer zonder
openstelling voor mededinging kunnen ‘wegglippen’ of ‘weg lekken’. Een aanbestedende
dienst aan wie een ‘alleenrecht’ is verleend, moet immers indien zij besluit
een onderaannemer in te zetten, de betreffende opdracht in het voorkomend geval
(toch) Europees aanbesteden.
Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 1 van Richtlijn 2014/24/EU geldt:
„aanbestedende diensten”: de staats-, regionale en
lokale overheidsinstanties, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden
bestaande uit één of meer van deze overheidsinstanties of één of meer van deze
publiekrechtelijke instellingen
En artikel 2 lid 1 sub 4 van Richtlijn 2014/24/EU bepaalt:
„publiekrechtelijke instellingen”: instellingen die
voldoen aan alle volgende kenmerken:
a) zij
zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van
algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;
b) zij
bezitten rechtspersoonlijkheid, en;
c) zij
worden merendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of
andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of hun beheer staat onder
toezicht van deze instanties of lichamen, of zij hebben een bestuurs-,
leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft
door de staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere
publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen
Zie ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.
Praktisch, feitelijk en beschouwend is mijn artikel ‘De publiekrechtelijke instelling’ uit 2007 nog steeds relevant. Het is te vinden op:
https://kwlegal.nl/publicaties2007.html
2.3 Afwijkende implementatie
Het ‘alleenrecht’ is in Nederland geïmplementeerd door artikel 2.24
aanhef onder a Aanbestedingswet 2012:
In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:
a. die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
In samenhang met het bepaalde in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:
uitsluitend
recht: een recht dat bij wettelijk
voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt
verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen
een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit
te oefenen
Artikel 2.24 aanhef onder a Aanbestedingswet 2012 wijkt (dus) met ‘mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ af van het bepaalde in artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU dat uit gaat van ‘op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten’.
Vorenbedoelde afwijking houdt waarschijnlijk verband met de opzet van de Aanbestedingswet 2012, waar ook de ‘concessieopdracht voor diensten’, in verband met de implementatie van (concessie-) Richtlijn 2014/23/EU, in deel 2a een plaats heeft gekregen.
Hoewel artikel 5 sub 10 Richtlijn 2014/23/EU als volgt luidt:
„uitsluitend recht”: een recht dat door een bevoegde
autoriteit van een lidstaat is verleend op grond van een met de Verdragen
verenigbare wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling die tot
gevolg heeft dat de uitoefening van een activiteit wordt beperkt tot één enkele
ondernemer en die de bevoegdheid van andere ondernemers om een dergelijke
activiteit uit te oefenen, wezenlijk beïnvloedt
Is (namelijk) in artikel 10 lid 1 Richtlijn 2014/23/EU (ook) opgenomen (cursief KW):
[…] Deze richtlijn is niet van toepassing op
concessies voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat is verleend in overeenstemming
met het VWEU en met rechtshandelingen van de Unie tot vaststelling van
gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van
toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten.
Hoe dan ook.
Implementatiewetgeving moet richtlijnconform worden uitgelegd en toegepast.
En daartoe is dan ook voor wat betreft Richtlijn 2014/24/EU (nog steeds) het arrest HvJEG 10 november 1998 in zaak C-360/96 (Gemeente Arnhem en Gemeente Rheden/BFI Holding) relevant:
45 […] omdat
voor de toepassing van artikel 6 van richtlijn 92/50 als voorwaarde wordt
gesteld, dat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen waarop het door de
instelling genoten alleenrecht berust, verenigbaar zijn met het Verdrag.
En ook Rechtbank Noord-Nederland 19 juni 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2947:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2015:2947
4.14. […] Uit
artikel 18 van de richtlijn volgt zonneklaar dat niet het uitsluitend recht,
maar de wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling waarop het recht berust,
verenigbaar dient te zijn met het Unierecht. […].
Voor de vestiging van een ‘alleenrecht’ is aldus in het klassieke aanbestedingsrecht artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU bepalend, en niet artikel 2.24 aanhef onder a jo. artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.
3. Het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit
De in artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU genoemde eis / voorwaarde ‘met het VWEU verenigbare wettelijke of
bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen’ houdt verband met het verbod
van discriminatie op grond van nationaliteit.
Zie daartoe het grondrecht zoals vastgelegd in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie:
Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en
onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond
van nationaliteit verboden.
En het bepaalde in artikel 18 VWEU:
Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en
onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op
grond van nationaliteit verboden.
Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone
wetgevingsprocedure, regelingen treffen met het oog op het verbod van bedoelde
discriminaties.
‘Discriminatie op grond van nationaliteit’ is verboden ter voorkoming van een ongelijke behandeling van de in een andere EU-lidstaat gevestigde ondernemers, die in het voordeel is van de (een) in de eigen lidstaat gevestigde nationale ondernemer (s).
Zie bijvoorbeeld HvJEU 28 januari 2016 in zaak C-50/14 (CASTA e.a.):
55 In
het tweede geval moet erop worden gewezen dat het Unierecht inzake
overheidsopdrachten, voor zover het in het bijzonder overheidsopdrachten voor
diensten betreft, ertoe strekt het vrije verkeer van diensten alsook de
openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de
lidstaten te verzekeren, en dat toepassing van een nationale regeling als in
het hoofdgeding aan de orde tot een met die doelstellingen strijdig resultaat
leidt, aangezien die regeling organisaties met een winstoogmerk van de
betrokken opdrachten uitsluit (zie in die zin arrest Azienda sanitaria locale
n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punten 51 en 52).
56 De
gunning van een opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst
gevestigde onderneming zonder enige transparantie levert een ongelijke
behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde
ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn.
Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling,
die voornamelijk in het nadeel is van in een andere lidstaat gevestigde
ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door de artikelen 49
VWEU en 56 VWEU verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit
(zie in die zin arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13,
EU:C:2014:2440, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
‘Discriminatie op grond van nationaliteit’ gaat ten koste van (het streven naar) een open interne EU-markt zonder grenzen en de handel tussen de lidstaten.
4. Een ‘zuiver interne kwestie’
Een ‘zuiver interne kwestie’ is ‘verenigbaar met het VWEU’.
Zie (immers) voor een ‘zuiver interne kwestie’ het arrest HvJEU 12 december 2013 in zaak C-292/12 (Ragn-Sells AS):
70 Dienaangaande
is het vaste rechtspraak van het Hof dat de bepalingen van het VWEU betreffende
de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging niet van
toepassing zijn op activiteiten waarvan alle relevante elementen geheel in de
interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (zie in die zin arrest van 16
januari 1997, USSL nº 47 di Biella, C-134/95, Jurispr. blz. I-195, punt 19; 22
december 2010, Omalet, C-245/09, Jurispr. blz. I-13771, punt 12, en 20 juni
2013, Impacto Azul, C-186/12, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt
19).
71 Blijkens
de verwijzingsbeslissing betreft het hoofdgeding tussen Ragn-Sells, één in
Estland gevestigde onderneming, en het Sillamäe Linnavalitsus, het
gemeentebestuur van een Estse gemeente, een bestekclausule betreffende de
„concessieverlening voor het georganiseerde afvalvervoer in de gemeente
Sillamäe”. Volgens deze clausule moet het op het grondgebied van deze gemeente
geproduceerde afval naar twee in dezelfde lidstaat gelegen
verwerkingsinstallaties worden vervoerd.
72 Voorts
blijkt nergens uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat in andere lidstaten
gevestigde ondernemingen interesse hebben getoond voor de verwerking van het op
het grondgebied van het Sillamäe Linnavalitsus geproduceerde afval.
73 Deze
situatie knoopt dus nergens aan bij een situatie die naar Unierecht onder de
vrijheid van dienstverrichting of vrijheid van vestiging valt.
5. Objectieve en evenredige rechtvaardigingsgronden
‘Verenigbaar met het VWEU’ zijn verder ook (de) gevallen waarin sprake
is van (de toepassing van) objectieve ‘rechtvaardigingsgronden’ volgens bijvoorbeeld
r.o. 19 van HvJEG 21 juli 2005 in zaak C-231/03 (Consorzio Aziende Metano (Coname)/Comune di Cingia de’ Botti) en r.o.
69 van HvJEG 20 oktober 2005 in zaak C-264/03 (Commissie/Frankrijk).
En/of volgens artikel 36 VWEU:
De bepalingen van de artikelen 34 en 35 vormen geen
beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke
gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid,
de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van
personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en
archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en
commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot
willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de
lidstaten vormen.
Zie ook HvJEU 22 januari 2026 in zaak C-413/24 (Vlaams Gewest), waaruit eveneens de (verplichte) toepassing van het evenredigheidsbeginsel blijkt:
28 Het
vrij verrichten van diensten, als fundamenteel verdragsbeginsel, kan evenwel
slechts worden beperkt door regelingen die hun rechtvaardiging vinden in
dwingende redenen van algemeen belang en die van toepassing zijn op alle
personen of ondernemingen die een activiteit uitoefenen op het grondgebied van
de lidstaat van ontvangst. Bovendien is de betrokken nationale regeling slechts
gerechtvaardigd indien zij de verwezenlijking van het gestelde doel waarborgt
en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (arrest van
13 juni 2002, Sea-Land Service en Nedlloyd Lijnen, C‑430/99 en C‑431/99,
EU:C:2002:364, punt 39).
6. Geen ongerechtvaardigde inbreuk
Zowel een ‘zuiver interne kwestie’ als de
toepassing van ‘objectieve en evenredige rechtvaardigingsgronden’ leidt er toe,
dat er geen sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op het verbod van discriminatie
op grond van nationaliteit.
Bij een ‘zuiver interne kwestie’ zijn er (immers) geen relevante ‘in een andere EU-lidstaat gevestigde ondernemers’ die gediscrimineerd (kunnen) worden.
En bij toepassing van ‘objectieve en evenredige rechtvaardigingsgronden’ zijn er wel relevante ‘in een andere EU-lidstaat gevestigde ondernemers’, maar die mogen (toch) onder specifieke (strikte) voorwaarden, gerechtvaardigd, gediscrimineerd worden.
7. De gemeentelijke verordening
Vanwege ook de Franse en Engelse tekst van ‘bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen’ uit het ‘dat deze uit hoofde van met het VWEU
verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen
genieten’ zoals genoemd in artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU is het
aannemelijk, dat slechts een ‘besluit van een bestuursorgaan’ niet volstaat als
(de) basis voor/van een ‘alleenrecht’.
De Franse tekst noemt immers ‘dispositions administratives publiées’. En de Engelse tekst ‘published administrative provision’. En (dus) niet ‘décision d'un organe administratif’, ‘acte administratif’, ‘decision of an administrative body’ en/of ‘administrative decision’.
Zie ook Rechtbank Gelderland 29 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5490:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:5490
4.7. Met
betrekking tot de vraag of de gemeenten en RNV wel een beroep toekomt op de
uitzonderingsbepaling van artikel 2.24 aanhef en sub a juncto 1.1 van de
Aanbestedingswet 2012 overweegt de rechtbank, dat deze nationale regelgeving
richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Hierbij gaat het in het bijzonder
om de wijze waarop het uitsluitend recht, in de Richtlijn ‘alleenrecht’
genoemd, kan worden verleend. De Richtlijn schrijft voor dat het uitsluitend
recht moet worden genoten ‘uit hoofde van bekendgemaakte wettelijke of
bestuursrechtelijke bepalingen’. De rechtbank interpreteert het begrip
‘bepalingen’ aldus dat het moet gaan om algemeen verbindende voorschriften,
zoals die kunnen zijn vervat in een wet, een algemene maatregel van bestuur of
een verordening. In deze zaak is, anders dan bijvoorbeeld in de door partijen
aangehaalde zaak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden,
ECLI:NL:GHARL:2013:6675, geen sprake van een verordening (daar: een Algemene
Plaatselijke Verordening (APV)), maar van interne besluiten van de colleges van
burgemeester & wethouders. Deze besluiten waren niet algemeen verbindend en
dienden slechts ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling,
te weten het (doen) sluiten van een exclusieve be-/verwerkings-overeenkomst met
Afvalsturing Friesland. De besluiten zijn voorts vooraf niet publiekelijk
aangekondigd en zijn na het nemen daarvan uitsluitend op de gemeentelijke
websites gepubliceerd, terwijl die besluiten, althans volgens de eigen
stellingen van de gemeenten en RNV, ook niet vatbaar waren voor bezwaar en
beroep. Het moge zo zijn dat deze besluiten wel besluiten waren in de zin van
artikel 1:3, eerste lid van de Nederlandse Algemene Wet Bestuursrecht. Naar het
oordeel van de rechtbank kwalificeren deze besluiten niet als de in artikel 18
van de Europese Richtlijn 2004/18/EG bedoelde ‘bekendgemaakte wettelijke of
bestuursrechtelijke bepalingen’.
Een verordening (wet in materiële zin) als (de) basis / grondslag voor een ‘alleenrecht’ ligt daarmee bij een gemeente voor de hand.
Een rechtsgeldige, dus onder meer adequaat bekendgemaakte, op bijvoorbeeld artikel 149 Gemeentewet of artikel 10.23 lid 1 Wet milieubeheer gebaseerde, gemeentelijke verordening waarin de bevoegdheid van het college van burgemeester en wethouders is vastgelegd om een ‘alleenrecht’ te verlenen/vestigen, zal, vanwege het algemene abstracte karakter van de verordening, niet snel (direct) in strijd zijn met het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en/of onverenigbaar zijn met het VWEU.
Zo’n verordening kan echter wel aanleiding zijn, of een grondslag bieden, voor discriminatie op grond van nationaliteit en/of onverenigbaarheid met het VWEU. Denk daarbij aan de concrete vestiging van het ‘alleenrecht’ en/of aan de concrete uitvoering van de op het alleenrecht gebaseerde overheidsopdracht voor diensten.
De gemeentelijke verordening zou dan in strijd (kunnen) zijn met het nuttig effect van de aanbestedingsregels en/of met het beginsel van voorrang en doeltreffendheid van het Unierecht volgens artikel 4 lid 3 VEU.
Zo’n verordening moet derhalve niet alleen in het algemeen belang worden vastgesteld, maar bij de vaststelling daarvan moet door de gemeente (-raad) ook een rechtsgeldig beroep worden gedaan op een zuiver interne kwestie of op (een) objectieve en evenredige rechtvaardigingsgrond(-en).
Zie Rechtbank Amsterdam 30 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6459 voor een beroep op een zuiver interne kwestie:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:6459
3.20. […]
Nu Attero niet meer doet dan het uiteenzetten van de theoretische mogelijkheid
van afvalverwerking door een buitenlandse verwerker, zonder dat is gesteld of
gebleken dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming ook concreet
interesse heeft voor de verwerking van het binnen de gemeenten geproduceerde
afval, is de rechtbank van oordeel dat op dit moment niet kan worden uitgegaan
van een opdracht met een grensoverschrijdend karakter. Met de gemeenten is de
rechtbank dan ook van oordeel dat de onderhavige casus binnen de interne sfeer
van een enkele lidstaat valt. […]
En in de afvalbranche zou, denk ik, in beginsel (een) ‘duurzame verwerking in verband met de bescherming van het milieu’ een objectieve en evenredige rechtvaardigingsgrond kunnen zijn.
De gemeentelijke verordening zou dan bijvoorbeeld onder meer kunnen vermelden:
“Vanwege dwingende redenen van algemeen
belang, meer concreet (de) duurzame verwerking in verband met de bescherming
van het milieu, stelt de gemeenteraad navolgende ‘Verordening alleenrecht duurzame
afvalverwerking’ vast.”
8. De uitvoering van de gegunde overheidsopdracht voor diensten
De uitvoering van de op basis van het ‘alleenrecht’ gegunde
overheidsopdracht voor diensten moet (vervolgens) in de praktijk ook concreet
blijk (blijven) geven van een zuiver interne kwestie of (een) objectieve en
evenredige rechtvaardigingsgrond (-en).
Dat betekent, dat wanneer is uitgegaan van een zuiver interne kwestie alsdan uit, of in verband met, de gegunde overheidsopdracht voor diensten geen grensoverschrijdende activiteiten (mogen) voortvloeien.
En dat de uitvoering van de op basis van het ‘alleenrecht’ gegunde overheidsopdracht voor diensten praktisch, feitelijk en concreet blijk geeft van de toegepaste objectieve en evenredige rechtvaardigingsgrond, zoals bijvoorbeeld (de) daadwerkelijke ‘duurzame verwerking in verband met de bescherming van het milieu’.
De gegunde dienstverlener (opdrachtnemer) moet zich verder praktisch en feitelijk voor de duur van het ‘alleenrecht’ op de markt bij zijn/haar inkopen als een aanbestedende dienst (blijven) gedragen.
9. Afrondend
Uit het vorenstaande volgt, dat een ‘alleenrecht’ niet bij alle inkopen
(aankopen) mogelijk is. Het gaat bij een ‘alleenrecht’ slechts om
overheidsopdrachten voor diensten die worden geplaatst bij slechts een
aanbestedende dienst.
En verder, dat een gemeente voor (de vestiging van) een ‘alleenrecht’ (eerst) het nodige moet doen.
Met name in het algemeen belang een verordening vaststellen, en daarbij ook een rechtsgeldig beroep doen op een zuiver interne kwestie of op (een) objectieve en evenredige rechtvaardigingsgrond(-en).
Het ‘alleenrecht’ is daarmee niet per se een alternatief voor ‘quasi inbesteden’.
Lees over het 'alleenrecht' ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2015/10/alleenrecht-3.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2025/02/het-uitsluitend-recht-bij-de.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2019/07/het-alleenrecht.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten